A Lei nº 11.770/08 permite estender por mais 60 dias a licença maternidade direito à empregada segurada de pessoa jurídica tributada pelo lucro real. Tal limitação subjetiva à fruição é aceitável constitucionalmente?

1. Princípios constitucionais da Previdência Social

A Constituição Federal ocupa-se em seu artigo 194, parágrafo único, de estabelecer princípios regentes do sistema de Seguridade Social, da qual a Previdência Social é espécie, notadamente aqueles que buscam estabelecer a universalidade da cobertura e do atendimento (inciso I), a uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais (inciso II), a seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços (inciso III), a irredutibilidade do valor dos benefícios (inciso IV), a equidade na forma de participação no custeio (inciso V), a diversidade da base de financiamento (inciso VI) e, derradeiramente, o caráter democrático e descentralização da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados (inciso VII). (grifo nosso)

Já o artigo 195 da Carta da República veicula em seu caput o princípio da solidariedade do financiamento da Seguridade Social, ao passo que o § 5º do referido dispositivo constitucional assenta o princípio da correlação entre custeio e benefício, vale dizer, a criação, majoração ou extensão de benefício ou serviço da seguridade social necessita da correspondente fonte de custeio total.

No que toca à interpretação da lei n. 11.770/08, sobreleva adiantar a importância que desponta a necessidade de preservação da uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais (art. 194, parágrafo único, inciso II). Tal princípio securitário é, sem dúvida, um desdobramento do princípio da isonomia ou igualdade previsto no artigo 5º, caput e inciso I.

A este ponto, a leitura que se faz dos retro-citados dispositivos constitucionais obsta a que o legislador infraconstitucional crie situações de não uniformidade ou equivalência entre a população urbana e rural e, por evidentemente, entre a população de idêntica categoria.

Em tópico adiante, com maior vagar, procurar-se-á desvelar a parcial desconformidade constitucional da lei n. 11.770/08, por não haver circunstâncias fáticas que justifiquem o estabelecimento das diferenças veiculadas em tal diploma legislativo, no que toca à limitação das seguradas beneficiadas com o direito à prorrogação da licença maternidade.


2. O benefício de salário-maternidade e o projeto de lei embrionário da lei n. 11.770/08.

Previsto no inciso XVIII do caput do artigo 7º da Constituição Federal, o benefício de salário-maternidade tem duração de cento e vinte dias, oportunizando-se à gestante a sua fruição sem prejuízo do emprego e do salário. No presente ensaio, as denominações licença à gestante, licença-maternidade (período de 120 de afastamento da empregada) e salário-maternidade serão utilizadas modo indistinto, embora a lei n. 8.213/91 utilize a expressão salário-maternidade.

A respeito da natureza jurídica do salário-maternidade, oportuno reportar o escólio de Sérgio Pinto Martins:

 “A natureza jurídica do salário-maternidade é de benefício previdenciário, pois é a previdência social que faz o seu pagamento (art. 71 da Lei n. 8213). Não se trata de uma prestação de assistência social, por não ser prevista no art. 203 da Constituição, mas de prestação previdenciária incluída no inciso II do art. 201 e inciso XVIII do art. 7º da Constituição. O pagamento feito a título de licença-gestante não representa salário, em razão de que é feito pelo INSS e não pelo empregador. O art. 72 da Lei n. 8.213/91 faz referência que o salário-maternidade é uma renda mensal igual a remuneração integral da segurada empregada e trabalhadora avulsa. Entretanto, não quer dizer que o salário-maternidade tem natureza de remuneração, mas que o valor do benefício a ser pago é igual ao da remuneração da empregada, porém continua a ser um benefício previdenciário.[1]

Assim sendo, o salário-maternidade trata-se de benefício previdenciário (art. 71 da Lei n. 8213/91) alçado à condição de direito fundamental com o intuito de assegurar a dignidade da pessoa humana tanto da mãe quanto do gestado/adotado, em período tão delicado da vida da mulher e do(a) filho(a), diante dos inúmeros cuidados exigidos para a proteção da saúde do novo ser-humano.

Diante disto, o Projeto de Lei do Senado de n. 281/2005 (posteriormente recebendo a numeração de PL n. 2.513/2007 na Câmara dos Deputados) gerou a lei n. 11.770/08, criando-se o “Programa Empresa Cidadã”, destinado à prorrogação da licença-maternidade mediante concessão de incentivo fiscal.

