Notas
[2] “Art. 4º São eleitores os brasileiros maiores de 18 anos que se alistarem na forma da lei. (norma alterada pelo art. 14 da Constituição Federal)
Art. 5º Não podem alistar-se eleitores: I - os analfabetos; (norma alterada pelo art. 14, § 1º, II, "a", da Constituição/88) II - os que no saibam exprimir-se na língua nacional; III - os que estejam privados, temporária ou definitivamente dos direitos políticos. Parágrafo único - Os militares são alistáveis, desde que oficiais, aspirantes a oficiais, guardas-marinha, subtenentes ou suboficiais, sargentos ou alunos das escolas militares de ensino superior para formação de oficiais.”
[3] “§ 1º - O alistamento eleitoral e o voto são: I - obrigatórios para os maiores de dezoito anos; II - facultativos para: a) os analfabetos; b) os maiores de setenta anos; c) os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos.”
[4] “Art. 3º Qualquer cidadão pode pretender investidura em cargo eletivo, respeitadas as condições constitucionais e legais de elegibilidade e incompatibilidade.”
[5] “§ 3º - São condições de elegibilidade, na forma da lei: I - a nacionalidade brasileira; II - o pleno exercício dos direitos políticos; III - o alistamento eleitoral; IV - o domicílio eleitoral na circunscrição; V - a filiação partidária; VI - a idade mínima de: a) trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente da República e Senador; b) trinta anos para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal; c) vinte e um anos para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital, Prefeito, Vice-Prefeito e juiz de paz; d) dezoito anos para Vereador.”
[6] Afirma a Constituição da República, em seu artigo 14: “A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos (...)”.
[7] Prescreve o Código Eleitoral em seu art. 2º: “Todo poder emana do povo e será exercido em seu nome, por mandatários escolhidos, direta e secretamente, dentre candidatos indicados por partidos políticos nacionais, ressalvada a eleição indireta nos casos previstos na Constituição e leis específicas.”
[8] Sobre nossa concepção de democracia constitucional, ver nosso artigo: A Constituição como Garantia da Democracia: o papel dos Princípios Constitucionais. Revista de Direito Constitucional e Internacional. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política. São Paulo: Revista dos Tribunais/Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, ano 11, abr./jun. 2003, n. 44, p 75/86. E sobre democracia representativa em contraponto a democracia participativa, ver também nosso artigo Democracia Participativa: auto-convocação de referendos e plebiscitos pela população. Estudos Eleitorais, Brasília, TSE, v. 5, n. 2, mai/ago 2010, p. 65/87.
[9]Conforme a CF, artigo 93, inciso I: “ingresso na carreira, cujo cargo inicial será o de juiz substituto, mediante concurso público de provas e títulos (...).”
[10] Afirma a Lei dos Partidos Políticos, Lei 9.096, de 19.09.95: “Art. 18. Para concorrer a cargo eletivo, o eleitor deverá estar filiado ao respectivo partido pelo menos um ano antes da data fixada para as eleições, majoritárias ou proporcionais.”
[11] Preceito da Constituição da República: “Art. 60. A Constituição poderá ser emendada (...) § 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: (...). II - o voto direto, secreto, universal e periódico.”
[12] Lei 9.504/97: “Art. 16-A. O candidato cujo registro esteja sub judice poderá efetuar todos os atos relativos à campanha eleitoral, inclusive utilizar o horário eleitoral gratuito no rádio e na televisão e ter seu nome mantido na urna eletrônica enquanto estiver sob essa condição, ficando a validade dos votos a ele atribuídos condicionada ao deferimento de seu registro por instância superior. (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009) Parágrafo único. O cômputo, para o respectivo partido ou coligação, dos votos atribuídos ao candidato cujo registro esteja sub judice no dia da eleição fica condicionado ao deferimento do registro do candidato. (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009)”
Vale destacar o seguinte julgamento recente do TSE, em que o Ministro Marco Aurélio afirmou ser essa regra violante do princípio da Soberania Popular, sem, contudo, ter recebido o beneplácito, para esse entendimento, dos demais Ministros:
“Registro de candidato indeferido após as eleições e nulidade dos votos. O Plenário do Tribunal Superior Eleitoral, por maioria, reafirmou o entendimento de que os votos dados a candidato com registro indeferido após as eleições são nulos, nos termos do art.16-A, parágrafo único, da Lei nº 9.504/1997. Vencido o Ministro Marco Aurélio, relator originário, que deferia a ordem, argumentando que, em razão da soberania popular, os votos devem ser atribuídos à legenda no caso de indeferimento de registro ou de afastamento do candidato por outro motivo. Declarou, ainda, a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 16-A da Lei nº 9.504/1997, porque é conflitante com a Constituição da República. Nesse entendimento, o Tribunal, por maioria, indeferiu a ordem. Mandado de Segurança nº 4187-96/CE, redator para o acórdão Min. Dias Toffoli, em 7.8.2012.”
