1. INTRODUÇÃO
Recente estudo elaborado pelo Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada - IPEA, denominado “Custo e tempo do processo de execução fiscal promovido pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PFGN)[1]", estimou como custo médio total de uma execução fiscal ajuizada pela PGFN junto à Justiça Federal o valor de R$ 5.606,67 (cinco mil, seiscentos e seis reais e sessenta e sete centavos), o tempo médio total de tramitação como sendo de, aproximadamente, 10 (dez) anos e uma probabilidade de se obter a recuperação integral do crédito de 25,8% (vinte e cinco vírgula oito por cento).
Segundo o mesmo estudo, o valor médio cobrado nas execuções movidas pela PGFN é de R$ 26.303,25 (para uma mediana de R$ 3.154,39).
Percebe-se, assim, que a ação de execução fiscal é um processo que, proporcionalmente, demanda alto custo material e de tempo.
Para aumentar a eficiência da execução fiscal, e consequentemente diminuir seus custos, uma das soluções possíveis é a eliminação de atos processuais desnecessariamente praticados na execução.
Partindo dessa constatação, o presente artigo tem por objetivo analisar se há necessidade de citação por edital do devedor na execução fiscal, bem como se seria possível eliminar esse ato do procedimento da execução.
É preciso se ter em mente que a citação no processo de conhecimento tem como objetivo principal convocar o réu para se defender, mas outro é o objetivo deste ato na execução fiscal. Aqui o réu é citado simplesmente para pagar a dívida. No juízo executivo, salvo exceções, não há espaço para discussões de mérito, mas apenas para a prática de atos necessários à satisfação do crédito da Fazenda Pública.
Também os efeitos da citação realizada em um processo de conhecimento não são os mesmos produzidos pela citação na execução fiscal.
Buscar-se-á trazer os entendimentos relacionados à questão, sob o enfoque doutrinário e jurisprudencial, a partir das ideias de economia, celeridade e eficiência processuais.
2. OBJETIVO DA CITAÇÃO DO DEVEDOR NA EXECUÇÃO FISCAL
Conforme definição do nosso Código de Processo Civil – CPC, citação é o ato processual pelo qual o réu, ou o interessando, é chamado ao processo para tomar ciência da demanda e, querendo, defender-se[2]. O CPC prevê, ainda, que para a validade do processo é indispensável a citação inicial do réu[3].
A todo evidência, tais normas não se aplicam aos feitos executivos, notadamente à execução fiscal.
De fato, no processo de conhecimento o réu é citado para se defender. Como a citação torna íntegra a relação processual e instaura o contraditório, inexistem dúvidas de que ela é imprescindível nessa espécie de processo. Até mesmo se pode afirmar que na ação de conhecimento a citação é o mais importante dos atos processuais, notadamente por submeter o demandado aos efeitos das decisões judiciais proferidas na ação de conhecimento.
Um processo de conhecimento em que não houve citação, ou onde esta é nula, não é um processo válido e a sentença proferida nele não transita em julgado, podendo a qualquer tempo ser anulada, inclusive através de demanda autônoma, tradicionalmente denominada de querella nulitatis: “‘Nula a citação, não se constitui a relação processual e a sentença não transita em julgado, podendo, a qualquer tempo, ser declarada nula, em ação com esse objetivo, ou em embargos à execução, se o caso (CPC, art. 741, I)’ (RSTJ 25/439)” (Theotonio Negrão, 2004, p. 293).
Lado outro, na execução fiscal não há que se falar em citação do réu para defesa. Em regra, nem mesmo há apreciação de mérito no processo executivo. O juízo da execução fiscal não julga, apenas ordena a prática dos atos necessários à satisfação do crédito da Fazenda Pública.