Em sua manifestação temática, a Comissão de Seguridade Social e Família pronunciou-se nos termos do voto da Relatora Deputada Rita Camata, em 22/04/2008, ressaltando a importância da proteção à maternidade, nos seguintes termos:

Vinte anos depois de promulgada a Constituição comprovou-se o contrário, essa barreira foi ultrapassada, e as mulheres têm conquistado ano a ano mais espaço no mercado de trabalho. Podemos agora dar mais um passo importante na consolidação de um direito fundamental, que não é para a mãe especificamente, mas é fundamental para o bebê nos primeiros meses de vida. O objetivo da proposta que ora avaliamos é proporcionar condições tanto para o aleitamento materno, quanto para o estreitamento do contato entre a mãe e o recém nascido. De acordo com a Sociedade Brasileira de Pediatria, idealizadora do projeto, são nos primeiros seis meses a partir do nascimento que se pode estimular fatores determinantes no desenvolvimento físico, emocional e intelectual da criança.

Neste sentido vem a indicação do Ministério da Saúde de que o recém-nascido deve alimentar-se exclusivamente de leite materno até os seis meses de vida. Tal recomendação tem amparo em descobertas mais recentes da neurociência, revelando que o cérebro cresce de forma mais intensa nos três últimos meses de gestação e nos seis seguintes.

Hoje, com a licença-maternidade de 120 dias, é comum vermos as mulheres gestantes não utilizarem suas férias anuais para só usufruir delas após o término da licença. Isso, para evitar a introdução de outros alimentos na dieta dos bebês, porque com os 120 dias já aos 3 meses é necessária uma adaptação para o retorno à rotina profissional. Ao acrescentar o período de férias à licença maternidade as mães podem manter a exclusividade da amamentação por mais tempo. Além da questão nutricional, há também outras necessidades do recém nascido, que merecem especial atenção neste primeiro semestre da vida, como vínculo afetivo, segurança, saúde, vacinação, etc., as quais poderão ser supridas de forma adequada com a presença materna.[2]

Deveras, conforme acentuado pela congressista, a importância da licença-maternidade para a mulher gestante e para o bebê vai além do aspecto nutricional (fundamental, diga-se de passagem), englobando, também, o indispensável aspecto emocional,  vale dizer, permitindo a formação do vínculo afetivo entre mãe e recém-nascido por um período maior de tempo.

A este ponto, releva descortinar o indiscutível mérito da lei n. 11.770/08, pois permitiu a ampliação de um direito às mulheres gestantes/adotantes empregadas (de pessoas jurídicas tributadas pelo lucro real) e servidoras públicas, alçando-as um maior tempo de convívio com o bebê para além dos 120 dias garantidos pela Constituição, o que representa, indiscutivelmente, um avanço social.


3. O direito à prorrogação do salário maternidade segundo os parâmetros da lei n. 11.770/08.

Da leitura do diploma legislativo em discussão, verifica-se claramente que a prorrogação da licença maternidade prevista no inciso XVIII do caput do artigo 7º da Constituição Federal foi restringida à empregada de pessoa jurídica que aderir ao Programa Empresa Cidadã, condicionando-se a fruição do benefício a um requisito temporal (requerimento até o final do primeiro mês após o parto) e, ainda, concedendo-se a prorrogação imediatamente após o 120º dia de salário-maternidade. A lei assegurou a prorrogação, também, à empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança.

Ademais, franqueou-se à Administração Pública (direta ou indireta), a instituição de programa de prorrogação da licença-maternidade para suas servidoras. Conquanto a lei autorize a instituição deste direito pela Administração Pública, a jurisprudência do TRF4 vem entendendo com acerto que não há margem de discricionariedade do Administrador para instituir, ou não, o programa de prorrogação da licença maternidade, conforme arestos cujas ementas colacionam-se a seguir:

EMENTA: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICENÇA-MATERNIDADE. PRORROGAÇÃO POR SESSENTA DIAS. LEI Nº 11.770/08. 1. A Lei nº 11.770/2008 instituiu o Programa Empresa Cidadã, destinado a prorrogar por 60 dias a duração da licença-maternidade. A instituição deste benefício às servidoras públicas é prevista no artigo 2º, "nos termos do artigo 1º". 2. O artigo 2º, apesar de utilizar o verbo "autorizar", deve ser entendido, no caso de servidora pública federal estatutária, como norma apta a produzir seus efeitos de imediato, uma vez que, manifestado o requerimento da servidora até o final do primeiro mês após o parto, estão presentes todos os elementos do suporte fático abstrato da norma jurídica instituidora do benefício. (TRF4, REOAC 2008.72.00.012435-1, Terceira Turma, Relator Roger Raupp Rios, D.E. 08/07/2009)

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORA PÚBLICA. DIREITO DE TER PRORROGADA SUA LICENÇA-MATERNIDADE. LEI Nº 11.770/2008. 1. A Lei nº 11.770/2008, criou o Programa Empresa Cidadã, destinado à prorrogação da licença-maternidade de 120 para 180 dias, e estendeu a ampliação do benefício às servidoras vinculadas à Administração Pública direta, indireta e fundacional. 2. Diante das determinações do texto legal e da necessária compreensão teleológica da norma, urge entender que não resta ao administrador margem de discricionariedade, para optar por instituir ou não a prorrogação do benefício de acordo com critérios de conveniência e oportunidade. (TRF4, APELREEX 2008.72.00.013643-2, Quarta Turma, Relatora Marga Inge Barth Tessler, D.E. 20/07/2009)[3]

Voltando o foco para as seguradas vinculadas ao Regime Geral de Previdência Social, verifica-se que a lei n. 11.770/08 assegura em seu artigo 3º o direito à remuneração integral, nos mesmos moldes devidos no período de percepção do salário-maternidade (direito igualmente aplicável às seguradas estatutárias da Administração direta e/ou indireta). Ressalve-se, no entanto, que no período de prorrogação da licença-maternidade a empregada gestante não poderá exercer qualquer atividade remunerada e a criança não poderá ser mantida em creche ou organização similar, sob pena de impor-se a perda do direito, o que corrobora o intuito da lei em promover o estreitamento do laço afetivo entre a mãe e o bebê.

No que toca à possibilidade de dedução do total da remuneração integral da empregada, o artigo 5º da lei n. 11.770/08 a permitiu, limitando àqueles empregadores pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real (grandes empresas, de ordinário), desde que limitada ao respectivo período de apuração do imposto (de renda), vedada a dedução como despesa operacional, sob pena de evidente ofensa ao princípio ne bis idem. Neste ponto, sobreleva destacar o veto havido ao parágrafo único do artigo 5º da lei n. 11.770/08 (Mensagem Presidencial n. 679, de 09 de setembro de 2008), cujo teor era o seguinte:

Art. 5º (...)

Parágrafo único.  O disposto neste artigo aplica-se às pessoas jurídicas enquadradas no regime do lucro presumido e às optantes pelo Sistema Integrado de Pagamentos de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – SIMPLES.”

É certo que o Ministério da Fazenda manifestou-se pelo veto por razões estritamente burocráticas, vale dizer, no que toca às empresas enquadradas no regime do lucro presumido, o motivo para o veto foi a inexistência de registros contábeis precisos por tais empresas, via de regra, além de “dificultar a fiscalização por parte da Receita Federal do Brasil”. Já no tangente às empresas optantes pelo SIMPLES, a razão do veto não destoa do anteriormente ventilado, vale dizer, segundo o Ministério da Fazenda o dispositivo vetado criara “sério complicador para segregar a parcela relativa ao imposto de renda, para dele subtrair o salário pago no período de ampliação da licença”.

Contudo, tais motivos, incorporados pelo Presidente da República em sua mensagem de veto, não merecem chancela, pois evidenciam aspectos meramente acidentais, que dizem respeito, conforme revelado, ora à suposta inexistência de registros contábeis precisos por empresas tributadas pelo lucro presumido, ora pela dificuldade da fiscalização decorrentemente do regime de tributação adotado. Portanto, não merecem trânsito os motivos eleitos para o veto do parágrafo único do artigo 5º da Lei n. 11.770/08. Sem embargo, nos limites da cognição do controle de constitucionalidade, entre nós, desinteressa a ausência de plausibilidade jurídica das razões determinantes do veto.

