7 O perdimento de mercadoria como causa de extinção da punibilidade
Do que restou exposto no tópico anterior, a decretação de perdimento da mercadoria afasta a própria hipótese de incidência tributária, não se podendo falar em ilusão do pagamento de imposto ou direito. Logo, não se realiza o núcleo fático do tipo penal do art.334.
Forçoso reconhecer como inusitada tal exegese, se confrontada com o tradicional entendimento de que o descaminho se consumaria pela simples entrada ou saída da mercadoria no país sem a devida declaração à autoridade alfandegária[20]. Todavia, como já reiterado à exaustão no decorrer desse estudo, a interpretação aqui esposada está em perfeita consonância com o atual posicionamento jurisprudencial que condiciona a justa causa para ação penal por crime tributário material à constituição em definitivo do crédito tributário, inexistindo razão para excluir dessa categoria o delito de descaminho.
Por outro lado, mesmo ainda havendo certa resistência em se estender tal interpretação às hipóteses de descaminho, não se pode tampouco compreender a razão pela qual a jurisprudência não vem ao menos admitindo a aplicação da regra legal de extinção da punibilidade, por força do art. 9º, caput e §2º, da Lei 10.684/2003.
Ao que parece, os julgados que refutam essa possibilidade apegam-se ao fato de que a pena de perdimento constitui sanção administrativa, de natureza diversa da resposta criminal a ser cumulativamente aplicada.[21]
Ora, não se trata de questionar a natureza administrativa do perdimento, nem se defende aqui, por óbvio, que tal sanção seja suficiente a assegurar uma espécie de perdão judicial no campo penal. O que afirmamos, em coerência ao sistema normativo nos crimes tributários, é que o perdimento afasta a própria tipicidade (na linha da Súmula Vinculante 24) ou, quando menos, a punibilidade (na linha do min. Sepúlveda Pertence no HC 81.611/DF), já que impede o próprio lançamento do tributo que teria sido sonegado.
Outro argumento contrário ao nosso entendimento centra-se na ausência de previsão legal para a extinção de punibilidade nos casos de descaminho, considerando que o caput do art. 9º da Lei 10.684/03 limitou a incidência do benefício apenas aos infratores dos artigos 168-A e 337-A do Código Penal e artigos 1º e 2º da Lei 8.137/90.[22]
Sob o prisma do princípio da isonomia como garantia fundamental assegurada na Lei Maior, há de se questionar a própria constitucionalidade dessa interpretação literal e restritiva conferida ao texto legal, eis que não poderia o legislador ordinário valer-se de política criminal que absolva uns e condene outros numa mesma situação fática. Impõe-se aí uma interpretação em conformidade com a Carta Magna.
Não bastasse isso, ainda que descabida fosse a interpretação extensiva, seria o caso de recorrer-se à aplicação do argumento analógico (analogia in bonam partem), de resto defendida por quase a totalidade da doutrina penalista[23], mormente em se tratando de norma penal não-incriminadora geral.[24] No caso em tela, com vistas ao texto do art. 9º da Lei 10.684/03, se a ratio legislativa foi justamente a de extinguir a punibilidade em crimes de natureza fiscal sujeitos às mesmas consequências jurídicas, não se pode dizer que estejamos aí diante de uma norma penal incriminadora excepcional que não comporte argumento analógico.[25]
Os resistentes à tese fundamentam ainda, com amparo na legislação tributária, que o perdimento de mercadoria não poderia ser equiparado ao pagamento de tributo, na medida em que o rol taxativo das formas de extinção do crédito tributário (art. 156 do CTN) não comportaria analogia.
Apesar de aparentemente consistente, merece rechaço também esse argumento.
Como se sabe, a analogia é um recurso integrativo do direito fundado na aparência (e não na igualdade) entre situações fáticas dispostas segundo uma mesma lógica jurídica subjacente.[26] Por sua vez, a analogia aqui defendida tem eficácia restrita ao campo criminal, com vistas às causas extintivas de punibilidade, e não propriamente uma tentativa de se ampliar as modalidades de extinção do crédito tributário.