Conforme nos ensina o ilustre prof. Alexandre Câmara:
Inicia-se o estudo dos atos de comunicação processual pela citação, que vem definida no art. 213 do CPC como “o ato pelo qual se chama a juízo o réu ou o interessado a fim de se defender”. Trata-se, em verdade, de definição insuficiente, já que inadequada a explicar a citação no processo executivo, onde o réu não é citado “para se defender”, mas sim para cumprir obrigação consubstanciada no título executivo. (CÂMARA, Alexandre, 2003, p. 257/258).
Na ação de execução fiscal o réu é citado simplesmente para cumprir a obrigação consubstanciada no título executivo: “O executado será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, pagar a dívida com os juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, ou garantir a execução (...).”[4]
Portanto, em uma execução fiscal a citação tem como objetivo abrir ao executado a oportunidade de pagar o débito, ou garantir o juízo, antes que se pratiquem atos expropriatórios contra o seu patrimônio.
3. EFEITOS DA CITAÇÃO DO DEVEDOR NA EXECUÇÃO FISCAL
Além de a citação ter objetivos diversos na execução fiscal e no processo de conhecimento, naquela ela não produz os mesmos efeitos materiais e processuais que advêm da realização deste ato processual na ação de conhecimento.
Barbosa Moreira identifica diversos efeitos do ato processual de citação, todos eles previstos nos artigos 219, 264 e 294 do CPC:
Art. 219, caput: A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)
Art. 264, caput: Feita a citação, é defeso ao autor modificar o pedido ou a causa de pedir, sem o consentimento do réu, mantendo-se as mesmas partes, salvo as substituições permitidas por lei.(Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)
Art. 294, caput: Antes da citação, o autor poderá aditar o pedido, correndo à sua conta as custas acrescidas em razão dessa iniciativa. (Redação dada pela Lei nº 8.718, de 14.10.1993)
Segundo o renomado autor[5], a citação válida completa a relação processual, submete o demandado aos efeitos das decisões proferidas, torna prevento o juízo, induz litispendência, faz litigiosa a coisa, constitui em mora o devedor, interrompe a prescrição, torna inadmissível a ampliação do pedido e a causa de pedir sem o consentimento do réu (estabilização objetiva da demanda) e torna também inadmissível, salvo nos casos legalmente previstos, a mudança das partes do processo (estabilização subjetiva da demanda).
Todos esses efeitos são observados no processo de conhecimento, e tornam claro a relevância que o ato processual de citação ostenta nesse tipo de processo.
Na execução fiscal, contudo, a situação é diferente.
Nessa espécie de procedimento não se observam muitos dos efeitos gerados pela citação no processo de conhecimento.
Na verdade, atualmente o único efeito relevante da citação do réu na execução fiscal é o de aperfeiçoar a relação processual, possibilitando a expropriação dos bens do devedor.
É bem verdade que antes da Lei Complementar nº 118/2005, publicada no DOU de 09.02.2005 e em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, a citação na execução fiscal surtia efeito de extrema importância: interromper o fluxo da prescrição. Contudo, a partir da vigência de referida lei, a prescrição já se interrompe pelo simples despacho do juiz que ordena a citação.
De se notar que, quanto a execuções fiscais de dívidas de natureza não-tributária (multas trabalhistas, eleitorais, etc), a citação nunca foi necessária para a interrupção do fluxo do prazo prescricional. Isso porque o §2º do art. 8º da Lei de Execuções Fiscais – LEF sempre previu que o despacho do juiz ordenando a citação já era ato suficiente para esta interrupção e, como somente matéria relativa à prescrição de créditos tributários deve ser regulada por lei complementar, jamais existiu óbice para a aplicação do referido parágrafo em relação aos créditos não-tributários.
Nesse sentido, a jurisprudência pacífica dos nossos Tribunais:
PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – PRESCRIÇÃO – ART. 2º, § 3º DA LEI 6.830/80 (SUSPENSÃO POR 180 DIAS) – NORMA APLICÁVEL SOMENTE ÀS DÍVIDAS NÃO TRIBUTÁRIAS – SÚMULA 106/STJ: AFASTAMENTO NO CASO CONCRETO.