De outro lado, não se vislumbra críticas plausíveis ao veto do artigo 6º da lei n. 11.770/08, na medida em que o salário-maternidade (120 dias) é considerado como salário-de-contribuição por força da lei n. 8.212/91, não havendo assim justificativa para quebrar-se essa lógica em relação à prorrogação da licença-maternidade por 60 dias. Destaca-se, nesse trilhar, o seguinte excerto das razões de veto:

(...) Dessa forma, se nos 120 dias de licença gestante, quando é devido à segurada o salário-maternidade, há a incidência de contribuição previdenciária, seria contraditório a não incidência dessa contribuição sobre os valores referentes à prorrogação da licença, que tem as mesmas características do salário-maternidade devido nos primeiros 120 dias de licença. (...)

Empreendida a análise do texto legal (inclusive dos vetos apresentados), em capítulo seguinte, abordar-se-á a restrição subjetiva imposta pela lei sob o enfoque constitucional, sobretudo tomando-se em consideração que apenas seguradas de grandes empresas (cujo imposto de renda é tributado a partir do lucro real) e servidoras públicas foram beneficiadas pelo novel avanço jurídico.


4. Leitura do novel diploma legislativo à luz da Constituição.

Diz a lei em seu artigo 1º que a prorrogação é garantida apenas à empregada de pessoa jurídica que aderir ao Programa, excluindo-se, assim, as demais seguradas que não sejam empregadas, ou cujos empregadores sejam pessoas físicas. Vislumbra-se aí, uma restrição subjetiva que não se coaduna com uma plausível justificativa, ao revés, importa em evidente ou indisfarçável ausência de uniformidade e equivalência dos benefícios da Seguridade Social.

Poder-se-ia aduzir que o artigo 1º da lei n. 11.770/08 não restringe outras empresas, que não tributadas pelo lucro real, de aferir ao programa de prorrogação de licença maternidade. Nada obstante, houve, inegavelmente, uma restrição à dedutibilidade fiscal, o que torna desinteressante a adesão ao programa em tela a outras empresas não tributadas pelo lucro real.

Neste momento, cumpre responder às questões nodais para o deslinde da problemática em estudo: houve ofensa irremediável ao princípio da isonomia ou igualdade reforçado no mandamento constitucional que proíbe o tratamento não uniforme ou não equivalente entre as populações urbanas e rurais? Tal ofensa autoriza, por extensão, o direito à prorrogação à totalidade das seguradas da Previdência Social? A resposta às duas indagações, crê-se, é positiva, conforme restará corroborado a seguir.

Sem dúvida, o princípio da isonomia somente pode ser invocado com validade para obstar discriminações que se revelem desarrazoadas. Já a definição deste limiar da razoabilidade impõe a retomada da clássica lição aristotélica segundo a qual igualdade constitui tratar os iguais igualmente e os desiguais desigualmente. Em outras palavras, não restará atendido o princípio da igualdade quando se trate igualmente os desiguais ou desigualmente os iguais.

Pontuando com exatidão o conteúdo do princípio da isonomia, Celso Antônio Bandeira de Mello sustenta que a definição do indigitado princípio não constitui tarefa simples, pois, em suas palavras:

 "(...) para desate do problema é insuficiente recorrer à notória afirmação de Aristóteles, assaz de vezes repetida, segundo cujos termos a igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais. Sem contestar a inteira procedência do que nela se contém e reconhecendo, muito ao de ministro, sua validade como ponto de partida, deve-se negar-lhe caráter de termo de chegada, pois entre um e outro extremo serpeia um fosso de incertezas cavado sobre a intuitiva pergunta que aflora ao espírito: Quem são os iguais e quem são os desiguais? A dizer: o que permite radicalizar alguns sob a rubrica de iguais e outros sob a rubrica de desiguais? Em suma: qual o critério legitimamente manipulável - sem agravos à isonomia - que autoriza distinguir pessoas e situações em grupos apartados para fins de tratamentos jurídicos diversos? Afinal, que espécie de igualdade veda e que tipo de desigualdade faculta a discriminação de situações e de pessoas, sem quebra e agressão aos objetivos transfundidos no princípio constitucional da isonomia?"[4].

A par desta lição, decerto que não se vislumbra qualquer desigualdade plausível entre as seguradas do Regime Geral de Previdência Social – RGPS, sobremodo porque a Constituição de 1988 não autoriza tratamento não uniforme ou não equivalente entre as diferentes populações urbanas e rurais, sob a perspectiva da Seguridade Social.