Ao empregar a analogia e decretar a extinção de punibilidade, o juiz leva em conta a aparência nas repercussões dos fatos no campo penal, sem necessariamente estar vinculado a aspectos intrínsecos de institutos do direito tributário e outras questões cujo exame é reservado à seara fiscal. Ainda que a jurisprudência venha caminhando no sentido de se reconhecer certa comunicação entre as instâncias tributária e criminal, condicionando a justa causa da ação penal à conclusão do lançamento fiscal, não se chegou (felizmente) ao ponto de negar a autonomia da instância criminal. De modo que é possível, por exemplo, um juiz deixar de condenar o réu por sonegação quando entenda que o tributo em questão revela-se inconstitucional, ainda que tenha sido lançado e esteja sendo cobrado na via administrativo-fiscal.
Portanto, não estamos aqui afirmando que o perdimento de mercadoria se iguala ao pagamento do tributo, nem o estamos tratando como uma nova modalidade de extinção do crédito tributário. Na verdade, o perdimento obsta a própria constituição do crédito tributário, dispensando posterior pagamento. Ou seja, decretado o perdimento, não há mais o que pagar e é exatamente nesse ponto que reside a aparência justificadora do emprego da analogia no campo criminal.
Já se viu que a legislação aduaneira trata o perdimento de bens como uma medida reparatória de dano ao erário, sendo que, na maioria das vezes, o valor da mercadoria apreendida é muito superior ao montante do tributo que seria devido em caso de importação ou exportação regular. Logo, não tem o menor cabimento isentar de pena aquele que paga e condenar aquele que não tem nada a pagar.
Por fim, ainda na esteira dos argumentos contrários à nossa tese, alguns seguem sustentando que o pagamento que justifica a extinção de punibilidade seria um ato de vontade espontâneo do devedor, enquanto o perdimento decorre de ato de império do Estado, contra a vontade do devedor[27], razão pela qual a jurisprudência já há muito rejeitou a equiparação entre as duas situações, considerando que o pagamento espontâneo do tributo se dava independente do posterior confisco da mercadoria (Súmula 92 do extinto TFR[28]).
Nesse ponto, é preciso ter atenção redobrada ao se examinar a legislação vigente à época em que formulada a Súmula 92 do TFR, bem como outros diplomas legais que vieram sendo editados até o advento da Lei 10.684/03.
Ao tempo da Lei 4.729/65, a extinção de punibilidade por sonegação dependia do recolhimento espontâneo do tributo antes de iniciada a ação fiscal.[29] A situação não mudou com o DL 157/67, que apenas ampliou o alcance da norma anterior de modo abranger todos os crimes tributários, mantida a condição de que o pagamento ocorresse antes da fiscalização.
Prestigiava-se, assim, o verdadeiro sentido da espontaneidade no pagamento feito pelo sonegador, que procedia movido por um intento de arrependimento eficaz antes de ser flagrado na prática da ilicitude. Nesse quadro normativo, é perfeitamente compreensível que não se pudesse equiparar a situação em que o pagamento do tributo se dava de modo espontâneo (antes da fiscalização) com a situação de perdimento decretado somente após a autuação pela autoridade fazendária.
Ocorre que, com a edição da Lei 9.249/95, o legislador optou por desvincular a concessão do benefício penal à espontaneidade do pagamento antes de qualquer fiscalização, passando a admiti-lo até o recebimento da denúncia[30], tendo a Lei 9.964/2000 mantido esse critério, inclusive quanto ao parcelamento tributário que passou a prever como causa de suspensão da punibilidade.[31]
Com a edição da Lei 10.684/03, deixou-se ainda mais de lado o aspecto de espontaneidade no pagamento, não mais se condicionando a extinção de punibilidade ao pagamento antes da denúncia, o que significa que pode ocorrer a qualquer tempo, até mesmo após a condenação criminal. Abandonou-se completamente a referida política criminal que prestigiava a espontaneidade do sonegador em reverter os efeitos da situação delituosa. Ao lado disso, a jurisprudência recente do STF veio a considerar que a tipicidade da sonegação depende da conclusão do processo administrativo-fiscal, o que reforçou ainda mais a idéia de que a extinção do crédito tributário, mesmo após o início da fiscalização, afasta a punibilidade do sonegador.
