Reflexos da Lei nº 11.770/08 sobre o salário-maternidade das seguradas do Regime Geral da Previdência Social (RGPS) à luz do postulado fundamental da isonomia

Conclusões

Em face do exposto e considerado, apresentam-se as seguintes sínteses conclusivas:

1. A proteção à maternidade constitui direito fundamental amparado pela Constituição Federal (arts. 6º, 7º, inciso XVIII, 201, inciso III, 203, inciso I), competindo ao exegeta empreender a interpretação teleológica mais consentânea com os desígnios constitucionais.

2. É preciso guindar uma interpretação sob o pálio da Constituição que outorgue o avanço social trazido à baila pela lei n. 11.770/08 à totalidade das seguradas da Previdência Social, como forma de concretizar o desígnio constitucional de proteger a maternidade, em especial à gestante e ao rescém-nascido (art. 201, inciso II da Constituição Federal de 1988, com a redação dada pela EC n. 20/98).

3. A cláusula constitucional prevista no art. 195, § 5º da Constituição Federal não constitui óbice à extensão, por isonomia, do direito à prorrogação do salário-maternidade, visto que o legislador e o Governo não criaram fonte de custeio para fazer frente às despesas oriundas da implementação da lei n. 11.770/08, ao revés, optou-se pela fórmula da renúncia fiscal.

4. Todas as seguradas da Previdência Social possuem, por força da exegese constitucional, direito ao salário-maternidade pelo período de 120 dias, prorrogados por mais 60 dias a partir da lei n. 11.770/08 (nascimentos e/ou adoções ocorridos a partir do novo diploma legislativo) (totalizando 180 dias, portanto), independentemente de qualquer restrição subjetiva à classe das seguradas, sob pena de flagrante e inconcebível ofensa aos princípios da isonomia e da uniforme e equivalência dos benefícios e serviços da Previdência Social.

5. Afigura-se incorreta a idéia de que os quatro primeiros meses serão pagos pelo RGPS e que os 60 (sessenta) dias de prorrogação serão pagos pelo empregador, quando, em regra, o total da remuneração integral da empregada de pessoa jurídica tributada pelo lucro real será deduzido do imposto de renda devido por esta. Em outras palavras, grandes empresas tributadas pelo lucro real, via de regra, não desembolsarão valores para o custeio da prorrogação da licença maternidade, havendo evidente hipótese de renúncia fiscal.

6. O direito fundamental à saúde e à vida dos lactentes (e da totalidade das mães seguradas da Previdência Social) deve ser promovido com máxima prioridade (art. 227 da Constituição de 1988), em igualdade de condições, inadmitindo-se discriminações irracionais, promovedoras da injustiça social, mormente quando comprovado cientificamente que o desmame materno precoce facilita a contração de infecções, desenvolvimento de diarréias crônicas (seguidas de desidratação que podem levar a óbito), etc.

7. A discriminação imposta pela lei n. 11.770/08 é inaceitável, pois beneficia as seguradas de grandes empresas, sabidamente melhores remuneradas, em detrimento das demais seguradas do RGPS (inclusive rurais), havendo uma patente inversão do dever fundamental de solidariedade e do objetivo fundamental de redução das desigualdades sociais (art. 3º, inciso III da Constituição), exigido também dos órgãos políticos no momento da implementação das políticas públicas de Previdência Social. É dizer, a grande maioria das gestantes, notadamente as de baixa renda, está excluída do “Programa Empresa Cidadã”, que, a bem da verdade, não gera maiores custos às empresas aderentes.

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Referências bibliográficas  

DANTAS, Newton José de Oliveira. Aspectos Constitucionais do Aleitamento Materno, Saúde da Criança e Liberdade Econômica. 1. ed., São Paulo: RCS Editora Ltda, 2007.

GOMES CANOTILHO, José Joaquim. Direito Constitucional. 3ª ed., Portugal: Coimbra, Ed. Almedina, 1998.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo Jurídico do princípio da Igualdade. 3. ed. São Paulo. Ed. Malheiros, 1995.

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social. 19. ed., São Paulo: 2003, Ed. Atlas, 1998.

Notas

^[1] MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social. 19. ed., São Paulo: 2003, Ed. Atlas, 1998, págs. 387-388.

^[2] <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=378772> acesso em 10/09/2011.

^[3] <http://www.trf4.jus.br/trf4/> acesso em 15/09/2011.

^[4] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. In "Conteúdo Jurídico do princípio da Igualdade". 3. ed. São Paulo. Malheiros, 1995, págs. 10-11.

^[5] GOMES CANOTILHO, José Joaquim. Direito Constitucional. 3. ed., Portugal: Coimbra, Almedina, 1998, pág. 338.

^[6] Op. Cit., pág. 338.

^[7] DANTAS, Newton José de Oliveira. Aspectos Constitucionais do Aleitamento Materno, Saúde da Criança e Liberdade Econômica. 1. ed., São Paulo: RCS Editora Ltda, 2007, pág. 06.

^[8] Op. cit., 09.

^[9] Op. cit., pág. 09.

^[10] Ibidem, pág. 19.

^[11] Ibidem, pág. 105.