Código Eleitoral: Art. 175. (...). § 3º Serão nulos, para todos os efeitos, os votos dados a candidatos inelegíveis ou não registrados. : (Parágrafo renumerado pelo art. 39 da Lei 4.961, de 4 5.66) § 4º O disposto no parágrafo anterior não se aplica quando a decisão de inelegibilidade ou de cancelamento de registro for proferida após a realização da eleição a que concorreu o candidato alcançado pela sentença, caso em que os votos serão contados para o partido pelo qual tiver sido feito o seu registro. (Incluído pela Lei nº 7.179, de 19.12.1983)
[13] Código Eleitoral, artigo 107, define quociente partidário: “Determina-se para cada Partido ou coligação o quociente partidário, dividindo-se pelo quociente eleitoral o número de votos válidos dados sob a mesma legenda ou coligação de legendas, desprezada a fração. (Redação dada pela Lei nº 7.454, de 30.12.1985).”
[14] Código Eleitoral, artigo 106, define quociente eleitoral: “Determina-se o quociente eleitoral dividindo-se o número de votos válidos apurados pelo de lugares a preencher em cada circunscrição eleitoral, desprezada a fração se igual ou inferior a meio, equivalente a um, se superior.”
[15] Exemplo importante, que não ter haver, propriamente, com a cassação do registro, mas seu indeferimento, é o seguinte, segundo precedentes do TSE, e. g.: “Registro de candidatura. Eleição proporcional. Contagem. Voto. Legenda. Registro indeferido. Impossibilidade. Conforme jurisprudência consolidada do Tribunal Superior Eleitoral, não se computam, para a legenda, os votos dados ao candidato com o registro indeferido à data da eleição, ainda que a decisão no processo de registro só transite em julgado após o pleito. Os votos obtidos pelo candidato somente seriam computados para o partido a que é filiado se, no momento da eleição, estivesse ele com o registro deferido, ainda que posteriormente viesse a ser indeferido, conforme o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 175 do Código Eleitoral. O entendimento da Corte regional está em consonância com a orientação firmada neste Tribunal. Nesse entendimento, o Tribunal, por maioria, desproveu o Agravo Regimental. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 11.326/RJ, rel. Min. Marcelo Ribeiro, em 1º/2/2011.”
O TSE confirmou essa posição em julgamento recente: “Recurso Especial Eleitoral nº 54110-05/PI Relator originário: Ministro Marco Aurélio Redator para o acórdão: Ministro Dias Toffoli Ementa: RECURSO ESPECIAL. ELEIÇÕES 2008. RECURSO CONTRA EXPEDIÇÃO DE DIPLOMA. CANDIDATOS. REGISTROS INDEFERIDOS NA DATA DO PLEITO. CONTAGEM DOS VOTOS PARA A LEGENDA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. Os votos obtidos pelos candidatos com registro indeferido na data do pleito não poderão ser contados para a legenda pela qual concorreram, a teor do disposto nos §§ 3º e 4º do art. 175 do Código Eleitoral. 2. Recurso especial desprovido. DJE de 20.8.2012.”
[16] Dado apresentado ao autor, pelo Ministro do TSE Henrique Neves, em seminário de ciência política e direito eleitoral, ocorrido em Teresina, Piauí, em junho de 2011.
[17] Isso quando se dá tal efeito próprio às decisões tomadas em ações de investigação judicial eleitoral que tematizem abuso de poder político, econômico ou dos meios de comunicação social; ação por capitação ilícita de sufrágio, pela incidência do 41-A, da lei 9.9840.99; representação por conduta vedada; recurso contra expedição de diploma; ação de perda de mandato eletivo; ação de impugnação de registro de candidatura; ação de repressão a gastos e arrecadações eleitorais ilícitas, etc.
[18] Ver importante livro do professor argentino GARGARELLA, Roberto, La Justicia Frente al Gobierno. Sobre el Carácter Contramayoritario del Poder Judicial. Apres. Cass Sunstein. Barcelona: Ariel, 1996. 279 p.