1. Em execução fiscal, o art. 8º, § 2º, da LEF deve ser examinado com cautela, pelos limites impostos no art. 174 do CTN, de tal forma que só a citação regular tem o condão de interromper a prescrição.
2. A norma contida no art. 2º, § 3º da Lei 6.830/80, segundo a qual a inscrição em dívida ativa suspende a prescrição por 180 (cento e oitenta) dias ou até a distribuição da execução fiscal, se anterior àquele prazo, aplica-se tão-somente às dívidas de natureza não-tributárias, porque a prescrição das dívidas tributárias regula-se por lei complementar, no caso o art. 174 do CTN.
3. Se decorridos mais de cinco anos entre a constituição definitiva do crédito tributário e a citação pessoal do exeqüente, ocorre a prescrição.
4. Inaplicável ao caso concreto a Súmula 106/STJ porque ajuizada a execução fiscal quando já escoado o prazo prescricional.
5. Recurso especial improvido.
(REsp 708227 - RECURSO ESPECIAL – Segunda Turma - Ministra ELIANA CALMON - 06/12/2005)
Agora também nas execuções fiscais de débitos tributários, com a alteração do art. 174 do CTN[6] pela supramencionada lei complementar, não persiste a necessidade da citação do executado para a interrupção da prescrição.
Inclusive, o Superior Tribunal de Justiça já fixou entendimento no sentido de que a referida lei complementar é aplicável a todos os despachos ordenando a citação do executado que foram proferidos após a sua vigência (após 09 de junho de 2005), independentemente do período da dívida exequenda. Esse Colendo Tribunal entende que, tratando-se de norma de natureza processual, a sua aplicação é imediata, inclusive nos processos em curso.
Vejamos os seguintes arestos:
PROCESSO CIVIL. IMPOSTO SOBRE A RENDA. EXECUÇÃO FISCAL PRESCRIÇÃO. LC 118/2005. EFICÁCIA RETROATIVA. IMPOSSIBILIDADE PRECEDENTES.
1. A norma prevista no art. 174, parágrafo único, I, do CTN, com a redação conferida pela LC 118/2005, tem feição mista, ostentando natureza processual e material, de forma que incide nas execuções fiscais ajuizadas após 9 de junho de 2005.
2. É vedada a eficácia retroativa da LC 118/2005, pois: a) há expressa determinação de eficácia prospectiva (art. 4º); inexiste Lei admitindo a retroatividade; b) a retroatividade não pode prejudicar o contribuinte; c) caracteriza surpresa vedada pelo sistema jurídico.
3. Hipótese dos autos em que a execução foi proposta ainda em 1998.
3.Recurso Especial não provido.
(Superior Tribunal de Justiça STJ; REsp 1.058.409; Proc. 2008/0106629-8; RS; Segunda Turma; Relª Minª Eliana Calmon Alves; Julg. 18/12/2008; DJE 16/04/2009).
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. PARALISAÇÃO DO FEITO POR MAIS DE CINCO ANOS. INÉRCIA DA EXEQÜENTE. SUSPENSÃO. INTIMAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA SOBRE O ARQUIVAMENTO DO FEITO. DESNECESSIDADE. DESPACHO QUE ORDENA A CITAÇÃO. INTERRUPÇÃO. INAPLICABILIDADE, IN CASU.
1. Configura-se a prescrição intercorrente quando, proposta a execução fiscal e decorrido o prazo de suspensão, o feito permanecer paralisado por mais de cinco anos por culpa da exeqüente.
2. "Prescindível a intimação do credor da suspensão da execução por ele mesmo solicitada, bem como do arquivamento do feito executivo, decorrência automática do transcurso do prazo de um ano de suspensão e termo inicial da prescrição" (REsp 983155/SC, DJe 01/09/2008).
