1 Introdução
O presente artigo constitui um reforço de argumentação a trabalho anterior que publicamos sobre o mesmo tema[1], após maiores reflexões por ocasião de recente palestra que tivemos a honra de proferir na I Jornada de Direito Penal da Escola de Magistratura Federal da 1ª Região[2].
A tese central que buscamos aperfeiçoar assevera que o descaminho (CP, art. 334, caput, 2ª parte) é crime material contra a ordem tributária, não havendo justa causa para a ação penal nos casos em que tenha ocorrido o perdimento administrativo da mercadoria sem lançamento do tributo, em coerência com a política criminal brasileira no tocante à ordem tributária e o entendimento adotado pelo STF no HC 81.611/DF e na Súmula Vinculante 24.
A jurisprudência segue conflitante no que concerne a sua natureza jurídica, a começar pelo fato de o descaminho não ter sido tipificado como um crime contra a ordem tributária (Lei 8.137/90), mas, sim, em capítulo específico do Código Penal que trata dos crimes contra a administração pública, visando supostamente à proteção de outros bens jurídicos que não a mera arrecadação de tributos. E mesmo para os que consideram o descaminho como um crime contra a ordem tributária, a divergência persiste sobre tratar-se de crime formal ou material, havendo certa inclinação jurisprudencial e doutrinária pela primeira hipótese.
Tais divergências acarretam implicações na incidência ou não do regime jurídico já reconhecido aos crimes fiscais, basicamente sob dois aspectos: i) necessidade de prévio esgotamento da via administrativo-fiscal (lançamento em definitivo) como elemento objetivo do tipo penal ou condição objetiva de punibilidade, consoante decidiu o STF em 10/12/2003 (HC 81.611-8/DF), entendimento que deu origem à Súmula Vinculante 24; ii) extinção da punibilidade pelo pagamento do tributo ou suspensão da pretensão punitiva em caso de parcelamento de tributo (art. 9º da Lei 10.684/2003).
O cerne da questão está em saber se uma pessoa acusada de descaminho (que, geralmente, tem toda a sua mercadoria sumariamente apreendida e confiscada pelo órgão fazendário, sem opção de pagamento dos tributos correspondentes) deve de logo responder a um processo criminal, enquanto grandes sonegadores (que muitas vezes se valem de complexos esquemas fraudulentos para esquivar-se das obrigações fiscais, inclusive com emprego de “laranjas”) somente respondem criminalmente após o lançamento em definitivo do tributo e, ainda assim, com a oportunidade de efetuar a qualquer tempo o pagamento da dívida tributária, livrando-se da responsabilidade criminal.
Um argumento pautado na busca por justiça e equidade, conforme os ditames constitucionais, já seria suficiente a conferir um tratamento isonômico ao descaminho, em relação aos demais crimes tributários. Não bastasse isso, a solução aqui defendida encontra fundamento jurídico na própria legislação, bem como em parâmetros traçados pela jurisprudência, apesar da resistência dos que enxergam, nessa solução, uma porta aberta à criminalidade fiscal.
Mas antes de enunciarmos as premissas da tese exposta, cumpre-nos provocar o leitor a uma breve reflexão preliminar: será que eventuais críticas dirigidas a nossa conclusão não deveriam, na verdade, voltar-se contra a política criminal adotada no Brasil em relação aos delitos materiais contra a ordem tributária e o atual posicionamento do STF?
Uma sincera resposta a esta indagação talvez ajude a perceber que o pano de fundo dessa resistência teórica pode estar refletindo um inconformismo com todo o sistema e não propriamente com um aspecto pontual dele.
A incansável luta jusfilosófica em se apontar um método de conhecimento próprio que afirme o Direito enquanto ciência moderna, para além de um mero modelo subjetivista de justiça, demanda que haja ao menos lógica nos fundamentos do sistema jurídico. Em última palavra é o que aqui se busca: coerência.
2 Insuficiência do argumento legal-topográfico.
O fato de o descaminho estar tipificado em capítulo do Código Penal que trata dos crimes contra a administração pública obviamente não é suficiente a concluir que deva merecer tratamento jurídico diferenciado dos demais crimes contra a ordem tributária atualmente previstos na Lei 8.137/90.
Primeiro por uma razão histórica, porque à época da edição do Código Penal de 1940 ainda não havia tipificação geral dos crimes contra a ordem tributária, existindo apenas o tipo do art. 334 referente ao contrabando e descaminho. Naquele tempo, as condutas violadoras da ordem tributária somente poderiam mesmo ser enquadradas como crimes contra a administração ou talvez como estelionato ou falsidade.
