4. RESPONSABILIDADE CIVIL NA PUBLICIDADE
4.1 Noções gerais da responsabilidade jurídica civil
O ato humano traz em si, seja culposo ou doloso, a questão da responsabilidade nas relações sociais. Tem-se a responsabilidade moral e a jurídica. A que de fato interessa é a segunda, pois na primeira não há a coercitividade do Estado para se exigir cumprimento de uma reparação, ficando aquela apenas no campo da consciência do indivíduo. Nas palavras de Gagliano e Pamplona:
A noção jurídica de responsabilidade pressupõe a atividade danosa de alguém que, atuando a priori ilicitamente, viola uma norma jurídica preexistente (legal ou contratual), subordinando-se, dessa forma, às conseqüências do seu ato (obrigação de reparar). [125]
Desta forma, para se constatar a necessidade de reparação, é indispensável que haja um dano (ou prejuízo). Além disso, a conduta do indivíduo, que pode ser tanto positiva (ativa) quanto negativa (omissiva). E por fim, o nexo de causalidade entre o dano produzido e o ato ilícito. Estes são os três elementos essenciais (dano, conduta e nexo causal) para se configurar a responsabilidade civil, que é fenômeno jurídico.
Deste raciocínio, conclui-se que “a violação do direito subjetivo do consumidor, mediante práticas comerciais abusivas ou contratos de consumo ilegais, afeta as órbitas individual e coletiva”.[126]
Há também duas as teorias, ou correntes: a objetiva e a subjetiva. Na primeira, só haverá o reconhecimento da responsabilidade jurídica civil provando-se a culpa do agente. Nesta, a culpa é o principal pressuposto. Na segunda, basta
Ademais, importa mencionar que a natureza da responsabilidade civil é sancionadora e decorre da existência dos elementos supracitados que caracterizam a violação a uma norma jurídica (civil ou penal), enquanto o termo reparação civil é o ato de indenizar (reparar o dano que fora causado), com intuito de compensar a vítima, punir o ofensor e desmotivar condutas lesivas.[127]
4.2 A publicidade atual na ótica da responsabilidade civil
A publicidade é o instrumento de apresentação da produção realizada pela agência publicitária, mas tem seus limites devidamente estabelecidos na Constituição Federal, para harmonizá-la com os direitos fundamentais.[128] Enfatize-se que a publicidade clandestina também é proibida pelo CDC, já que uma das características da publicidade lícita é ser ostensiva, de fácil identificação como tal.[129]
Visto os elementos da responsabilidade civil, a publicidade atual pode ter violado direitos jurídicos a que possam compor a responsabilização civil e a uma razoável reparação.
Em tempo, dois setores são primordiais a serem diferenciados: o anunciante e a agência. O anunciante, ou cliente, é a empresa, pessoa ou instituição que faz uso da publicidade. Ele é o principal responsável pela realização da publicidade. A agência é a empresa especializada na técnica e na arte da publicidade, desenvolvendo as campanhas e assessorando o anunciante.[130]
“Toda publicidade veicula alguma (algum tipo de) informação, mas nem toda informação é publicidade”.[131] Logo, a publicidade, em conceituação estrita, abrange os anúncios, os rótulos, folhetos, enquanto a informação é mais ampla, sendo “qualquer informação oferecido por todo e qualquer meio de comunicação escrita, verbal, gestual, etc que chegue ao consumidor”.[132]
Em capítulo anterior, foram descritas algumas das atuais práticas de persuasão da publicidade e sua repercussão para manter uma sociedade direcionada a um consumo exagerado:
O induzir já não é convencer licitamente. É de alguma forma a utilização de algum elemento capcioso, ardil, capaz de influenciar a decisão do consumidor, que acaba comportando-se contra seus próprios interesses. (...) Evidente que toda a publicidade busca convencer os consumidores a adquirir os produtos e serviços anunciados. Se não fosse para convencer os consumidores, ela não teria sentido enquanto elemento estimulador da atividade econômica. Entretanto, o convencimento deve ser buscado dentro de limites éticos, que impeçam a abusividade da mensagem publicitária, que está em um patamar superior à simples publicidade enganosa.[133]
O CDC não impede a publicidade, no entanto impõe dois limites: que não seja enganosa nem abusiva. Ao anúncio publicitário é exigido o respeito à dignidade da pessoa humana, a intimidade, à intimidade, à propriedade privada, à família, às instituições e símbolos nacionais.[134] Novamente refletimos sobre as fronteiras da publicidade:
A publicidade deixa de ser uma atividade lícita e passa a ser ilícita quando, ao invés de convencer, ela induz; o induzir é que é prejudicial ao consumidor. Este, induzido, acaba se comportando de maneira prejudicial a si mesmo. Aqui não haverá mais o legítimo direito do fornecedor de divulgar os seus produtos e serviços, mas um verdadeiro abuso desse direito, tendo em vista que, ao invés de convencer licitamente o consumidor, ele o induz. Tal lhe propicia vantagens tendo em vista a vulnerabilidade natural do consumidor.[135]
É mister esclarecer que o simples exagero (puffing), em geral, não obriga o fornecedor, pois são expressões meramente exageradas, sem possibilidade de uma verificação objetiva, mas que o consumidor pode identificar como engodo publicitário.[136]
A doutrina entende que o puffing não está proibido enquanto apresentado como publicidade espalhafatosa, cujo caráter subjetivo ou jocoso não permite que seja objetivamente encarada como vinculante. É o anúncio em que se diz ser “o melhor produto do mercado”, por exemplo.[137]
Todavia, havendo potencial persuasivo, descaracteriza-se o exagero e é imposta a vinculação do fornecedor ao que oferece na mensagem publicitária:
O direito evolui no sentido de eliminar, por inteiro, os exageros – sem fundamentação material ou científica – da comunicação mercadológica. São eles, inegavelmente, elementos perturbadores das relações de consumo e aumentam, sem qualquer benefício em contrapartida, os riscos e a insegurança do consumidor como destinatário do marketing[138].
