Muito se discutia acerca do que o Supremo Tribunal Federal efetivamente decidiu ao finalizar o julgamento do Recurso Extraordinário nº 566.621, da relatoria da Ministra Ellen Gracie, na Sessão Plenária de 04/08/2011, na qual se analisava a constitucionalidade da Lei Complementar nº 118/05, no que tange ao prazo para a repetição de indébito dos tributos sujeitos à homologação.
Alguns afirmam que o STF, ao declarar a inconstitucionalidade da parte final do artigo 4º da LC 118/05, trouxe novamente a tese dos 5 + 5 consagrada pelo Superior Tribunal de Justiça. De acordo com essa tese, no caso de tributos sujeitos à homologação, o prazo de 5 anos para a repetição de indébito somente ocorre depois de transcorridos os 5 anos que a Administração teria para homologar, o que na prática confere ao contribuinte o prazo de 10 anos, a contar do pagamento indevido, para pleitear a devolução.
Outros entendem não ter ficado clara a questão dos efeitos práticos da decisão, questionando se o prazo de 10 anos deveria ser contado levando em conta o dia em que ajuizada a ação, ou simplesmente a data do pagamento indevido.
Nos cabe, portanto, tentar esclarecer o que efetivamente restou decidido pela Suprema Corte no presente caso.
De acordo com o voto condutor da relatora, Ministra Ellen Gracie, o Plenário declarou a inconstitucionalidade da parte final do artigo 4ª da Lei Complementar nº 118/05, que dispõe: Art. 4º Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional. Em síntese, o preceito impõe, considerada a natureza meramente interpretativa do dispositivo, a aplicação retroativa do artigo 3º da referida norma, no que se refere a ser de 5 anos o prazo para a repetição do indébito nos tributos sujeitos à homologação, a contar do pagamento indevido.
Desta forma, o Supremo assentou a impossibilidade da aplicação retroativa da norma, que, ao se auto-declarar “interpretativa”, proclamava a possibilidade de ser aplicada retroativamente, ante a permissão constante do artigo 106, inciso I, do CTN.
Em outras palavras, afastou-se a disposição no sentido de que o prazo de 5 anos para a repetição, contados do pagamento indevido, desconsidera o prazo de 5 anos para a homologação tácita e deve ser aplicado retroativamente. Nesse ponto, o Supremo afastou tal determinação, consignando, ademais, que as disposições da Lei Complementar nº 118/05 teriam validade somente após transcorridos os 120 dias da vacatio legis previstos na própria norma.
Por fim, ficou decidido que o prazo para a repetição leva em conta o ajuizamento da ação, o que significa dizer que o prazo de 10 anos para a repetição, considerada a orientação firme do STJ, somente teve aplicação para as ações ajuizadas antes do início de validade da LC 118/05, em 8 de junho de 2005, depois de transcorridos os 120 dias da data de sua publicação.
Conforme a Ministra Ellen Gracie, a LC 118/05, ao estabelecer a vacatio legis de 120 dias, concedeu prazo suficiente para que os contribuintes não apenas tomassem conhecimento do novo prazo, como para que pudessem ajuizar as ações visando a repetição de indébito. Apontou a relatora ter sido significante o número de ações ajuizadas da edição da norma até 8 de junho de 2005. Estabeleceu-se, portanto, o ponto chave: a data em que ajuizada a ação, e não a do pagamento indevido.
Resumo da ópera: para as ações ajuizadas depois de 8 de junho de 2005, o prazo de repetição é de 5 anos, e quanto a isso não há mais discussão; para as ações ajuizadas até a mencionada data, permanece o prazo de 10 anos, proveniente da tese dos 5 + 5 assentada pelo STJ, considerada, por óbvio, a data em que ajuizada a demanda, e não apenas levando em conta os pagamentos indevidos em período