No Brasil, no largo espectro do tema: BINENBOJM, Gustavo. A Nova Jurisdição Constitucional Brasileira: legitimidade democrática e instrumentos de realização. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. 260 p; ROCHA JÚNIOR, José Jardim. “Problemas com o governo dos juízes sobre a legitimidade democrática do judicial review”. Revista de Informação legislativa, ª 38, jul/set 2001, p. 255-78; ) SOUZA NETO, Cláudio Pereira. Jurisdição Constitucional, Democracia e Racionalidade Prática. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. 378 p; STAMATO, Bianca. Jurisdição Constitucional. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2005. 272 p.; MORO, Sergio Fernando. Jurisdição Constitucional como Democracia. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. 335 p. MENDES, Conrado Hübner. Direitos Fundamentais, Separação de Poderes e Deliberação. São Paulo: Saraiva, 2011. 254 p. BARROSO, Luis Roberto, no post-scriptum “Constituição, Democracia e Supremacia Judicial: Direito e Política do Brasil Contemporâneo”, p. 357-404, de seu livro O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro, 5 ed., São Paulo, Saraiva, 2011, 446 p.
Ver ainda o destacado autor norte-americano WALDRON, Jeremy, em seu artigo traduzido para nossa língua “A Essência da Oposição ao Judicial Review”, publicado em obra coletiva organizada por Antonio Carlos Alpino Bigonha e Luiz Moreira, Legitimidade da Jurisdição Constitucional,. E ainda, deste mesmo autor, “O Judicial Review e as Condições da Democracia”, em outra obra coletiva organizada por Antonio Carlos Alpino Bigonha e Luiz Moreira, Limites do Controle de Constitucionalidade, Rio de Janeiro, Lumem Juris, 2009, p. 243-270.
[19] Roberto Gargarella, em seu livro La Justicia Frente al Gobierno. Sobre el Carácter Contramayoritario del Poder Judicial, ob. cit., p. 11, questiona: a) Como pode ser que em uma democracia, os juízes tenham a possibilidade de anular uma lei aprovada pelos representantes da maioria do povo? b) Como pode ser que um minúsculo grupo de juízes, que não são eleitos diretamente pela cidadania (como são a maioria dos agentes públicos), e que não estão sujeitos a eleições populares periódicas (já que tem vitaliciedade, e estão livre, assim, de escolhas por votações públicas), possam prevalecer, em última instância, sobre a vontade popular?
[20]Luis Roberto Barroso, sem seu livro O controle de constitucionalidade no Direito Brasileiro, ob. cit., com citação do jurista norte-americano Alexander Bickel, nos esclarece sobre o termo “dificuldade contramajoritária”, ao tratar sobre a crítica à expansão da intervenção judicial na vida brasileira. Barroso retira da obra The Least Dangerous Branch, a seguinte passagem: “ A questão mais profunda é que o controle de constitucionalidade (judicial review) é uma força contramajoritária em nosso sistema (...) Quando a Suprema Corte declara inconstitucional um ato legislativo ou um ato de um membro eleito do Executivo, ela se opõe à vontade de representantes do povo, o povo que está aqui e agora; ela exerce um controle, não em nome da maioria dominante, mas contra ela (...). O controle de constitucionalidade, no entanto, é o poder de aplicar e interpretar a Constituição, em matéria de grande relevância, contra a vontade da maioria legislativa, que, por sua vez, é importante para se opor à decisão judicial.” (p. 367).
[21] Ver importante artigo do constitucionalista e Desembargador Federal do TRF1, Néviton Guedes, intitulado “O juiz entre o ativismo judicial e a autocontenção”, publicado na Revista Consultor Jurídico, de 23 de julho de 2012. Referindo-se às ideias de Oliver Wendell Holmes, afirmou que “(....) a prática do Direito só poderia ser bem exercida com boa dose de autocontenção por parte dos juízes. (...).” E citando John Marshall, nos ensina que “os tribunais são meros instrumentos da lei” e, na sua atividade, não podem ter vontade própria: “O Poder Judiciário nunca pode ser exercido com o propósito de dar efetividade à vontade do magistrado; (mas) sempre com a finalidade de realizar a vontade da legislatura, ou, em outras palavras, a vontade da lei”. E adiante, retratou: “numa democracia, havendo espaço de discricionariedade conferida pela Constituição, são a vontade e a escolha do legislador que – legitimamente exercida – devem prevalecer. Ainda que outras possibilidade de decisão fossem reconhecidas,. (....) as Constituições elegem o Poder Legislativo, não o Judiciário, como o concretizador privilegiado da Constituição. Suas decisões, portanto, não podem ser – sem mais – desconsideradas por órgãos do Poder Judiciário.” (p. 02)
[22] Algumas hipóteses de cassação de registro previstas na ordem jurídica: na Lei 9.504/97: “Art. 41-A. Ressalvado o disposto no art. 26 e seus incisos, constitui captação de sufrágio, vedada por esta Lei, o candidato doar, oferecer, prometer, ou entregar, ao eleitor, com o fim de obter-lhe o voto, bem ou vantagem pessoal de qualquer natureza, inclusive emprego ou função pública, desde o registro da candidatura até o dia da eleição, inclusive, sob pena de multa de mil a cinqüenta mil Ufir, e cassação do registro ou do diploma, observado o procedimento previsto no art. 22 da Lei Complementar nº 64, de 18 de maio de 1990.