3. A regra contida no art. 174 do CTN (com a redação dada pela LC 118, de 9 de fevereiro de 2005), a qual incluiu como marco interruptivo da prescrição o despacho que ordenar a citação, pode ser aplicada imediatamente às execuções em curso. Todavia, o despacho que ordenar a citação deve ser posterior à sua entrada em vigor, sob pena de retroação da novel legislação.
4. Agravo regimental não-provido.
(AgRg no Ag 1192775 / SP – Segunda Turma – Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES – 03/08/2010)
Logo, em execução fiscal, independentemente da espécie de dívida que se cobra, não há mais a necessidade da citação do executado para a interrupção da prescrição.
Também não há que se falar em citação do réu em execução fiscal para a produção de litispendência. Isso porque não é possível o ajuizamento válido de duas execuções fiscais que tenham como objeto o mesmo título executivo. Tal situação configuraria cobrança em duplicidade, estando o réu citado ou não, e a execução fiscal ajuizada posteriormente deverá ser extinta.
A citação em execução fiscal tampouco constituirá em mora o executado, pois somente se constitui o devedor em mora pela citação quando a mora ainda não haja sido produzida por ato ou fato anterior à instauração do processo judicial.
Na execução fiscal a mora do devedor é sempre anterior à inscrição do débito em dívida ativa. Configurou-se de pleno direito ou em uma fase administrativa prévia à inscrição do débito em Dívida Ativa: “A citação inicial somente se presta a constituir mora nos casos em que a ação não se funda na mora do réu, hipótese em que esta deve preceder ao ajuizamento (RSTJ 132/413).” (Theotonio Negrão, 2004, p. 301).
Outrossim, pelo simples fato de que inexiste direito controvertido em execução, uma vez que esta espécie de ação tem como fundamento um título executivo, judicial ou extrajudicial, que previamente afirma o direito do exequente, a citação em execução fiscal não fará litigiosa a coisa.
Por fim, a citação em execução fiscal também não opera a estabilização objetiva e subjetiva da demanda executiva, pois há norma específica regulamentando a matéria na LEF, a qual prevalece sobre o CPC, tendo em vista que “lex specialis derogat generali”[7].
Assim dispõe o art. 2º, §8º, da LEF: “Até a decisão de primeira instância, a Certidão de Dívida Ativa poderá ser emendada ou substituída, assegurada ao executado a devolução do prazo para embargos”.
Destarte, percebemos que a citação do réu em execução fiscal surte apenas 2 (dois) efeitos: a prevenção do juízo e a formação da relação processual executiva: “a citação inicial do réu é requisito de validade de qualquer processo (art. 214); não apenas de conhecimento, aliás, mas também de execução ou cautelar”. (Barbosa Moreira, 204, p. 27).
Tornar prevento o juízo significa fixar a competência deste para conhecer a causa e eventuais ações conexas. Uma vez prevento o juízo, nenhum outro juiz terá competência para a mesma causa.
O efeito de prevenção do juízo em execução fiscal é de pouca utilidade, além do que grande parte das execuções fiscais tramita em varas especializadas, com competência absoluta para processar e julgar tais feitos, e certo é que apenas os critérios relativos de competência podem ser derrogados.
Já a formação da relação processual executiva não é o objetivo precípuo da execução fiscal, cuja finalidade é a satisfação do crédito do exequente. A formação da relação processual executiva somente será necessária caso localizados bens penhoráveis do devedor.
4. CITAÇÃO POR EDITAL NA EXECUÇÃO FISCAL
Pelo já exposto, percebemos que a citação em execução fiscal apenas: (a) confere ciência ao executado da existência da execução, abrindo-lhe a oportunidade de pagar o débito, ou garantir o juízo, (b) completa a relação processual executiva, possibilitando a expropriação de bens do executado e (c) torna prevento o juízo.