Somente com o advento da Lei 4.729/65 a matéria passou a ser tratada em legislação penal específica, porém ainda assim o legislador optou por manter a tipificação do descaminho no art. 334 do CP, alterando apenas a redação do texto original com a inclusão de parágrafos. Essa topografia não foi alterada pela Lei 8.137/90.
Em segundo lugar, o argumento legal-topográfico cai por terra na medida em que outros tipos penais vieram a ser também inseridos na redação do Código Penal, não obstante lhes tenha sido conferido o tratamento jurídico comum a todos os crimes fiscais. É o que ocorre, v.g., com a sonegação de contribuição previdenciária (art. 337-A do CP, introduzido pela Lei 9.983/2000 no mesmo capítulo dos crimes contra administração pública) e a apropriação indébita previdenciária (art. 168-A, no capítulo dos crimes contra o patrimônio). Saliente-se que, antes da introdução deste dispositivo no Código Penal, a tipicidade da conduta se dava nos termos da referida legislação penal especial (art. 1º, I, da Lei 8.137/90 c/c art. 95 da Lei 8.212/91).
Não é a localização do tipo que define a natureza do crime tributário, mas sim o bem jurídico que se busca prioritariamente tutelar com a norma penal. Logo, nada impede que um crime contra a ordem tributária encontre a sua tipificação no texto do Código Penal, assim como existem legislações especiais tipificando delitos que poderiam ser genericamente classificados como crimes contra a administração pública, citando-se, por exemplo, os tipos previstos na Lei de Licitações (Lei 8.666/93).
3 O descaminho como um crime contra a ordem tributária
Para a adequada classificação da norma criminal com base no bem jurídico prioritariamente tutelado, sobretudo nos chamados crimes complexos – que "são em geral crimes pluriofensivos por lesarem ou exporem a perigo de lesão mais de um bem jurídico tutelado”[3] – deve-se observar o elemento subjetivo do tipo penal segundo a teoria finalista da ação. O latrocínio, por exemplo, apesar de ser um crime hediondo que viola também o bem jurídico vida, encontra-se tipificado no Código Penal no capítulo dos crimes contra o patrimônio (art. 157, §3º, 2ª parte), razão pela qual não é considerado como da competência do tribunal do júri (Súmula 603 do STF).
Ao se examinar o tipo penal do art. 334 do CP (caput, 2ª parte), com atenção ao elemento subjetivo do tipo, constata-se que o bem jurídico prioritariamente tutelado é o mesmo dos demais crimes fiscais, ou seja, a ordem tributária, consubstanciada num ambiente de regular arrecadação de receitas estatais para fazer frente às necessidades coletivas, bem como, em alguns casos, assegurar interesses públicos extrafiscais. De certa forma todos os crimes contra a ordem tributária são pluriofensivos, pois, do aspecto fiscal, protegem a administração pública, o comércio, a indústria nacional, a livre concorrência e outros interesses difusos, o mesmo se podendo dizer dos crimes contra a ordem econômica (Lei 8.176/90) e contra a ordem financeira (Lei 7.492/86). O que importa verificar é o bem jurídico prioritariamente tutelado, com destaque para o referido núcleo do tipo, que no caso dos crimes contra a ordem tributária concentra-se na vontade deliberada de fraudar a arrecadação fiscal.
O caput do artigo 334 do Código Penal descreve a conduta proibida nos seguintes termos:
Importar ou exportar mercadoria proibida ou iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria.
A segunda parte do dispositivo refere-se ao tipo legal do descaminho, enquanto a primeira parte tipifica o contrabando.
Uma simples leitura do texto legal permite inferir que, enquanto no contrabando a vontade deliberada do agente visa a introdução de mercadorias proibidas no país – as quais, portanto, não têm como ser importadas ou exportadas regularmente –, no descaminho o elemento subjetivo do tipo concentra-se apenas na sonegação de tributos aduaneiros que podem ser pagos, mas não o são. Vale dizer, no contrabando a irregularidade está na própria importação ou exportação, ao passo que no descaminho se pratica uma fraude na arrecadação fiscal, sem o que a importação ou exportação poderia ocorrer regularmente.
Daí afirmarmos não haver diferença substancial entre os núcleos do tipo na sonegação fiscal prevista no art. 1º da Lei 8.137/90 ("suprimir ou reduzir tributo") e no descaminho ("iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto").