(Incluído pela Lei nº 9.840, de 28.9.1999)” “Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais: I - ceder ou usar, em benefício de candidato, partido político ou coligação, bens móveis ou imóveis pertencentes à administração direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, ressalvada a realização de convenção partidária; II - usar materiais ou serviços, custeados pelos Governos ou Casas Legislativas, que excedam as prerrogativas consignadas nos regimentos e normas dos órgãos que integram; III - ceder servidor público ou empregado da administração direta ou indireta federal, estadual ou municipal do Poder Executivo, ou usar de seus serviços, para comitês de campanha eleitoral de candidato, partido político ou coligação, durante o horário de expediente normal, salvo se o servidor ou empregado estiver licenciado; IV - fazer ou permitir uso promocional em favor de candidato, partido político ou coligação, de distribuição gratuita de bens e serviços de caráter social custeados ou subvencionados pelo Poder Público; V - nomear, contratar ou de qualquer forma admitir, demitir sem justa causa, suprimir ou readaptar vantagens ou por outros meios dificultar ou impedir o exercício funcional e, ainda, ex officio, remover, transferir ou exonerar servidor público, na circunscrição do pleito, nos três meses que o antecedem e até a posse dos eleitos, sob pena de nulidade de pleno direito, ressalvados: a) a nomeação ou exoneração de cargos em comissão e designação ou dispensa de funções de confiança; b) a nomeação para cargos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos Tribunais ou Conselhos de Contas e dos órgãos da Presidência da República; c) a nomeação dos aprovados em concursos públicos homologados até o início daquele prazo; d) a nomeação ou contratação necessária à instalação ou ao funcionamento inadiável de serviços públicos essenciais, com prévia e expressa autorização do Chefe do Poder Executivo; e) a transferência ou remoção ex officio de militares, policiais civis e de agentes penitenciários; VI - nos três meses que antecedem o pleito: a) realizar transferência voluntária de recursos da União aos Estados e Municípios, e dos Estados aos Municípios, sob pena de nulidade de pleno direito, ressalvados os recursos destinados a cumprir obrigação formal preexistente para execução de obra ou serviço em andamento e com cronograma prefixado, e os destinados a atender situações de emergência e de calamidade pública; b) com exceção da propaganda de produtos e serviços que tenham concorrência no mercado, autorizar publicidade institucional dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administração indireta, salvo em caso de grave e urgente necessidade pública, assim reconhecida pela Justiça Eleitoral; c) fazer pronunciamento em cadeia de rádio e televisão, fora do horário eleitoral gratuito, salvo quando, a critério da Justiça Eleitoral, tratar-se de matéria urgente, relevante e característica das funções de governo; VII - realizar, em ano de eleição, antes do prazo fixado no inciso anterior, despesas com publicidade dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administração indireta, que excedam a média dos gastos nos três últimos anos que antecedem o pleito ou do último ano imediatamente anterior à eleição. VIII - fazer, na circunscrição do pleito, revisão geral da remuneração dos servidores públicos que exceda a recomposição da perda de seu poder aquisitivo ao longo do ano da eleição, a partir do início do prazo estabelecido no art. 7º desta Lei e até a posse dos eleitos. (....) § 5º Nos casos de descumprimento do disposto nos incisos do caput e no § 10, sem prejuízo do disposto no § 4º, o candidato beneficiado, agente público ou não, ficará sujeito à cassação do registro ou do diploma. (Redação dada pela Lei nº 12.034, de 2009) Art. 74. Configura abuso de autoridade, para os fins do disposto no art. 22 da Lei Complementar nº 64, de 18 de maio de 1990, a infringência do disposto no § 1º do art. 37 da Constituição Federal, ficando o responsável, se candidato, sujeito ao cancelamento do registro ou do diploma. (Redação dada pela Lei nº 12.034, de 2009) Art. 75. Nos três meses que antecederem as eleições, na realização de inaugurações é vedada a contratação de shows artísticos pagos com recursos públicos. Parágrafo único. Nos casos de descumprimento do disposto neste artigo, sem prejuízo da suspensão imediata da conduta, o candidato beneficiado, agente público ou não, ficará sujeito à cassação do registro ou do diploma. (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009)”
[23] Algumas hipóteses de cassação de diploma previstas na ordem jurídica: além das referidas na nota anterior, as clássicas hipóteses referidas do artigo Art. 262 do Código Eleitoral: “O recurso contra expedição de diploma caberá somente nos seguintes casos: I - inelegibilidade ou incompatibilidade de candidato; II - errônea interpretação da lei quanto à aplicação do sistema de representação proporcional; III - erro de direito ou de fato na apuração final, quanto à determinação do quociente eleitoral ou partidário, contagem de votos e classificação de candidato, ou a sua contemplação sob determinada legenda; IV - concessão ou denegação do diploma em manifesta contradição com a prova dos autos, nas hipóteses do art. 222 desta Lei, e do art. 41-A da Lei nº 9.504, de 30 de setembro de 1997. (Redação dada pela Lei n 9.840, de 28.9.1999)”
[24] Algumas hipóteses de cassação de mandato (por questões eleitorais) previstas na ordem jurídica: na Constituição da República: “Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: (...) § 10 - O mandato eletivo poderá ser impugnado ante a Justiça Eleitoral no prazo de quinze dias contados da diplomação, instruída a ação com provas de abuso do poder econômico, corrupção ou fraude.”
