XIX. Fungibilidade de tutelas.
A plenitude da tutela específica passa pela idéia de fungibilidade dos meios de entrega da prestação jurisdicional adequada. É assim que, dentro do sistema dos arts. 84 do CDC e 461 do CPC, no tocante ao pedido imediato, o Juiz tanto pode conceder a tutela inibitória (de natureza mandamental) quando mais eficaz em relação a um pleito de tutela de remoção do ilícito (de natureza executiva) e vice-versa, como pode decidir de modo distinto do pedido mediato, determinando prestação específica mais adequada do que a requerida, com base na mitigação do princípio da congruência a que nos referimos.
XX. Limites da tutela inibitória.
A amplitude criativa do Juiz na concessão de tutela inibitória não importa em discricionariedade imotivada, sob pena de caracterização de arbítrio e de contrariedade ao princípio do devido processo legal. Entendemos que vigora, em sede inibitória, o princípio do meio mais idôneo, pelo qual se prestará a tutela mais adequada à vindicação de direito material. Tal princípio é, por outro lado, equilibrado pelo princípio da proporcionalidade em sentido amplo, que se destina a proteger o réu em face de uma reversão injusta de valores que, a pretexto de garantir eficazmente a proteção contra o ilícito, importem na lesão a direitos subjetivos do demandado. Assim, o princípio da proporcionalidade em sentido amplo atua como técnica de balancing ad hoc na ponderação dos valores em jogo, tanto para a decisão quanto à medida mais idônea, quanto para da possibilidade de ocorrência, continuidade ou repetição do ilícito. Tal princípio se subdivide nos seguintes subprincípios:
a) subprincípio da adequação dos meios aos fins, pelo qual se deverá examinar se a medida a ser judicialmente concedida é adequada aos fins a que se destina;
b) subprincípio da necessidade/utilidade, pelo qual se avaliará se a medida é efetivamente útil ao autor, ao mesmo tempo que se analisará se, dentro do rol de medidas úteis possíveis, trata-se da medida menos onerosa ao demandado;
c) subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito, pelo qual se avaliará, nas hipóteses em que houver necessidade de harmonização de interesses (coexistência possível de valores em jogo) ou de ponderação (sacrifício de um dos valores em jogo pela impossibilidade de coexistência harmônica), se o que se ganha é mais relevante, em termos de fundamentalidade e de inerência à dignidade da pessoa humana, em relação ao que se perde.
Outrossim, outros princípios decorrentes do princípio do devido processo legal sempre limitarão a criatividade pretoriana e a desformalização procedimental, como é o caso dos princípios da livre convicção motivada, da ampla defesa e do contraditório.
XXII. Medida liminar.
Uma vez que o escopo preventivo de ocorrência, repetição ou continuação do ilícito é traço essencial da tutela inibitória, que se encontra ancorada no princípio fundamental da inafastablidade jurisdicional para hipóteses de risco de ocorrência de lesão, as medidas liminares integram o universo da inibitória, conforme prescreve o art. 12 da Lei 7.347/85 e o § 3º do art. 84 do CDC.
Embora se mostre cada vez mais despiciendo tentar entender se a natureza da medida liminar concedida é satisfativa ou acautelatória, porquanto vigente o princípio da fungibilidade recíproca entre tais provimentos (CPC, art. 273, § 7º), a medida liminar em questão será, no mais das vezes, satisfativa, eis que tendencialmente importará na antecipação do próprio provimento ao final almejado (tutela específica contra o ilícito).
Consigne-se, finalmente, que os dispositivos legais que regulam a medida liminar em ação civil pública abordam o tema de forma menos severa que o art. 273 do CPC, não havendo adstrição expressa, por exemplo, à noção de reversibilidade do provimento liminar, o que, segundo a doutrina, não obsta a sua concepção como um convite à prudência nas hipóteses de choque agudo entre direitos e interesses fundamentais de autor e réu.
Notas
[1] Há autores, no entanto, que evitam associar a tutela inibitória com a expressão “condenação”, porquanto esta esteja tradicionalmente impregnada da noção de tutela direcionada exclusivamente ao dano por meio de medidas ressarcitórias. Entendemos, no entanto, que na medida em que a tutela inibitória integra taxonomia distinta da que classifica a tutela jurisdicional à luz da carga de eficácia da sentença, inexistente o óbice epistemológico de se dizer que uma tutela inibitória veicula uma condenação.
[2] MARINONE, L.G. Tutela Inibitória (Individual e Coletiva). São Paulo: RT, 1998, p. 26.
[3] Art. 11. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz determinará o cumprimento da prestação da atividade devida ou a cessação da atividade nociva, sob pena de execução específica, ou de cominação de multa diária, se esta for suficiente ou compatível, independentemente de requerimento do autor.
[4] Art. 83. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela.
[5] Op. cit., p. 43/44.
[6] MARINONI, L.G., op. cit., p. 48.
[7] A propósito, o art. 2º do Anteprojeto de Código de Processo Civil Coletivo brasileiro ressalta a admissão, para a defesa dos direitos e interesses difusos, de todas as espécies de ações e provimentos capazes de propiciar a adequada tutela.