VII. Tutela Inibitória x Ação Cautelar.
Entendemos que tutela inibitória e ação cautelar, embora ambas, ontologicamente, revelem-se medidas preventivas, são categorias pertencentes a taxonomias distintas; enquanto a primeira diz com a classificação das tutelas segundo a combinação entre a pretensão de direito material e a medida judicial adequada para tal tutela, a segunda abstrai o direito material e se compraz apenas com a atividade jurisdicional desenvolvida (cognitiva, executiva ou cautelar). Assim, trata-se de linhas distintas de classificação, nada obstando que uma medida cautelar prescreva comandos inibitórios ou vice-versa.
VIII. Tutela Inibitória x Ação Cominatória.
Reputamos a ação cominatória, aqui empregando-se a expressão ação para se referir a uma taxonomia popular construída a partir do pedido mediato de cominação de multa pecuniária para a hipótese de descumprimento de uma obrigação de fazer ou de não-fazer, um estágio embrionário da tutela inibitória.
O CPC de 1939 dispunha, em seu art. 302, XII, que a ação cominatória competia, em geral, a quem, por lei ou convenção, tivesse direito de exigir de outrem a abstenção de ato ou a prestação de fato dentro de certo prazo. No atual CPC, o art. 287, na redação dada pela Lei 10.444/2002, prevê que
Art. 287. Se o autor pedir que seja imposta ao réu a abstenção da prática de algum ato, tolerar alguma atividade, prestar ato ou entregar coisa, poderá requerer cominação de pena pecuniária para o caso de descumprimento da sentença ou da decisão antecipatória de tutela (arts. 461, § 4º, e 461-A).
Esta nova redação, que remete expressamente aos arts. 461 e 461-A, supre a falta de cuidados presente na redação originária do art. 287. Este prescrevia que “se o autor pedir a condenação do réu a abster-se da prática de algum ato, a tolerar alguma atividade, ou a prestar fato que não possa ser realizado por terceiro, constará da petição inicial a cominação da pena pecuniária para o caso de descumprimento da sentença”. De fato, na concepção originária da ação cominatória ainda estava bastante presente a noção de vinculação da pretensão à ocorrência de um dano, ao mesmo tempo que enfatizava um princípio de congruência entre sentença e pedido que hodiernamente é relativizado pela doutrina da tutela inibitória e desprestigiava o cunho preventivo desta ao aludir ao momento de descumprimento da sentença como o início da produção dos efeitos cominatórios.
Corrigidas as distorções, entendemos que o preceito cominatório ingressa plenamente no universo da tutela inibitória, inclusive enxergando inflação legislativa na coexistência do art. 287 com os arts. 461 e 461-A, mais abrangentes e precisos.
IX. Tutela inibitória x Tutela de Remoção do Ilícito.
Tanto a tutela inibitória quanto a tutela de remoção do ilícito, modalidades de tutela específica, caracterizam-se pela circunstância de atuarem sobre o ilícito, e não sobre o dano. Entretanto, enquanto a tutela inibitória atua sobre a vontade do sujeito passivo de uma obrigação ou de um dever, incutindo-lhe o receio de sofrer conseqüências onerosas na hipótese de perpetuação do ilícito, o segundo atua diretamente sobre a coisa, sendo indiferente à vontade do devedor, em hipóteses em que é possível remover-se a situação de ilicitude mediante um ato do próprio juízo – com a ajuda dos auxiliares judiciários – ou determinando-se a terceiro um fazer. No primeiro caso, a tutela seria “mandamental”, enquanto que no segundo caso, seria “executiva lato sensu”. A tutela de remoção do ilícito busca a remoção ou eliminação do ilícito; a tutela inibitória busca convencer o réu a cessá-lo ou não praticá-lo.
A tutela inibitória revela-se, por exemplo, no embargo judicial de empresa que opera em situação de risco à saúde de trabalhadores, com a determinação de cessação da atividade empresarial sob pena de multa diária; a tutela de remoção do ilícito, por outro lado, corresponderia a uma determinação ao oficial de justiça para que lacrasse o estabelecimento ou removesse equipamentos que estivessem em desconformidade com as NRs sobre medicina e segurança no trabalho.
X. Convergência entre tutela inibitória e ação civil pública.
Dentre os instrumentos destinados à defesa dos direitos coletivos lato sensu (ação civil pública, ação popular, dissídio coletivo, ação coletiva de cumprimento, ação de falência e recuperação judicial, mandado de segurança coletivo, ações de controle concentrado de constitucionalidade, etc), optamos por abordar, neste trabalho, a ação civil pública, ante a riqueza de seus temas e a freqüência cada vez maior com que são ajuizadas na Justiça do Trabalho.