No tocante a conferir ciência ao executado, importa destacar que somente algumas das espécies de citação atingem tal objetivo.
A citação do réu em execução fiscal pode ser realizada por meio de citação postal, por oficial de justiça e por edital, conforme previsto no art. 8º da LEF.
Há, ainda, por força de construção jurisprudencial, a citação por hora certa. O teor da Súmula nº 196 do Superior Tribunal de Justiça não deixa dúvidas acerca da possibilidade de citação por hora certa nas execuções.[8]
Dentre as formas de citação, a citação por edital é espécie de citação ficta ou presumida, cabível nos casos em que o réu é desconhecido ou incerto; quando ignorado, incerto ou inacessível o lugar em que se encontrar e nos casos expressos em lei.
Especificamente no caso de execução fiscal, a citação por edital é prevista para os casos em que o executado encontra-se em local incerto e não sabido ou quando o executado está ausente do país (art. 8º, III, “in fine” e §1º, da LEF). Não há a hipótese de citação por edital de réu desconhecido ou incerto, pelo simples fato de que não é possível a propositura de execução fiscal sem que o sujeito passivo do débito cobrado esteja devidamente identificado.
Diz-se que a citação por edital é uma citação ficta porque não há certeza de que o efetivo conhecimento acerca da execução seja levado ao réu. Em regra, essa ciência nunca ocorre, há apenas uma presunção legal a esse respeito.
Vale dizer: a citação por edital na execução fiscal não confere ao devedor real ciência da existência do feito executivo, ou seja, em execução fiscal ela é realizada tão-somente para aperfeiçoar a relação processual executiva e tornar prevento o juízo.
Entretanto, no processo de execução não se busca precipuamente a formação da relação processual, mas sim permitir a realização prática de um comando concreto derivado de um título previamente obtido, seja através de um anterior processo de conhecimento (título executivo judicial), seja por meio de uma relação jurídica obrigacional ou legal, também prévia (título executivo extrajudicial).
Tornar íntegra a relação processual executiva é objetivo secundário no processo de execução; receber o valor devido é o seu objetivo principal.
Não por outra razão é que as execuções fiscais são imediatamente suspensas após o parcelamento administrativo dos débitos exeqüendos, independentemente de estar o réu citado no processo.
Assim, a citação por edital do sujeito passivo em execução fiscal somente se justifica se previamente foram encontrados e arrestados bens de sua titularidade, nos termos do art. 653 do CPC[9].
Vale destacar que o arresto a que se refere o art. 653 do CPC não se confunde com o instituto previsto nos arts. 813 a 821 do CPC. O arresto mencionado pelo art. 653 é um ato executivo, de apreensão provisória de bens do devedor, cuja função é garantir a execução.
Nesse sentido é a doutrina do prof. Alexandre Câmara:
Ora, o arresto a que se refere o art. 653 do CPC não exige, para ser realizado, o periculum in mora. Basta o mero fato (de verificação puramente objetiva) de não se encontrar o executado para a realização da citação. Ainda que se trate de executado cujo patrimônio, notoriamente, é suficiente para garantir a satisfação do crédito exequendo, o fato de não ser ele encontrado pelo oficial de justiça quando este vai efetuar a citação permite que se realize o arresto. Não se trata, pois, de medida cautelar. O que se tem aqui é uma pré-penhora, ou seja, uma antecipação da penhora. Trata-se, pois de ato executivo. (...) Tem-se, aqui, portanto, uma antecipação do ato (que será praticado mais adiante) de apreensão dos bens que serão empregados na satisfação do direito do exequente. Ato executivo, e não cautelar. (CÂMARA, Alexandre, 2004, p. 286).
Nos demais casos, a citação por edital do devedor se mostra providência despida de qualquer resultado prático, além de tumultuar desnecessariamente o processo, uma vez que ao executado citado por edital, que permanecer revel, é nomeado curador especial, com legitimidade para apresentação de embargos[10].