[25] Em seu as As eleições municipais e o processo de democracia, Revista Consultor Jurídico, 17 de setembro de 2012, coluna “Constituição e Poder”.
[26] Incidamos nossos artigos sobre o assunto, em termos crítico-reflexivos: ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. A Lei Ficha Limpa em revista e os empates no STF. O dilema entre o politicamente correto e o constitucionalmente sustentável. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2711, 3 dez. 2010. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/17925>. Acesso em: 1 maio 2011; Lei Ficha Limpa estadual e suas inconstitucionalidades. O caso de Santa Catarina. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3035, 23 out. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20180>. Acesso em: 23 out. 2011. STF, insegurança jurídica e eleições em 2012: Até quando o embate entre moralistas e constitucionalistas em torno da lei ficha limpa? Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2827, 29 mar. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/18790>. Acesso em: 2 maio 2011.
[27] “[...] Registro de candidatura. Pleito. Renovação. Candidato que deu causa à anulação. Participação. Impossibilidade. Processo. Art. 15 da Lei Complementar nº 64/90. Não-incidência. [...] 1. O art. 15 da Lei Complementar nº 64/90, nos processos de registro de candidatura, aplica-se apenas às hipóteses em que se discute inelegibilidade. [...]” (Ac. de 2.8.2007 no AgRgREspe nº 28.116, rel. Min. Caputo Bastos.)
[28] Ver nossa crítica sobre o tema em artigo: ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Abuso do Poder Regulamentar e TSE: contas eleitorais rejeitadas e quitação eleitoral - as eleições de 2012 (reflexos do “moralismo eleitoral”). Revista Brasileira de Direito Eleitoral. RBDE. Belo Horizonte: Fórum, ano 4, n. 6, jan/jun, 2012.
[29] O que em termos pragmáticos, dentro de um conceito juridicamente adequado de inelegibilidade, é o mesmo que incidir em inelegibilidade, conforme Adriano da Costa Soares.
[30] Já fizemos crítica a esse entendimento, em artigo de nossa autoria: ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Lei Ficha Limpa estadual e limites constitucionais de sua produção legislativa. Análise da inacessibilidade a cargos em comissão por condenados por improbidade administrativa sem trânsito em julgado: o caso da lei catarinense. Revista Brasileira de Direito Eleitoral. RBDE. Belo Horizonte: Fórum, ano 3, n. 5, jul./dez, 2011. Vejamos parte de nossos argumentos críticos:
“Não é possível se “importar” o inaceitável equívoco propalado pelos apologistas da lei ficha limpa eleitoral, ao dizerem que “inelegibilidade não é pena”. Afirmar se inelegibilidade é ou não pena é papel da Ciência Jurídica, da Teoria do Direito. O Direito Penal, o Direito Administrativo e o Direito Eleitoral se beneficiam de seus aportes explicativos e conceituais.
A Teoria do Direito, (Hans Kelsen, Teoria Geral do Direito e do Estado, São Paulo, Martins Fontes, 1990. P. 53/61. Noberto Bobbio, Teoria da Norma Jurídica, trad. Fernando Pavan e Ariani Bueno. 2 ed. São Paulo, Edipro, 2003, p. 145/176.) afirma que sanção (pena) é toda conseqüência limitadora de um direito, de uma liberdade, de um patrimônio moral ou material, decorrente de comportamento juridicizado como ilícito por norma de direito. Comportamento que resulta, para a pessoa que o realiza, a incidência de certa carga restritiva ou ablativa de liberdade em sua esfera jurídica. A sanção é o consequente do descumprimento da norma: acarreta pena a quem prática o comportamento vedado pelo direito.
Ora, estaremos sim diante de sanção, medida punitiva, ablativa de direitos, sempre que um ato humano puder ser valorado como ilícito e justificante de uma limitação da liberdade. Tudo baseado em norma de direito, que limita um comportamento, estabelece consequências de sua prática e define uma autoridade para julgá-lo.”