A ação civil pública é o instrumento, por excelência, para a tutela de direitos em uma sociedade de massas. Dentre suas características mais relevantes, ressaltamos:
a) Socialização do processo – a ação civil pública possibilita a concretização de direitos sociais específicos de certas categorias e a alteração de realidades sociais pela possibilidade de imposição de uma cultura de cumprimento das normas legais em larga escala;
b) Democratização do processo – a ação civil pública é instrumento hábil à efetivação de políticas públicas de interesse da coletividade, com seus entes legitimados vocalizando, ope legis, tais interesses;
c) Igualdade material entre litigantes – por meio da ação civil pública e do instituto da representatividade adequada (no Brasil, ope legis; no sistema norte-americano das class actions, ope judicis), indivíduos isoladamente hipossuficientes têm seus interesses defendidos pelos entes legitimados com igualdade de meios e recursos em relação aos demandados;
d) Economia de esforços, meios e recursos, e garantia de uniformidade de decisões – uma única ação civil pública “moleculariza” pretensões que, “atomizadas”, conduziriam ao risco de decisões contraditórias entre Juízos distintos, contribuindo para a coerência sistêmica do ordenamento, bem como para a economia de esforços, meios e recursos.
e) Possibilidade de correção imediata do ilícito – no universo justrabalhista, mostra-se faticamente inviável o ajuizamento de ações trabalhistas individuais no curso do contrato de trabalho, pois o empregado, com receio de retaliações, tende a só pleitear eventuais consectários após o fim da relação de emprego (e, ainda assim, incorrendo-se no risco de entrar em alguma lista negra). A ação civil pública permite a despersonalização de seus beneficiários e, destarte, a prestação jurisdicional durante a vigência do contrato.
De plano se percebe que seria impossível a existência da ação civil pública sem a existência da tutela inibitória. A tutela inibitória, de fato, é o coração da ação civil pública e seu desiderato não seria atendido apenas por meio da tutela ressarcitória (restrita à reparação de danos materiais ou morais coletivos).
Com efeito, tomemos por exemplo um empregador que inobserva as normas limitadoras da jornada de trabalho relativamente a um de seus empregados. Sob o ângulo de uma relação individual entre empregado e empregador, a questão versa sobre direitos típicos de segunda dimensão, resolvendo-se por meio da determinação à citada empresa para que remunere as horas extraordinárias acrescidas do respectivo adicional, uma vez que provavelmente a discussão só virá à tona após o término da relação de emprego.
Por outro lado, se o que há é uma política consciente de inobservância das normas sobre jornada, a questão se torna mais complexa. Evidentemente, tangerá às relações jurídicas individuais entre o empregador e cada empregado. Porém, sob um viés coletivo em sentido estrito, concernirá à relação entre o empregador e seus empregados como um todo. Difusamente, afetará não só a relação entre o empregador e seus potenciais empregados futuros, como também dirá respeito ao interesse público de que tal empregador, ao invés de inadvertidamente elastecer a jornada de seus empregados, abra novos postos de trabalho e contrate novos funcionários para darem conta da produtividade que desborda dos limites da jornada legal. Ademais, considerando o interesse público na conservação do ordenamento jurídico, a conduta do empregador, por sua acintosidade, atingirá a sensação de apreço de toda a coletividade pelo respeito às leis e às instituições, relegando os cidadãos a um sentimento de frustração pela impressão de viverem em uma selva onde impera a lei do mais forte e onde as leis não passam de uma folha de papel, pois na prática será o empregador que decidirá se as irá observar ou não. Repercutirá, outrossim, no interesse geral na manutenção de um sistema de saúde hígido, que restará ameaçado pela possibilidade da política da empresa acarretar um número maior de acidentes do trabalho cujos ônus serão pulverizados no sistema público de seguridade.
Verifica-se no caso exemplificado, portanto, que o que se busca por meio da ação civil pública é, ao lado de reparações por danos já verificados (como o dano moral coletivo), sobretudo, uma decisão voltada ao futuro (deferimento de tutela inibitória a fim de que o empregador se abstenha, sob pena de multa diária, por exemplo, de praticar a jornada irregular). E esta prospecção restará ainda mais evidenciada quanto maior a fundamentalidade dos direitos defendidos, como se verifica nas ações civis públicas voltadas ao preenchimento de cotas de pessoas com deficiência, meio ambiente do trabalho, trabalho em condições análogas a de escravo, erradicação de trabalho infantil, combate a fraudes nas relações de emprego, implementação de políticas públicas, etc.