Acrescente-se que, à época em que editada a aludida Súmula 92, concebia-se como possível a cobrança de tributo cumulada com o perdimento da mercadoria, o que atualmente não é mais admitido, tendo a nossa legislação aduaneira, como já dito, afastado a hipótese de incidência tributária nos casos em que tenha havido o confisco.
Nesse novel ambiente normativo, soa despropositada a tentativa de ainda se manter a mesma argumentação que foi construída ao tempo da súmula, não mais havendo razão para diferenciar as situações de pagamento do tributo e perdimento da mercadoria sob o ângulo da espontaneidade.
Naturalmente, a exegese aqui defendida se impõe ainda mais quando o contribuinte logre obter autorização administrativa ou judicial para efetuar o pagamento do montante equivalente ao tributo e acessórios, nos casos em que a decretação de perdimento se revele uma medida desproporcional. Já há inclusive precedentes nesse sentido:
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. DESCAMINHO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PAGAMENTO DO TRIBUTO ANTES DO OFERECIMENTO DA DENÚNCIA. APLICAÇÃO DO ART.34 DA LEI N. 9.249/95. UBI EADEM RATIO IBI IDEM IUS. 1. Não há razão lógica para se tratar o crime de descaminho de maneira distinta daquela dispensada aos crimes tributários em geral. 2. Diante do pagamento do tributo, antes do recebimento da denúncia, de rigor o reconhecimento da extinção de punibilidade. 3. Ordem concedida. (HC 48.805, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julg. 26/06/2007).
8 Conclusões
Do que acima se expôs, podemos traçar as seguintes assertivas a título conclusivo:
I) No descaminho, o bem jurídico tutelado é essencialmente a arrecadação fiscal, daí porque a jurisprudência tem admitido a aplicação do princípio da insignificância levando em conta o montante do tributo que deixou de ser arrecadado.
II) O tipo penal do descaminho pressupõe a constituição do tributo cujo pagamento tenha sido iludido pela entrada, saída ou consumo de mercadoria. Ao considerar o montante do tributo sonegado para fins de tipificação, o STF acabou condicionando a consumação do crime ao seu resultado significativo, atestando com isso o caráter material do delito.
III) Sendo um crime material contra a ordem tributária, não há justa causa para a ação penal por descaminho enquanto não consolidado o lançamento do tributo, pelos mesmos argumentos jurídicos que levaram à edição da Súmula Vinculante n. 24 do STF.
IV) A apreensão de mercadoria interrompe o despacho aduaneiro e a aplicação da pena de perdimento afasta a hipótese de incidência da norma tributária. Impossibilitada a constituição do tributo cujo pagamento teria sido iludido, não há justa causa para a ação penal.
V) Ainda que se entenda que o perdimento da mercadoria não obsta a consumação do crime de descaminho, é de se admitir, ao menos, a aplicação analógica da regra legal de extinção da punibilidade, por força do art. 9º, caput e §2º, da Lei 10.684/2003.
VI) Se, ao invés de decretar o perdimento da mercadoria, o Fisco lançar de ofício o tributo e aplicar a multa correspondente, com a conclusão do procedimento fiscal haverá justa causa para a ação penal, propiciando-se então ao contribuinte efetuar o pagamento (ou parcelamento) visando extinguir (ou suspender) a punibilidade.
Notas
[1] A atipicidade do descaminho quando há perdimento de mercadoria. Publicado em Jus Navegandi e outros sites na internet, inclusive na Revista Eletrônica da Seção Judiciária do DF, N.13, Ano II, Junho/2010. Disponível em: http://revistajuridica.jfdf.jus.br/home/ edicoes/junho10/artigo_Durval3.html
[2] Realizada em Manaus-AM, no período de 27 a 29 de junho de 2012.
[3] Francisco de Assis Toledo. Princípios básicos de Direito Penal, 5.ed., Saraiva, p.145.
[4] José Paulo Baltazar Júnior. Crimes Federais, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006 p.344-346.
[5] Cezar Roberto Bitencourt. Tratado de Direito Penal, 2007, vol.5, p. 214-216.