[31] É o caso típicoem eleições municipais, em que há mais de duas chapas, e a que vence as eleições não tem 50% + um voto. Nessa hipótese se dá diploma e posse aos segundos colocados: e.g. Acórdão de 17/08/2006 – Rel. Min. JOSÉ AUGUSTO DELGADO - DJ 01/11/2006: RECURSO ESPECIAL. CASSAÇÃO DE DIPLOMA. ART. 41-A DA LEI Nº 9.504/97. ELEIÇÕES MUNICIPAIS. PREFEITO E VICE-PREFEITO. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STF. ANULAÇÃO DOS VOTOS VÁLIDOS. NÃO-INCLUSÃO DOS VOTOS NULOS. REEXAME DE PROVAS. NEGADO PROVIMENTO.(...). 5. Anulados menos de 50% dos votos válidos, impõe-se a posse do candidato segundo colocado, e não a aplicação do comando posto no art. 224 do Código Eleitoral. (...).”
[32] “Cassação. Primeiro biênio. Prefeito e vice-prefeito. Convocação. Eleições diretas. Princípio da simetria. A jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral tem firmado a orientação de que o disposto no § 1º do art. 81 da Constituição Federal deve ser observado pelos entes federados, em razão do princípio da simetria, devendo ser realizada eleição indireta caso a vacância ocorra nos dois últimos anos do mandato, independentemente de ser causa eleitoral ou não. Assim, é lícita a convocação de eleições diretas, para fevereiro de 2011, para a complementação do mandato de prefeito e vice-prefeito, eleitos em 2008 e cassados em sede de ação de impugnação de mandato eletivo, uma vez que a vacância dos cargos ocorreu ainda no primeiro biênio do mandato.
Nesse entendimento, o Tribunal, por unanimidade, negou seguimento ao mandado de segurança. Mandado de Segurança nº 186-34/RJ, rel. Min. Marcelo Ribeiro, em 3/2/2011.”
E o TSE confirmou essa posição em julgamento de 23.08.12:
“Dupla vacância e eleição indireta. O Plenário do Tribunal Superior Eleitoral reafirmou o entendimento de que, na hipótese de dupla vacância dos cargos de prefeito e vice-prefeito e estando em curso o último ano do mandato, a eleição deve ser realizada na modalidade indireta. Asseverou que a assunção da chefia do Poder Executivo, em caráter definitivo, pelo presidente da Câmara Municipal em razão de dupla vacância dos cargos de prefeito e vice-prefeito, a despeito da previsão na Lei Orgânica do Município, não se coaduna com o regime democrático e com a soberania popular. Pontuou que, na hipótese dos autos, a realização de eleições diretas a menos de dois meses das Eleições 2012 acarretaria a movimentação da estrutura da Justiça Eleitoral – já comprometida com a organização do pleito vindouro – e o dispêndio de elevados valores monetários a fim de se eleger novo prefeito para o desempenho de brevíssimo mandato. A Ministra Cármen Lúcia acompanhou a relatora em razão da proximidade das eleições, mas ressalvou que é favorável às eleições diretas.
Nesse entendimento, o Tribunal, por unanimidade, concedeu a ordem. Mandado de Segurança nº 346-25/PI, rel. Min. Nancy Andrighi, em 23.8.2012.”
[33] “Art. 81. Vagando os cargos de Presidente e Vice-Presidente da República, far-se-á eleição noventa dias depois de aberta a última vaga. § 1º - Ocorrendo a vacância nos últimos dois anos do período presidencial, a eleição para ambos os cargos será feita trinta dias depois da última vaga, pelo Congresso Nacional, na forma da lei. § 2º - Em qualquer dos casos, os eleitos deverão completar o período de seus antecessores.”
[34] Em trabalho forense de 11 de junho de 2003 (mandado de segurança em matéria eleitoral), discutimos essa distinção entre causas constitucionais e causas eleitorais. Valendo relembrá-lo, trazendo breve excerto, para fins deste ensaio:
“18. A Autoridade Impetrada, com seu procedimento ilegal, trata o problema em foco como extinção de mandato, como problema de sua competência parlamentar, e não como deveria sê-lo, cassação de diploma, cuja competência é deste Juízo, da Justiça Eleitoral. Ela objetiva frustrar a jurisdição saneadora do Colendo Tribunal Superior Eleitoral e coarctar os direitos subjetivos públicos dos Impetrantes.
Impetrantes que, segundo as regras do devido processo eleitoral, sãos os legítimos expectantes a serem diplomados, para, ao depois, tomarem posse nos cargos respectivos de Prefeito e Vice-Prefeito, segundo as regras jurídicas pertinentes à legislação eleitoral e a mais recente e autorizada jurisprudência eleitoral do TSE, já que em virtude da diplomação cassada não ter atingido mais de 50% dos votos válidos, são eles que auferirão a nova diplomação (...).