Daí a razão do sistema da ação civil pública dedicar-se com tamanho denodo ao princípio da tutela adequada, preliminarmente no art. 11 da Lei 7.347[3] e, mais tarde, no art. 83 do CDC[4], e, por conseqüência, às tutelas inibitórias (arts. 84 do CDC, e 461 e 461-A do CPC, supletivamente), de sorte que abordaremos à luz da ação civil pública todos os elementos da tutela inibitória que serão doravante expostos.
XI. A possibilidade jurídica do pedido de deferimento de tutela inibitória pura.
Admitida a existência da tutela inibitória, o problema se volta à análise da possibilidade de seu manejo para prevenir tout court o ilícito, ou seja, se pode servir para prevenir o ilícito ainda que nenhum ilícito já tenha sido praticado (tutela inibitória pura).
Como ensina Marinoni, a tutela inibitória pura é admitida no direito alemão, apesar do § 1.004 do BGB se referir expressamente a prejuízos ulteriores. O mesmo ocorre no direito norte-americano, onde há a quia timet injunction, que abre oportunidade para uma tutela genuinamente preventiva, com a obtenção da injunction independentemente de uma violação atual do direito[5].
No Brasil, não temos dúvidas quanto à possibilidade jurídica do pedido de tutela inibitória pura. Esclarecemos, contudo, que o fundamento da tutela inibitória pura é constitucional, não vindo contemplada diretamente pelo art. 11 da Lei 7.347/85, que, ao referir-se à cessação da atividade nociva, supõe logicamente um ilícito já ocorrido.
Na realidade, a possibilidade de uma pretensão inibitória pura se consubstancia em garantia fundamental, consagrada pelo art. 5º, XXXV da CF, subsistindo ainda que à míngua de uma minuciosa densificação infraconstitucional.
Do citado dispositivo decorre um princípio de efetividade, com o conseqüente direito à adequada tutela jurisdicional. Admitir a impossibilidade de prevenção de um ilícito (ou seja, de manejo da ação inibitória pura) equivale a admitir a ocorrência de um ilícito e, possivelmente, de um dano. Quando se chega a tal ponto, e muitas vezes o dano é simultâneo ao ilícito, está-se concluindo que a única possibilidade de reparação ocorre através da tutela ressarcitória. Todavia, muitas vezes o direito em jogo não terá cunho patrimonial; admitir a tutela ressarcitória em tais casos é “o mesmo que aceitar que um poluidor possa pagar para poluir o meio ambiente” ou que um empregador possa pagar para utilizar o trabalho infantil. Assim, seria inconstitucional a rejeição da existência de possibilidade jurídica da tutela inibitória pura, conclusão esta que restou bem apreendida pelo aresto infra (conquanto abordando a questão a título de interesse processual):
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INTERESSE PROCESSUAL. TUTELA INIBITÓRIA. A efetividade da tutela jurisdicional comandada pela Constituição Federal (art. 5º, XXXV), mormente quando em apreço direitos transindividuais de magnitude social, impõe a projeção de obrigações de fazer e não-fazer (tutela inibitória) para o futuro, sem que se cogite de sentença condicional ou abstrata. A futuridade ínsita à tutela inibitória não equivale à falta de interesse processual, na medida em que prescinde do efetivo dano, bastando a probabilidade da conduta contrária ao direito. No caso, evidencia-se interesse processual do Ministério Público do Trabalho na tutela inibitória contra a utilização temerária do instituto de comissões de conciliação prévia pelos Réus, de forma contrária aos ditames legais e em prejuízo aos direito dos trabalhadores e ao erário público (FGTS e seguro desemprego). Tratando-se de obrigações dirigidas em face dos Réus e com projeção para o futuro, o fato destes terem denunciados os acordos e convenções coletivas que instituíam as comissões de conciliação prévia existentes à época do ajuizamento da demanda não descaracteriza o interesse processual, visto que persistem tais obrigações mesmo em face de novas comissões a serem instituídas pelos entes coletivos demandados. Recurso Ordinário do Autor a que se dá provimento (TRT-PR-98901-2006-019-09-00-2-ACO-14917-2007, 1a Turma, g.n.).