Descaminho é uma espécie de crime contra a ordem tributária, ao lado de outros delitos. Segundo aponta a doutrina,
os crimes contra a ordem tributária podem ser divididos, para fins didáticos, em quatro grupos a saber: a) sonegação; b) apropriação indébita; c) descaminho e, d) crimes funcionais". Em todos eles, o bem jurídico prioritariamente protegido "é a ordem tributária, entendida como o interesse do Estado na arrecadação dos tributos, para a consecução de seus fins. Cuida-se de bem macrossocial, coletivo. Secundariamente, protegem-se a Administração Pública, a fé pública e a livre concorrência, consagrada pela Constituição como um dos princípios da ordem econômica (art.170,VI), uma vez que o empresário sonegador poderá ter preços melhores do que aquele que recorre seus tributos, caracterizando uma verdadeira concorrência desleal.[4]
É, fundamentalmente, um ilícito de natureza fiscal, lesando somente o erário público - particularmente a aduana nacional -, constituindo, numa linguagem não-técnica, um contrabando contra o fisco.[5]
A discussão sobre a natureza tributária do crime de descaminho é antiga no Brasil. O tema esteve sempre presente quando da exegese conferida a dispositivos legais prevendo o benefício da extinção de punibilidade nos crimes fiscais, sendo que, ainda durante a vigência do Decreto-lei 157/67, tratando da extinção de punibilidade em relação a todos os crimes envolvendo dívidas tributárias[6], o STF editou a Súmula 560 reconhecendo que o benefício haveria de ser aplicado também ao crime de descaminho.[7]
Em voto proferido num dos precedentes que deu origem ao enunciado (RE 76.071-RN), o ministro Bilac Pinto assim considerou:
O legislador, nas fraudes fiscais, tem-se contentado, mesmo valendo-se da ameaça penal, com o pagamento do tributo e multas, desde que ocorram determinados pressupostos. É o que se depreende da citada Lei 4.729 e do Decreto-lei n. 157, de 1967, numa demonstração, bem anotada pelo professor Heleno Fragoso, de relutância do legislador na incriminação desta fraude. Inscrevendo-se o descaminho entre os atos de fraude ao fisco (Galdino Siqueira, Magalhães Noronha, Heleno Fragoso, Victor Nunes Leal), deve ele, também, ser alcançado pelo benefício da extinção de punibilidade.
No mesmo feito, assim se manifestou o ministro Rodrigues Alckmin:
Ora, o descaminho consiste, exatamente, numa sonegação de tributo, ou em iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria. Tenho, pois, que a norma do art.18, parágrafo 2º, do DL 157/67 a ele se refere. Alega-se que essa interpretação seria estímulo ao descaminho ou ao contrabando, pela segurança de que, apanhados os delinqüentes, aberta lhes estaria a saída para a impunidade. Mas há distinguir: a extinção da punibilidade está restrita aos casos - não, de importação de mercadorias proibidas - mas de não haver pagamento de tributo devido. O argumento de que o benefício acoroçoará a criminalidade parece-me provar demasiadamente: da mesma forma, a extinção da punibilidade prevista no art. 2º da L 4729/65 viria a estimular - a acolher-se o argumento - a criminalidade, no tocante à sonegação fiscal. Revelando critério de política legislativa, propenso a obter o pronto recolhimento de tributos e multas, sem punição penal, a orientação da lei foi a de, verificada a sonegação ou verificado o descaminho, - delitos, ambos que, como ponderou Viveiros de Castro quanto ao descaminho, atentam 'contra as rendas públicas, contra os meios de subsistência da Nação', - a orientação da lei foi a de declarar extinta a punibilidade, diante de voluntário e pronto pagamento dos tributos e das multas.
Convém transcrever, também, os judiciosos argumentos do ministro Aliomar Baleeiro naquela mesma oportunidade:
Não temos o direito de passar atestado de inépcia ao legislador, cuja política penal não nos é dado rejeitar, mas apenas cumprir como nela se contém, ainda que de sua sabedoria discordemos como simples cidadãos. Então, seriam absurdos os institutos da anistia e do indulto. Afinal, poderá parecer um contrasenso que se gaste dinheiro público numa enorme fadiga de policiais, promotores, juízes, meirinhos e carcereiros para condenar um pobre diabo, que afinal o Presidente da República indulta ou o Congresso anistia. Mas está na Constituição. (...) O eminente Ministro Thompson teme que o Decreto-lei 157 se torne um 'convite ao descaminho'. Nesse caso, esse diploma será também um convite à sonegação do imposto de renda, ou do IPI, escancaradamente remível da cadeia pelo pagamento do tributo e multa. Raramente, um contrabando pode atingir a somas elevadas, ao passo que já tivemos oportunidade de julgar aqui sonegações fiscais de outros impostos em milhões de cruzeiros. Data venia, esse argumento, afinal, julga e condena o legislador e não o sujeito acusado de sonegação tributária.