O professor e jurista português José Joaquim Gomes Canotilho em sua obra Direito Constitucional – 3ª Edição, leciona que há uma conexão bastante estreita entre o princípio da igualdade e a concretização do princípio da democracia econômica e social, pontuando que não se pode interpretar o princípio da igualdade como um princípio estático, ou seja, divorciado da idéia de eliminação das desigualdades, premissa esta extraída do seguinte excerto de sua obra precitada:

Das considerações anteriormente desenvolvidas quanto à concretização do princípio da democracia econômica e social deduz-se que entre este princípio e o princípio da igualdade há uma conexão bastante estreita. A democracia econômica e social abrange as duas dimensões da tríade clássica: liberte e égalite. Em face da Constituição, não se pode interpretar o princípio da igualdade como um <princípio estático> indiferente à eliminação das desigualdades, e o princípio da democracia econômica como um <princípio dinâmico>, impositivo de uma igualdade material. Isto poderia significar, de novo, quer a relativização do princípio da igualdade, quer a relativização do princípio da democracia social. Aquele interpretar-se-ia no sentido de igualdade formal perante a lei, esquecendo a dimensão da <dignidade social> (cfr. Art. 13.º).[5]

E complementa J. J. Gomes Canotilho afirmando que o princípio da igualdade é “...simultaneamente, um princípio de igualdade de Estado de direito (rechtsstaatliche Chancengleichheit) e um princípio de igualdade de democracia econômica e social (sozialstaatliche Chancengleichheit)”[6], podendo-se extrair desta passagem a relevância de uma interpretação construtiva e progressiva na concretização dos direitos fundamentais, com foco a excluir discrepâncias na aplicação da lei entre os indivíduos.

Neste fluxo de idéias, emerge evidente que a ampliação do benefício previdenciário de salário-maternidade não foi alcançado de modo uniforme e equivalente à totalidade das seguradas do Regime Geral de Previdência Social, competindo ao Poder Judiciário suprir a grave anomalia constitucional estampada pela frontal violação ao princípio da isonomia (art. 5º, caput c.c inciso I c.c 194, parágrafo único, inciso II da Constituição Federal de 1988).

Houve, é certo, a exclusão das seguradas menos favorecidas, o que torna a discriminação inaceitável, anômala e atentatória ao postulado fundamental da razoabilidade (limitador material do âmbito de atuação do legislador subconstitucional), justamente por beneficiar, de regra, seguradas com maior poder aquisitivo, prejudicando-se o objetivo fundamental da República Federal do Brasil de reduzir as desigualdades sociais.

A partir deste ponto, para melhor deslindar essa tese, imperioso realizar digressão em prol da análise da importância do aleitamento materno para a saúde do lactente (e da mãe), ao menos, nos seis primeiros meses de vida do rescém-nascido, justamente, o período correspondente à soma do lapso de 120 dias assegurado constitucionalmente com os 60 dias decorrentes da prorrogação legal.

Ora, é assente em relação aos especialistas em nutrição e medicina que a melhor forma de proteger a saúde e a vida do recém-nascido contra doenças (diarréias, infecções respiratórias e alergias) é através do aleitamento materno, exclusivo até 180 dias, consoante recomendação da OMS. A respeito do tema, Newton José de Oliveira Dantas reconhece o avanço da política pública de aleitamento materno no Brasil, contudo, assevera que a taxa (média) de aleitamento exclusivamente materno entre nós brasileiros é baixa, vale dizer, apenas 23 dias comparativamente aos 180 dias preconizados pela OMS:

Conforme recomendada pela OMS, em alguns países, a taxa de prevalência de aleitamento materno, exclusivo até o sexto mês, está em ascenção no Brasil, embora a taxa de duração mediana de aleitamento materno exclusivo seja extremamente baixa, apenas vinte e três dias contra 180 dias recomendados pela OMS.  Estudos científicos mostram a importância do aleitamento materno para a saúde  da mãe e da criança. Estima-se que a vida de seis milhões de criança, a cada ano, poderia ser salva se adotadas as recomendações da OMS/UNICEF no sentido de manter-se o aleitamento materno exclusivo até os seis meses de idade e complementado até dois anos ou mais. O processo, segundo a área médica, é de fácil percepção, já que a amamentação natural previne diarréias e infecções respiratórias agudas.[7]

Certamente, tal política pública de estímulo ao aleitamento materno será prejudicada em relação às seguradas não abrangidas pela prorrogação legal do salário-maternidade (as mais pobres, consequentemente), pois é razoável deduzir que mães que regressem às suas atividades laborativas habituais no 121º dia deixem de possuir as condições ideais para que o leite materno seja produzido (especialmente o repouso), comparativamente às seguradas beneficiadas com a prorrogação legal do salário-maternidade. Lamentavelmente, tal situação amplia a necessidade da utilização de substitutos do leite materno, com todas as conseqüências negativas de tal substituição.