[6] Além de se referir aos crimes fiscais previstos na Lei 4.729/65, o art. 18, §2º do DL 157/67 também determinava a extinção da punibilidade quando a imputação penal estivesse relacionada à falta de pagamento de tributo.
[7] Súmula 560: A extinção da punibilidade pelo pagamento do tributo devido estende-se ao crime de contrabando ou descaminho por força do art.18, §2º, do Decreto-lei 157/1967.
[8] Cite-se os julgados no HC 99.594 e no HC 94.058.
[9] Não fosse o descaminho essencialmente um crime contra a ordem tributária, não se poderia sequer aplicar esse vetor, já que a jurisprudência tem afastado a incidência do princípio da insignificância nos casos em que, mesmo sendo irrisório o dano patrimonial experimentado, o tipo penal busque proteger valores não patrimoniais, tais como a fé pública. Nesse sentido, v.g, o posicionamento do STF no HC 93.251/DF.
[10] Confira-se a respeito o teor do voto do min. Luiz Fux no HC 108.731/MG, julg. 03/04/2012.
[11] Crimes federais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p.360.
[12] Esse foi o argumento utilizado pelo min. Ayres Britto no julgamento do HC 99.740 (STF, 2ª Turma, julg. 23/11/2010) para sustentar que o descaminho seria "um delito rigorosamente formal".
[13] Nesse caso, mediante lançamento fiscal do tributo incidente sobre os bens importados ou exportados e com aplicação de multa se detectada alguma irregularidade. Com o pagamento, a mercadoria é liberada.
[14] O art. 803 do Regulamento Aduaneiro prevê três destinações para os bens confiscados, a depender do caso: 1) alienação; 2) incorporação; 3) destruição ou inutilização.
[15] Sobre o tema assim escreve o professor Hugo de Brito Machado: “Se alguém importa mercadoria proibida, mas a importação é consumada, constatando o fato é devido o imposto de importação. A autoridade da Administração Tributária pode cobrar o imposto e não tomar conhecimento da ilicitude, que o importador não poderá alegar como excludente da obrigação tributária. Entretanto, se prefere fazer valer a proibição de importar, não será devido porque o fato, em sua objetividade, não subsistiu. Não produziu, na realidade econômica, o efeito que lhe é próprio, vale dizer, a integração daquela mercadoria na economia nacional. Por isto mesmo as autoridades da Administração Tributária, acertadamente, não cobram os impostos que seriam devidos pela importação de mercadorias nos casos de contrabando ou descaminho. Decretam o perdimento da mercadoria (...)" - "A Tributação dos Fatos Ilícitos", disponível em www.hugomachado.adv.br/estudos doutrinários.
[16] Art.776. Na formalização do processo administrativo fiscal para aplicação da pena de perdimento, na representação fiscal para fins penais e para efeitos de controle patrimonial e elaboração de estatísticas, a Secretaria da Receita Federal do Brasil poderá: (...) II – aplicar a alíquota de cinqüenta por cento sobre o valor arbitrado das mercadorias apreendidas para determinar o montante correspondente à soma do imposto de importação e do imposto sobre produtos industrializados que seriam devidos na importação.
[17] O art. 689 do Regulamento aduaneiro prevê a pena de perdimento em várias hipóteses, dentre elas quando a mercadoria estrangeira for “encontrada ao abandono, desacompanhada de prova de pagamento dos tributos aduaneiros” ou ainda quando “exposta à venda, depositada ou em circulação comercial no País, se não for feita prova de sua importação regular”.
[18] Conforme o art. 238 do Regulamento Aduaneiro, o fato gerador do imposto, na importação, é o desembaraço aduaneiro de produto de procedência estrangeira. Ao lado disso, o art. 571 estabelece que desembaraço aduaneiro na importação é o ato pela qual é registrada a conclusão da conferência aduaneira. Saliente-se ainda que, nos termos do art. 570, §1º, II, a não-apresentação de documentos exigidos pela autoridade aduaneira faz com que se interrompa a conferência aduaneira, impedindo o prosseguimento do despacho aduaneiro.