(...).
20. A Impetrada em evidente arremedo de interpretação quer equiparar a situação especial, de direito especial, de jurisdição especializada, como são os problemas de índole eleitoral, da justiça eleitoral, de diplomação, do Direito Eleitoral, com problemas de Direito Constitucional comum: perda, extinção e suspensão de mandato são de competência da Câmara de Vereadores, sendo conhecíveis na justiça comum; cassação de registro de candidaturas e de diplomas, aplicação de sanções de inelegibilidades, são problemas de estrita e indelegável competência da Justiça Eleitoral.
(...).
22. (...). Dessas lições resultam a diferença do caso presente, montado sobre o Direito Eleitoral, com o caso que deseja forcejar a Impetrada, arrimado, indevidamente, sobre as regras jurídicas que definem a linha sucessória em caso de vacância, por extinção de mandato (...)..
(...).
24. Da exegese (...) resta claro a distinção temporal e funcional entre diploma e mandato, sendo o diploma pressuposto lógico e jurídico do mandato: sem o diploma, o eleito não tomará posse, conseqüentemente não se investirá de mandato, não poderá exercer o cargo de mandatário popular. O diploma é de conferimento pela Justiça Eleitoral, e legitima o eleito para que a Câmara de Vereadores lhe dê posse.
(...).
31. No caso presente o acórdão do TSE fixou diretamente duas penas, e reflexamente um direito: diretamente multa e cassação de diploma de S., e reflexamente o direito à diplomação de A. e J.
(...).
33. Diante disso, ressalta, sem dúvida, a impropriedade da renúncia de S. para os ilegítimos fins buscados pela Impetrada: realizar eleição indireta para escolha de Prefeito e Vice entre seus pares, quando deverá a justiça eleitoral decidir se os Impetrantes serão diplomados em segundo lugar, ou o povo de I. irá novamente às urnas escolher pelo sufrágio direto seus mandatários legítimos.
MM. Juízo, não existe a terceira hipótese, forçada pela Ré deste Writ! Ou novos diplomas por este r. Juízo aos Impetrantes ou nova eleição direta pelo povo de I.! É fraudar a lei buscar eleição indireta fundada em cassação de diploma!
(...).
36. Diante de todas as razões expostas, concluí-se que: a) a cassação de diploma difere da hipótese de extinção de mandato; b) a renúncia de S. (titular do cargo de Prefeito - seguida ao falecimento do vice-prefeito) não pode obstar o direito dos Impetrantes de serem diplomados em segundo lugar, e assumirem seus postos de Prefeito e Vice; c) a execução do julgado do TSE se dará pela justiça eleitoral, na forma que esta definir, e não pelo arbítrio e sede de poder injurídico dos integrantes da Impetrada; d) o processo sucessório desencadeado pela Impetrada no dia de ontem e a consumar-se no próximo domingo, dia 15, é usurpante da competência da justiça eleitoral, violador do devido processo eleitoral dos Impetrantes, e coarcta ilegalmente seus direitos subjetivos públicos à diplomação, à posse e ao conseqüente exercício de seus mandatos.”
No passado, a jurisprudência do TSE era acorde com esse entendimento: “[...] Vacância. Arts. 80 e 81 da CF. Inaplicabilidade. Aplica-se o art. 224 do CE quando a anulação superar 50% dos votos [...] A eleição indireta prevista nos arts. 80 e 81 da Constituição Federal pressupõe a vacância por causa não eleitoral. [...]” NE: “O referido art. 81 da CF objetiva regular a substituição do chefe do Poder Executivo quando ocorre a vacância do cargo durante o mandato, por causa não eleitoral, quais sejam: falecimento, renúncia, desincompatibilização, além de cassação do mandato por ato do Poder Legislativo. [...] Na hipótese tratada, a vacância decorre de decisão oriunda da Justiça Eleitoral: o prefeito e o vice tiveram cassados os diplomas, dada a caracterização de captação ilícita de sufrágio.”(Ac. de 9.3.2006, no AgRgMS nº 3.427, rel. Min. Humberto Gomes de Barros.)
[35] Sobre o tema indicamos trabalho de nosso autoria: Ruy Samuel Espíndola. Democracia Participativa: auto-convocação de referendos e plebiscitos pela população (análise do caso brasileiro). Revista de Direito Constitucional e Internacional. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política. São Paulo: Revista dos Tribunais/Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, ano 19, abr./jun. 2011, n. 75, p. 335/355.
[36] Lei que obteve reconhecimento constitucionalidade, quanto as suas hipóteses de inelegibilidades, nas ações diretas de constitucionalidade números 29 e 30, no STF, sob relatoria do Ministro Luiz Fux.