Impõe-se destacar, por igual, a existência de estudos que apontam o aumento do risco à saúde (e vida) de crianças desprovidas do aleitamento materno em municípios do Estado de São Paulo, senão vejamos:

Estudo citado em pesquisa científica, desenvolvida pelo Instituto de Saúde da Secretaria de Estado de Saúde de São Paulo, através do Departamento de Nutrição da Faculdade de Saúde Pública da Universidade de São Paulo, intitulado Freqüência e determinantes do aleitamento materno em municípios do Estado de São Paulo, apontou que as crianças que não recebiam leite materno tinha riscos 14,2 vezes maiores de morrer por diarréia, 3,6 vezes maiores de mortalidade por doenças respiratórias e 2,5 vezes maiores por outros tipos de infecções, comparadas àquelas que recebiam aleitamento materno exclusivo.[8]

Além disto, segundo o precitado autor (DANTAS: 2007, pág. 9), “Pesquisas, no Peru e nas Filipinas, mostraram que a prevalência de diarréia dobrava quando água ou chá eram oferecidos às crianças menores de seis meses, quando comparadas àqueles que apenas recebiam o leite materno”.”

Em função desta situação, a realidade social brasileira afasta significativa parcela da população das condições sócio-econômicas necessárias para que o fornecimento do aleitamento materno exclusivo, sem mensurar que a pobreza não permite sequer o acesso à rede de água e esgoto canalizados, colocando-se em xeque a qualidade da água que é misturada aos substitutos do leite materno.  É claro que a extensão do direito à prorrogação legal do salário-maternidade à totalidade das seguradas da Previdência Social não reverterá essa triste realidade, porém, contribuirá para minorar a precariedade do quadro social.

Vale mencionar, nesta direção, novamente passagem da obra de Newton José de Oliveira Dantas sobre a delicada situação das mães pobres e os riscos sanitários para os lactentes:

Esses dados, considerando as condições sócio-econômicas brasileiras, ganham maior importância. Basta, para tanto, observar que a pobreza não permite que as pessoas tenham acesso à rede de água e esgoto canalizados, bem como à água potável. É justamente com a água contaminada que as mães pobres lavam as mamadeiras e preparam as fórmulas infantis para alimentarem os seus filhos que, sem sistema imunológico adequado diante do desmame materno precoce, contraem infecções, desenvolvem diarréias crônicas, seguidas de desidratação e chegam a óbito.[9]

Ainda sob o prisma da benesse do aleitamento materno, reiterem-se os riscos da alimentação substitutiva ao leite humano (notadamente o aumento da desnutrição infantil) e o que se denominou de “síndrome do bebê de madeira”, in verbis:

 “A importância do aleitamento materno começou a ser discutida há, aproximadamente, 32 anos, quando se notou a queda dos seus índices e o aumento da mortalidade infantil com círculo vicioso de diarréia, desidratação e desnutrição, mormente nos casos de alimentação com mamadeira em condições inadequadas.”[10]

Isto posto, reconhecendo-se que a infância impõe cuidado e assistência especiais (Preâmbulo da Convenção sobre os Direitos da Criança, promulgada pelo Decreto n. 99.710, de 21 de novembro de 1990), verifica-se que o texto constitucional positiva a doutrina da proteção integral à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, assegurando-lhes o direito à vida, à saúde, à alimentação, entre outros, colocando-os a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, senão vejamos:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Redação da EC 65/10) (grifei)

A essência da doutrina da proteção integral estabelece um plus de concretização dos direitos da criança, do adolescente e do jovem, seja por intermédio de políticas públicas, seja pelo reconhecimento da prioridade dos direitos (inclusive os fundamentais) destas pessoas em desenvolvimento frente aos direitos e interesses dos adultos, conforme professa Newton José de Oliveira Dantas:

 “Resume-se, pois, a proteção integral, na doutrina que afirma a criança e o adolescente como pessoas em desenvolvimento, sujeitas à vulnerabilidade, razão pela qual devem ser-lhes proporcionadas, com absoluta prioridade, todas as facilidades e oportunidades para a sua plena formação, garantindo-lhes, inclusive, os direitos fundamentais e promovendo a proteção igualitária, agindo sempre de forma preventiva e deixando o Sistema de Justiça (terciário: medidas sócio-educativas) para aplicação em casos excepcionais.”[11]

Vencida a questão da irrazoabilidade da discriminação legal, estabelecidas a importância do aleitamento materno pelo período mínimo de 180 dias e da proteção maximizada dos direitos fundamentais da criança e do adolescente, cumpre avançar o estudo e analisar o princípio insculpido no artigo 195, parágrafo quinto da Constituição. A este propósito, sobreleva consignar que a lei ampliou, de fato, um benefício de cunho previdenciário, optando-se pela criação de um mecanismo de renúncia fiscal, em vez de criar-se uma nova fonte de custeio. Tal postura governamental e legislativa deve ser interpretada como tradutora da plena existência de fonte de custeio total, dispensando-se, assim, para a extensão da novel conquista social à totalidade das seguradas do RGPS, da criação ou majoração de tributos. Some-se a isto o fato de que a ampliação do direito à prorrogação à totalidade das seguradas ser de baixo impacto às contas da Previdência Social, visto que tal prorrogação deu-se por apenas 60 dias em um benefício que já era de duração transitória (relembre-se que os motivos elencados na mensagem de veto n. 679/08 não trilharam qualquer óbice de cunho orçamentário e/ou econômico).

Em outras palavras, havendo a ampliação de benefício previdenciário à determinada classe de seguradas da Previdência Social (evidentemente melhores remuneradas, com maior impacto orçamentário portanto), sem a criação de nova fonte de custeio total (ao revés, houve renúncia fiscal), há de se ampliar o espectro subjetivo das seguradas contempladas com o direito à prorrogação da licença maternidade por força da lei n. 11.770/08, vale dizer, à totalidade destas, presumindo-se a higidez do equilíbrio fiscal e atuarial da Previdência Social, dada a patente violação ao princípio da isonomia, materializado, no âmbito do RGPS, no princípio da uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços e populações urbanas e rurais (art. 194, parágrafo único, inciso II da Constituição).

Por derradeiro, pinça-se que a manutenção do status quo importará, além da  perpetuação da malfadada ofensa ao princípio da isonomia, patente ofensa a um dos objetivos fundamentais da República Federal do Brasil, qual seja, o de reduzir as desigualdades sociais (art. 3º, inciso III da Carta da República de 1988), desprestigiando-se as seguradas da Previdência Social, em regra, remuneradas em patamares inferiores.


Autor

  • Ricardo Alessandro Kern

    Ricardo Alessandro Kern

    Juiz Federal Substituto da Vara Federal e Juizado Especial Federal Adjunto de Cachoeira do Sul/RS, ex-Procurador Federal, ex-Analista Judiciário Federal, ex-Procurador Jurídico Municipal, Especialista em Processo pela Universidade do Sul de Santa Catarina – UNISUL, Especialista em Direito Ambiental e Urbanístico pela UNIDERP, Especialista em Direito Ambiental e Urbanístico pela UNIDERP.

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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

KERN, Ricardo Alessandro. Reflexos da Lei nº 11.770/08 sobre o salário-maternidade das seguradas do Regime Geral da Previdência Social (RGPS) à luz do postulado fundamental da isonomia. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 17, n. 3369, 21 set. 2012. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/22662>. Acesso em: 24 fev. 2018.

Comentários

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    Tatiane Cristina

    adorei essa nova lei da licença maternidade,sabe por que,em 2008 eu tive um bebe prematuro,fiquei só 4mes amamentanto ele ,e voltei a trabalhar tive que deichar de amamentar ele por que meu trabalho era muito longe ,meu leite sumiu de tanto eu ficar preocupada,resumindo tudo p/ajudar meu filho tem varios pobremas,o pediatra me falou por ele ser prematuro eu tinha que ter amamentado ele um pouco mais ..(que DEUS abençoei essa justiça brasileira

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