[19] O art. 250 do Regulamento Aduaneiro prevê expressamente a não incidência dessas contribuições no tocante aos bens objeto de perdimento tratados no referido art. 71, III.
[20] Dentre inúmeros julgados nessa tradição, cite-se o RSE 200833000032670, TRF da 1ª Região, rel. Des. Fed. Ítalo Fioravanti, DJ 27/04/2012.
[21] STJ, HC 97.260, rel. Min. Laurita Vaz, julg. 01/04/2008; STJ, HC 70.739, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julg. 06/08/2009; TRF da 1ª, ACR 0031420-96.2007.4.01.3400/DF, rel. Des. Fed. Tourinho Neto, juiz conv. Murilo Fernandes de Almeida, DJ 16/03/2012.
[22] TRF da 1ª Região, ACR 0010920, rel. Des. Fed. Tourinho Neto, juiz conv. Murilo Fernandes de Almeida, DJ 20/09/2011.
[23] Julio Fabbrini Mirabete assinala a "aplicação da analogia às normas não incriminadoras quando se vise, na lacuna evidente da lei, favorecer a situação do réu por um princípio de equidade. Há, no caso, a chamada 'analogia in bonam partem', que não contraria o princípio da reserva legal, podendo ser utilizada diante do disposto no já citado artigo 4º da LICC". Manual de direito penal. 3.ed. São Paulo: Atlas, 1988, p.52.
[24] Como assinala Luiz Regis Prado, "é quase pacífica a orientação quanto ao emprego do argumento analógico em relação às normas penais não-incriminadoras gerais (v.g., excludentes de ilicitude, culpabilidade, atenuantes). Aliás, Carrara já lecionava que as normas eximentes ou escusantes podiam ser estendidas, por analogia, de caso a caso, tendo sempre em conta que na dúvida aceita-se a doutrina mais benigna". Curso de direito penal brasileiro. 2. ed. São Paulo: RT, 2000, p. 101.
[25] Prado cita ainda a lição de Bettiol no sentido de que as normas eximentes excepcionais, impeditivas da analogia, somente são aquelas que "representam uma verdadeira interrupção na projeção lógica de uma norma penal". Vale dizer, "quando uma norma penal eximente se apresenta como verdadeiro desvio lógico das conseqüências jurídicas que deveriam naturalmente se seguir, porque a norma incriminadora atuou na presença de todas as condições ou circunstâncias nas quais foi chamada a atuar, a sua expansão lógica deve ser negada". Idem, p. 103.
[26] Como esclarece Sacha Calmon Navarro Coêlho, "na analogia, os fatos abduzidos da realidade formam, digamos, um conceituário com os seguintes elementos: A, B, C, D. Toda vez que um fato contendo os elementos A, B, C, D ocorrer, a norma incide (o fato foi descrito e previsto como jurígeno). Para se dar a integração analógica, teríamos que aplicar a um fato com os elementos A, B, C, mas sem o elemento D, ou com o elemento E, a norma prevista para a primeira situação. Análogo é bem parecido, nunca o igual". Manual de direito tributário. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 359.
[27] Cite-se nesse sentido os seguintes julgados do TRF da 3ª Região: RSE 834 (rel. Des. Fed. Roberto Haddad, DJ de 21/07/98) e RSE 2660 (rel. juiz conv. Fausto de Sanctis, DJ 26/11/2002).
[28] Súmula 92: "O pagamento dos tributos, para efeito de extinção da punibilidade (Decreto-lei n. 157, de 1967, art. 18, par. 2º; STF, Súmula 560), não elide a pena de perdimento de bens autorizada pelo Decreto-Lei 1455, de 1976, art.23.
[29] Assim dispunha expressamente o seu art. 2º: "Extingue-se a punibilidade dos crimes previstos nesta Lei quando o agente promover o recolhimento do tributo devido, antes de ter início, na esfera administrativa, a ação fiscal própria".
[30] Art. 34: "Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e na Lei nº 4.729, de 14 de julho de 1965, quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia".
[31] Art. 15: "É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e no art. 95 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no Refis, desde que a inclusão no referido Programa tenha ocorrido antes do recebimento da denúncia criminal. (...) § 3º Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento antes do recebimento da denúncia criminal".