[37] Não retomaremos aqui a discussão já sedimentada no STF, por maioria de votos. Apenas reportamos o que produzimos a respeito, revelando, ao nosso entender, o que haveria de inconstitucional na referida lei: ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. A Lei Ficha Limpa em revista e os empates no STF. O dilema entre o politicamente correto e o constitucionalmente sustentável. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2711, 3 dez. 2010. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/17925>. Acesso em: 1 maio 2011; ---. STF, insegurança jurídica e eleições em 2012: Até quando o embate entre moralistas e constitucionalistas em torno da lei ficha limpa? Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2827, 29 mar. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/18790>. Acesso em: 2 maio 2011; ---. Lei Ficha Limpa estadual e limites constitucionais de sua produção legislativa. Análise da inacessibilidade a cargos em comissão por condenados por improbidade administrativa sem trânsito em julgado: o caso da lei catarinense. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3051, 8 nov. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20385>. Acesso em: 8 nov. 2011.
[38] Notadamente, realizando hermenêuticas que desprestigiam os direitos políticos fundamentais de candidatura, colocando o conceito de inelegibilidade e condições de elegibilidade, como concretizantes deste, como “meros requisitos” para obtenção futura de postos eletivos. Dizendo que a privação de seu exercício, por inelegibilidade, “não seria pena”, etc.
[39] No sentido de nossa crítica, ver Néviton de Oliveira Batista Guedes:
“Quem bem observar o Direito Eleitoral em nosso país irá concluir que, por trás de uma retórica de sacralização do eleitor, o que se vem verificando desde sempre é uma enorme desconfiança com a sua capacidade de proceder à melhor escolha possível. Essa desconfiança, por óbvio, não se pode manifestar abertamente por autoridades públicas, porquanto absolutamente contrária aos desígnios da nossa democrática Constituição de 1988. Mas, fora dos acontecimentos oficiais, escuta-se aqui e ali que uma intervenção judicial nas eleições é benéfica para o Brasil, pois o eleitor não sabe votar.
Outras formas de poder (teocracia, monarquia, aristocracia, ditadura) prometem exercer o domínio através de indivíduos especialmente qualificados (santos, homens ungidos por Deus, guerreiros,sábios e outros indivíduos com qualidades da mesma extraordinária estatura). A democracia não. Ela se contenta e promete exercer o poder através do “ordinary man”, ou seja, seu funcionamento baseia-se na intelectualidade e na moral do homem comum, ou no dizer, de Ulrich Preuβ, a democracia, diversamente dos demais sistemas de domínio, sustenta humildemente o seu funcionamento na mediocridade do ser humano (Durchschnittlichkeit der menschen).
A democracia, ao contrário, pressupõe a humildade de confiar o poder, como já se disse, à Sua Excelência, ao eleitor, ou seja, ao cidadão comum. Nela, certamente, todos também têm a expectativa de que, ao final, o poder seja entregue aos melhores capacitados na sociedade, mas isso não é o fundamental para que a escolha seja considerada funcional no regime democrático. O que importa é que, disputando-se as eleições com máximo de igualdade e liberdade, os cidadãos, os homens comuns, em sua maioria, tenham a palavra final.
Aqueles que buscam e esperam, com a institucionalização de filtros e controles cada vez mais sofisticados, a segurança de que a democracia ou qualquer outro regime possa oferecer a certeza dos melhores, desconhecem a natureza das instituições humanas.
Nenhuma instituição humana pode pretender a perfeição do governo das coisas e dos homens. Ninguém o conseguiu: nem o partido único do regime burocrático - socialista, nem o Reich dos mil anos de Hitler , nem o rei filósofo de Platão. Suspeito que o Poder Judiciário, no Brasil, também não o conseguirá.
Aliás, onde essa ideia de perfeição e pureza nos negócios humanos foi levada muito a sério desaguou-se em ditaduras e totalitarismo. Na sua esplêndida obra, A sociedade aberta e seus inimigos, a tônica de Karl Popper é a de demonstrar que todo aquele que, cuidando de organizar o poder, anuncia a perfeição na terra dos homens acaba entregando autocracia ou totalitarismo de algum gênero.” Em seu as As eleições municipais e o processo de democracia, Revista Consultor Jurídico, 17 de setembro de 2012, coluna “Constituição e Poder”.
[40] Isso ocorreu recentemente com o tema do prefeito itinerante, que recebeu adequada resposta protetiva não só à segurança jurídica, quanto à vontade popular, em decisão do STF de 01.08.12, tomada no Recurso Extraordinário 637.485. Ver, para tal, o artigo de MENDES, Gilmar Ferreira. Segurança jurídica e mudança na jurisprudência eleitoral, publicado em 18 de agosto de 2008, na Revista eletrônica Consultor Jurídico.