Esse entendimento, majoritário à época do DL 157/67, bem revelou a identidade de bens jurídicos protegidos tanto na imputação de descaminho quanto nos crimes de sonegação que eram tratados na Lei 4.729/65, não obstante tenha depois a Lei 6.910/81 afastado o benefício penal em relação àquele.
Posteriormente, os Decretos-Lei 2.446/88 e 2.457/88 passaram a admitir a extinção de punibilidade pelo pagamento de tributo no crime de descaminho, porém apenas para as situações envolvendo veículos automotores e bens de capital. Esta violação ao princípio da isonomia foi rechaçada pela jurisprudência, que apressou-se em assegurar o benefício penal em todas as hipóteses de descaminho, como se infere do seguinte julgado:
PROCESSO PENAL. DESCAMINHO. DL 2446/88 E DL 2457/88. ANALOGIA IN BONAM PARTEM. JUSTIÇA IN CONCRETO. APELAÇÃO PROVIDA. I – A autoria e materialidade do descaminho se acham comprovadas. A apelante, com a promulgação dos Decretos-leis 2446/88 e 2457/88, que permitiram o pagamento de tributos por determinados bens descaminhados (veículo automotor, bens de capital etc.), requereu também o pagamento de tributos em virtude de ter trazido bens do Paraguai sem o pagamento de impostos aduaneiros (mercadoria de pequeno valor, pouco acima da quota). Seu pedido foi indeferido ao argumento de que seus bens não se achavam contemplados pelo Decreto-lei 2446/88. Condenação no caput do art.334 do CP. Num Estado de Direito, fundado na democracia, não pode o legislador (Presidente da República) tratar diferentemente quem se achava na mesma situação jurídica. A igualdade é a pedra de toque da democracia. Princípio da isonomia. Se a grandes sonegadores abriu-se a oportunidade de pagamento de tributos, com extinção da punibilidade, o mesmo tratamento, por maior razão, deve ser dado ao pequeno sonegador. (TRF da 1ª Região, ACR 01065215, rel. Juiz Adhemar Maciel, DJ 01/10/1990).
Com a edição da Lei 8.137/90, previu-se uma regra geral de extinção de punibilidade para os crimes contra a ordem tributária (art. 14). Apesar de o legislador não ter feito aí menção ao descaminho, permaneciam em vigor os referidos DL 2.446/88 e 2.457/88, situação que somente teve fim com a edição da Lei 8.383/91, cujo art. 98 afastou todos os casos de extinção de punibilidade.
Não demorou muito até que a Lei 9.249/95 (art. 34) reintroduzisse em nosso sistema o benefício penal pelo pagamento do tributo nos crimes previstos nas Leis 8.137/90 e 4.729/65, antes do recebimento da denúncia. A Lei 9.964/2000 (art. 15), por sua vez, contemplou a suspensão da pretensão punitiva nos casos de parcelamento (REFIS), inclusive na sonegação previdenciária (Lei 8.212/91). Depois disso, a Lei 10.684/2003 (art. 9º) manteve a suspensão da pretensão punitiva nos casos de parcelamento, inclusive nos casos de apropriação indébita (CP, artigos 168-A e 337-A), admitindo a aplicação do benefício a qualquer tempo, mesmo após a condenação. Na mesma esteira vieram as Leis 11.941/2009 e 12.382/2011.
Em nenhuma dessas legislações posteriores à Lei 9.249/95 houve menção ao descaminho, o que, todavia, não impede que a regra de extinção da punibilidade lhe seja também aplicada, ainda que por analogia, conforme já feito pelo STF na década de 70. Deveras, parece-nos que a mesma razão de tratamento isonômico que justificou a edição da antiga Súmula 560 deve agora prevalecer, mormente em vista dos ditames igualitários da Carta Magna de 1988, não havendo razão jurídica para se diferenciar o descaminho e os demais crimes de natureza fiscal, conforme será ventilado em tópico posterior desse estudo.