Vale ressaltar que os abusos do marketing ensejam providências não somente no campo cível, como também no âmbito penal e administrativo.[139]
(...) há uma necessidade urgente de informar às pessoas, em todos os setores (econômico, social, cultural e político), com processos mais claros e concretos de informação e formação, em que todos tenham espaço para se tornar a cada dia mais conscientes de seus papéis como cidadãos e como consumidores. E a comunicação irá receber – progressivamente – novos desafios e responsabilidades na promoção de um desenvolvimento mais democrático.[140]
O próprio Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária estabelece que “(...) as regras de autodisciplina da atividade publicitária são também destinadas a ser usadas como parâmetro pelo Poder Judiciário no exame das causas envolvendo publicidade, sendo fonte subsidiária da legislação existente”.[141] Exemplo desta subsidiariedade consta na seguinte ementa:
PROCESSO CIVIL. AÇÃO COMINATÓRIA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA DEFERIDA. PROIBIÇÃO DE VEICULAÇÃO DE PUBLICIDADE. ALEGAÇÃO DE CONCORRÊNCIA DESLEAL. EXPRESSÃO DE USO COMUM. VEROSSIMILHANÇA DO DIREITO ALEGADO E FUNDADO RECEIO DE DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO AFASTADOS. 1. As decisões do CONAR - Conselho Nacional de Auto Regulamentação Publicitária, apesar de não vincularem o Judiciário, indicam a presença ou não de verossimilhança do direito alegado.
2. Inexistem elementos caracterizadores da ocorrência de publicidade irregular apta a ensejar a concorrência desleal, ante a impossibilidade de confusão entre as empresas ou de captação ilegal de clientela.
3. Restam afastados os requisitos necessários à concessão da tutela antecipada, quais sejam a verossimilhança do direito alegado e o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, tudo nos termos dos artigos 273 do CPC e 209, § 1º, da Lei n. 9.279/96.
4. Agravo conhecido e provido.(20050020099815AGI, Relator NÍDIA CORRÊA LIMA, 3ª Turma Cível, julgado em 12/12/2005, DJ 23/02/2006 p. 77). [grifo nosso]
No acórdão abaixo transcrito, o efeito das decisões do CONAR também é aceito na decisão jurídica:
VOTO N° 18102
APELAÇÃO N° 994.06.127958-8 - São Paulo
APELANTES e APELADAS Companhia de Bebidas das Américas - AMBEV, Primo Schincariol Indústria de Cervejas e Refrigerantes S/A e Fischer América Comunicação Total Ltda.
RECURSO - Agravo retido - Decisão que rejeitou a preliminar de ilegitimidade ativa - Autora que é controladora das empresas que fabricam as cervejas Skol, Antarctica e Brahma - Legitimidade ativa configurada - Autora que busca tutelar os interesses das empresas controladas - Recurso desprovido.
OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER - Ilegitimidade passiva da empresa publicitária - Inocorrência - Hipótese em que é de sua incumbência a criação e divulgação da campanha publicitária - Necessidade de respeito aos limites éticos estabelecidos no Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária - Alegação de nulidade da citação da outra ré - Descabimento - Hipótese em que seu comparecimento espontâneo prestou-se a suprir eventual falha - Sentença mantida - Inteligência do art. 252, RITJSP/2009 - Manutenção da disciplina da sucumbência -
Recursos desprovidos. [grifo nosso]
Questionamo-nos qual o dano que a publicidade atual gera na sociedade, se é ativo ou omissivo, se há nexo causal entre o dano e ato ilícito. O direito do consumidor, inclusive em matéria de publicidade, trata a responsabilidade civil de forma objetiva, e não subjetiva, como nas demais normas. É visível que a responsabilidade dos arts. 30 e 35 é a objetiva.
Acrescente a isso que a publicação do CDC dividiu, positivamente, a responsabilidade civil em duas: a tradicional (Código Civil) e a das relações de consumo. E a partir desta separação, a responsabilidade objetiva, que era exceção, tornou-se mais aplicada que a subjetiva.[142]
Portanto, até mesmo os casos de “equívoco inocente” do fornecedor não excluem a responsabilidade civil. O anúncio, como “integra a corrente de produção e comercialização de bens”, também se ajusta à responsabilidade civil objetiva.[143]
4.3 Dano moral decorrente de publicidade nociva
Assevera Rizzatto Nunes que a oferta e a publicidade, enquanto são elementos da apresentação do serviço, podem ser geradoras de dano ao consumidor, da mesma forma que o produto em si.[144]
Não obstante a publicidade possa ser nociva e que sua responsabilização seja a objetiva, “só se indeniza dano efetivamente experimentado”[145], ou seja, o consumidor tem que sentir realmente lesado, mencionando estritamente qual direito da personalidade foi atingido, para que haja dano até mesmo na fase pré-contratual. Assim, “o estabelecimento da responsabilidade de indenizar nasce do nexo de causalidade existente entre o consumidor (lesado), o produto e/ou serviço e o dano efetivamente ocorrente”.[146]
São dois tipos de danos, o material (patrimonial) e o moral (extra patrimonial):
O dano moral revela-se na ofensa a qualquer dos direitos da personalidade, direitos como a vida, a liberdade, a integridade física, a honra, a imagem, o respeito das pessoas, é natural que a sanção civil pecuniária contra essas violações seja um desejo da sociedade.[147]
Apesar disso, não se pode banalizar o dano moral a qualquer aborrecimento da convivência social.
O dano material, por ser averiguado nos danos emergentes e nos lucros cessantes, é objetivo. Portanto, não é cabível dano material na publicidade (fase pré-contratual), pois ainda não houve contrato. Nessa fase, é admissível tão somente o dano moral, pois a configuração deste dano exige que haja ofensa aos direitos da personalidade em qualquer relação, pré-contratual ou contratual. Assim, o consumidor em potencial pode sofrer dano moral.[148]
Quanto à reparação, cabe a integral, como completa Benjamin:
(...) a tendência no direito do consumidor é pela adoção do princípio da reparação integral (art. 6º, VI e VII, do CDC). Não seria a publicidade – exceto se o legislador assim o dissesse expressamente – uma exceção à regra geral. A norma, pois, em matéria publicitária é a mesma aplicável ao sistema geral protetório do consumidor: causado gravame, cabe o dever de reparar in totum, inclusive pelos danos morais sofridos (art. 6º, VII).[149] [grifo nosso]
No art. 81, parágrafo único, os incisos I, II e IV prevêem a defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas de consumo. Esta poderá ser exercida em juízo tanto individualmente quanto a título coletivo (nos casos de interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos):
Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.
Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:
I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;
II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;
III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.
Interessa citar que fica a cargo do anunciante a responsabilidade civil decorrente da aplicação do princípio da vinculação publicitária. A ele também é restrito o direito de regresso. Mas nada impede que, em circunstâncias especiais, o consumidor tem legitimidade para acionar a agência e o veículo. É ilícito ao anunciante recusar o cumprimento da oferta publicitária; a oferta publicitária é irretratável, justamente em respeito à vinculação da oferta com o fornecedor.[150]
O precedente do E. Superior Tribunal de Justiça (REsp 604.172-SP – 3ª Turma. Rei. Min.HUMBERTO GOMES DE BARROS - J. 27.3.2007), em seu teor, afirma:
"(...) As empresas de comunicação não respondem por publicidade de propostas abusivas ou enganosas. Tal responsabilidade toca aos fornecedor es-anunciantes, que a patrocinaram (...) O CDC, quando trata de publicidade, impõe deveres ao anunciante - não às empresas de comunicação (...) O art. 38 do Código protecionista diz que "os ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina". Portanto, o Art. 38 exclui a responsabilidade dos veículos de comunicação por eventual publicidade enganosa ou abusiva, pois o ônus de provar a veracidade e correção (ausência de abusividade) é do fornecedor-anunciante, que patrocina a propaganda ou anúncio, tanto que o Art. 36 impõe que mantenham, em próprio poder, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem para informação dos legítimos interessados (...) Não é dever dos veículos de comunicação apurar, em princípio, veracidade ou abusividiade do anúncio contratado, pois esse ônus é do fornecedor-anunciante, que poderá responder pelo patrocínio da eventual publicidade enganosa ou abusiva, na forma do art. 38 do CDC. Em suma: os veículos de comunicação não respondem por eventual publicidade abusiva ou enganosa. Tal responsabilidade toca aos fornecedores-anunciantes, que a patrocinaram (CDC, Arts. 3°e38) " (verbis).