XII. Tutela inibitória pura e interesse de agir.
Quanto ao interesse de agir, propriamente dito, a questão também assume aspectos complexos em se tratando de tutela inibitória pura. Realmente, quando a inibitória é manejada para impedir a continuação ou a repetição do ilícito, inexiste dificuldade para se demonstrar o perigo do ilícito e, destarte, o interesse processual na medida.
“Quando um ilícito anterior já foi praticado, da sua modalidade e natureza se pode inferir com grande aproximação a probabilidade da sua continuação ou repetição no futuro”[6].
Entretanto, não sendo este o caso, a questão demandará um juízo de possibilidade, que pode ser revelado por dêiticos indiciários (exemplo: recusa na assinatura de termo de ajuste de conduta, demonstrações de desinteresse em agir em conformidade com o direito, descumprimento de ordens de exibição de documentos, etc). Trata-se da prova possível.
Salientamos aqui, duas situações evidentes de reconhecimento da tutela inibitória pura e da validade da prova possível. O primeiro, retrata interessante ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Trabalho a fim de inibir, preventivamente, a utilização de crianças como cabos eleitorais, em que a simples recusa na assunção de compromisso de não-utilização de tal mão de obra revelou-se suficiente para um juízo de possibilidade:
TRT-PR-29-08-2008 AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO. PARTIDOS POLÍTICOS. PROIBIÇÃO DA UTILIZAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA INFANTIL.
No caso em exame se trata de atender a provimento jurisdicional específico, alcunhado pela doutrina de tutela inibitória, com vistas a inibir futura prática de ilícito. É próprio desta tutela a coerção através de provimento jurisdicional para que os demandados cumpram os ditames legais, evitando ou cessando a lesão a direitos. A consagração da chamada tutela inibitória, como corolário da efetividade da prestação jurisdicional (art. 5º, XXXV, da Constituição Federal), põe em relevo o ato contrário ao direito, sem se limitar à existência ou probabilidade de dano. "In casu", é certo que o Recorrente refuta categoricamente a utilização de trabalho infantil em suas campanhas políticas, contudo, deve ser observado que a presente ação não foi promovida exclusivamente em face do Partido Democrático Trabalhista, e sim contra todos os partidos políticos que, de uma forma ou de outra, deixaram de se compor com o Órgão Ministerial, não existindo, quando do ajuizamento da ação, acusação formal ou informal de que o Recorrente estaria se utilizando de práticas ilegais. Na verdade, a iniciativa do Ministério Público do Trabalho move-se ante a conformidade legal que proíbe qualquer modalidade de trabalho na condenável utilização de crianças e adolescentes para os mais diversos labores. Não obstante a negativa de todos os partidos políticos, a exploração do trabalho infantil nas campanhas políticas é fato notório, bastando observar nos principais cruzamentos viários de nossas cidades as fisionomias pueris dos jovens que lá se postam exibindo faixas, cartazes e folhetos. Assim, a condenação em obrigação de fazer e de não fazer, nos moldes pleiteados na inicial, afigura-se acertada, sendo uma forma de se buscar dar efetividade à proteção prevista para as crianças e adolescentes no ordenamento jurídico. Recurso do Réu a que se nega provimento, neste particular (98918-2006-014-09-00-8-ACO-31033-2008 - 1A. Turma, g.n.).
O segundo caso concerne a medidas judiciais aforadas pelo Ministério Público do Trabalho no Paraná com o escopo de que estabelecimentos bancários adotassem, temporariamente, medidas preventivas em face da pandemia da gripe H1N1, como o controle de fluxo de clientes no interior de agências, o afastamento de gestantes de certos postos de trabalho, o fornecimento de álcool em gel e de máscaras a funcionários, dentre outras.
Em tal caso, o não comparecimento de bancos a audiências públicas para se debater o assunto foi o suficiente para a caracterização da possibilidade da conduta ilícita futura, consistente em quedar-se inerte ante a proliferação da doença.
Percebe-se, destarte, a tutela inibitória pura é valorada a partir de máximas de experiência bem como através de um juízo de racionalidade e de proporcionalidade em relação à fundamentalidade do direito em causa.
Saliente-se que no direito norte-americano há o interessante instituto do undertaking do réu, consistente no compromisso assumido perante a Corte de abster-se dos atos que o autor teme ver praticados, ou ainda, de praticar os atos exigidos, compromisso este que, em regra, é considerado elemento suficiente para a não-concessão da injunction, mas que acaba produzindo idêntico efeito, eis que sua inobservância abre a oportunidade do contempt of court.