Já foram editados alguns precedentes do STJ caminhando na linha do entendimento aqui defendido, como se infere no teor das seguintes ementas:
PENAL – HABEAS CORPUS – DESCAMINHO – TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL – AUSÊNCIA DE PRÉVIA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO NA ESFERA ADMINISTRATIVA – NATUREZA TRIBUTÁRIA DO DELITO – ORDEM CONCEDIDA. 1. Consoante recente orientação jurisprudencial do egrégio Supremo Tribunal Federal, seguida por esta Corte, eventual crime contra a ordem tributária depende, para sua caracterização, do lançamento definitivo do tributo devido pela autoridade administrativa. 2. O crime de descaminho, por também possuir natureza tributária, eis que tutela, dentre outros bens jurídicos, o erário público, deve seguir a mesma orientação, já que pressupõe a existência de um tributo que o agente logrou êxito em reduzir ou suprimir (iludir). Precedente. 3. Ordem concedida para trancar a ação penal ajuizada contra os pacientes no que tange ao delito de descaminho, suspendendo-se, também, o curso do prazo prescricional. (HC 109205/PR, rel. Min. Jane Silva, DJ de 09/12/2008).
HABEAS CORPUS. DESCAMINHO (ARTIGO 334 DO CÓDIGO PENAL). INVESTIGAÇÃO CRIMINAL INICIADA ANTES DA CONCLUSÃO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL. IMPOSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. CONCESSÃO DA ORDEM. 1. Tal como nos crimes contra a ordem tributária, o início da persecução penal no delito de descaminho pressupõe o esgotamento da via administrativa, com a constituição definitiva do crédito tributário. Doutrina. Precedentes. 2. Embora o delito de descaminho esteja descrito na parte destinada aos crimes contra a Administração Pública no Código Penal, motivo pelo qual alguns doutrinadores afirmam que o bem jurídico primário por ele tutelado seria, como em todos os demais ilícitos previstos no Título IX do Estatuto Repressivo, a Administração Pública, predomina o entendimento de que com a sua tipificação busca-se tutelar, em primeiro plano, o erário, diretamente atingido pela ilusão do pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria. (...) 3. O delito previsto na segunda parte do caput do artigo 334 do Código Penal configura crime material, que se consuma com a liberação da mercadoria pela alfândega, logrando o agente ludibriar as autoridades e ingressar no território nacional em posse das mercadorias sem o pagamento dos tributos devidos, não havendo, por conseguinte, qualquer razão jurídica para não se lhe aplicar o mesmo entendimento já pacificado no que se refere aos crimes materiais contra a ordem tributária, cuja caracterização só ocorre após o lançamento definitivo do crédito fiscal. (...) 5. Na hipótese vertente, ainda não houve a conclusão do processo administrativo por meio do qual se apura a suposta ilusão do pagamento de tributos incidentes sobre operações de importação por parte dos pacientes, pelo que não se pode falar, ainda, em investigação criminal para examinar a ocorrência do crime de descaminho. (HC 139.998, rel. Min. Jorge Mussi, DJ de 14/02/2011).
Reforçando esta tese, podemos ainda mencionar as recentes decisões do STF considerando que o tipo penal do descaminho não incide nas situações em que o valor tributário envolvido torna dispensável a cobrança fiscal, aplicando-se, por conseguinte, o princípio da insignificância.[8] Assim foram julgados diversos casos em que o montante estimado dos tributos respectivos não ultrapassou a cifra de R$ 10 mil, haja vista que a legislação prevê o arquivamento das execuções fiscais abaixo desse limite (art. 20 da Lei 10.522/02, com a redação dada pela Lei 11.033/04). Atualmente, tal patamar mínimo para a execução fiscal está fixado em R$20 mil, com base na Portaria 75/2012 do Ministério da Fazenda.
Dita aplicação do princípio da insignificância nas hipóteses de descaminho, tendo por base o valor equivalente ao tributo iludido, faz sobressair bem a natureza patrimonial do bem juridicamente protegido, quando se sabe que a jurisprudência tem afastado a aplicação deste princípio nos casos em que a lei penal protege valores não patrimoniais[9].
O STF não vem admitindo a aplicação do princípio da insignificância nas situações de contrabando (mercadoria proibida), fundamentando não tratar-se aí de delito puramente fiscal[10]. A contrario sensu, portanto, é de se concluir que a nossa Suprema Corte considera o simples descaminho como um delito puramente fiscal.