Em conformidade com o texto do art. 38 do CDC: “o ônus da prova da veracidade e da correção da informação ou da comunicação publicitária cabe a quem as patrocina".
VOTO Nº 4845
APELAÇÃO CÍVEL Nº 994.05.081591-3
COMARCA DE SANTOS
APELANTE(S): Elaine Nascimento da Cunha e outros
APELADO(S): Editora Novo Continente S/A e outro
M M. JUIZ CLÁUDIO TEIXEIRA VILLAR
INDENIZAÇÃO. Dano moral causado por propaganda publicitária, sugerindo que a leitura da revista da apelada tornaria a pessoa mais inteligente, à medida que a mulher da enquête, enquanto foliava a revista, deixava de ser "loira" e tornava-se "morena". Estereótipo da "loira burra". Ausência de demonstração do dano. Sentença de improcedência confirmada.
RECURSO DESPROVIDO.
As apelantes mantiveram a argumentação de que se sentiram lesadas pela publicidade veiculada, consoante a aplicação do art. 37 § 2º do CDC, requerendo, como consumidoras em potencial, a indenização por danos morais. Entretanto, o entendimento do douto Juiz foi de desconsiderar tais alegações, posto que o anúncio não seria capaz de gerar desconforto ou lesão moral, como afirma em seu relatório:
Afinal, as apelantes, ao que parece, morenas nasceram, mas por opção, loiras ou louras tornaram-se. Sabe-se lá porque, diferentemente da maioria, ofendidas ficaram com a propaganda veiculada pela ré, a qual, com grande criatividade, conseguiu reproduzir a idéia preconcebida sobre alguém, resultante de hábitos culturais, ainda que desagradáveis. O esclarecimento abaixo não deixa dúvida a respeito de que o raciocínio desenvolvido pelas apelantes é fruto de exacerbada sensibilidade, a qual não merece consideração ante a ausência de provas de que elas foram atingidas, pessoalmente, em sua honra e dignidade.
A doutrina e a jurisprudência majoritárias atestam que a função preventiva da reparação do dano moral é tão somente inibir práticas futuras que ataquem os direitos de personalidade:
O caráter preventivo da reparação do dano moral está indissociavelmente vinculado à necessidade de adoção de medidas que evitem a eclosão de conflitos no cenário social, com reflexos no subsistema das relações de consumo.[151]
Este julgado, embora não represente um caso concreto da análise em questão, vem a ser uma forma de demonstrar o quanto a doutrina e a jurisprudência ainda não amadureceram uma idéia palpável sobre o dano moral coletivo e sua repercussão:
O dano moral coletivo ainda não mereceu da doutrina nacional ou estrangeira uma apurada investigação científica, não obstante cuidar-se de assunto extremamente relevante. Igualmente, a jurisprudência tem pouquíssimos exemplos, apesar da constatação de várias situações fáticas que ocorrem atualmente, especialmente nas relações de consumo, evidenciando que os operadores do direito ainda tratam o assunto com certas reservas.[152]
O paradigma é que a doutrina tradicional sempre tratou desta temática no plano individual. As mudanças estão sendo gradativas, lentas, e o primeiro passo foi a receptividade para a tutela da honra objetiva da pessoa jurídica. Afinal, se um ente criado por lei é protegido, pode-se estender esse benefício a um ente despersonalizado (a coletividade, formado por pessoas físicas), e também detentor de direitos (transindividuais). Ou seja, os direitos difusos e coletivos já reconhecidos pela Constituição Federal, agora expressos no CDC:[153]
O Código de Defesa do Consumidor também não deixa dúvida quanto ao reconhecimento da tutela dos direitos imateriais da coletividade, pois estabelece no art. 6º, VI, a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos.[154]
Não obstante a lei, a doutrina e a jurisprudência acolherem o dano moral no âmbito do direito do consumidor, aparentemente o dano moral coletivo em relações de consumo pré-contratuais ainda não foi objeto de estudo ou aplicada a algum caso concreto.