4. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
4.1. Determinação Constitucional
Em nossa Constituição Federal encontramos o princípio da legalidade expresso como determinação legal, de observação obrigatória, em dois momentos.
Encontra-se expresso no artigo 5º, inciso II, aonde garante a liberdade dos cidadãos, quando prevê que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo que não seja previsto em lei.(53)
Aqui, temos uma disposição que é considerada uma das bases de nosso ordenamento jurídico, com duas finalidades: uma, de regular o comportamento dos cidadãos e dos órgãos do governo, visando a manutenção da paz social e da segurança jurídica, o que é considerado como fundamental para o Estado de Direito moderno. (54)
No artigo 37, caput, o encontramos como o princípio que deverá ser obedecido por toda a Administração Pública, em todos os níveis. (55)
Já neste momento, vemos que a Administração Pública possui limites, que não está livre para fazer ou deixar de fazer algo de acordo com a vontade do governante somente, mas que deverá obedecer a lei em toda a sua atuação. (56)
Contudo, no presente trabalho somente nos interesse examinar mais detalhada e profundamente o princípio da legalidade disposto no caput do artigo 37, em sua aplicação em relação a Administração Pública.
4.2. Evolução
Vimos que o Estado de Direito moderno floresceu da Revolução Francesa. Pode-se dizer que também nasceu daí o Direito Administrativo como ramo autônomo da ciência do Direito, e consequentemente, o princípio da legalidade da Administração Pública também.(57) (58)Da mesma forma que o conceito de Estado de Direito não é um conceito fixo, fechado, o é o conceito e a compreensão da legalidade na Administração Pública.
Nasceu o princípio da legalidade na Administração como antídoto natural contra qualquer poder de características monocráticas ou oligárquicas. (59)
O Professor Caio Tácito diz que o próprio Direito Administrativo é fruto de um processo de autolimitação do Estado(60), e ensina que "na medida em que o poder absoluto sujeita-se ao império da lei, a conseqüente limitação de poderes administrativos permite conceber o controle da legalidade sobre a autoridade do Estado em benefício do administrado." (61)
Assim como conceito de Estado de Direito evoluiu juntamente com a sociedade, com os reclamos desta por maior efetivação e realização material de igualdade, principalmente social/econômica, o princípio da legalidade seguiu o mesmo caminho. Do início, onde a Administração Pública consubstanciava o Estado de Polícia, onde somente lhe cabia policiar os cidadãos, cresceu de importância ao mesmo tempo que o Estado cresceu de tamanho para atender as demandas sociais.
Voltamos ao aspecto da lei formal. O Estado Liberal burguês utilizava muito a expressão "lei é lei", e com isto, consagrava o formalismo em detrimento da efetiva realização de igualdade e justiça.
O liberalismo clássico utilizava-se, principalmente, dos serviços da Administração Pública pelos seus aspectos negativos, ou seja, instituindo proibições e limites que visavam a proteção da liberdade individual do cidadão, e das propriedades particulares.
Adentramos no Estado Social, e neste período, o Estado utilizava-se da lei para tornar-se o grande prestador de serviços, com o objetivo de dirimir os grandes conflitos e diferenças sociais existentes, atuando como empresário em áreas pouco ou nada exploradas pela iniciativa privada.(62) Só que também neste período, a legalidade formal foi muito utilizada pelos regimes totalitários e ditatoriais, que buscavam na lei a sua legitimidade, após utilizarem-se da força. (63)
Foi-se descobrindo, e principalmente, aceitando, que a Legalidade formal não era suficiente. Oferece segurança jurídica, mas não justiça. Com a democratização do Estado e do Direito foi-se transformando esta concepção do princípio da legalidade formal. Busca-se não a legalidade formal, mas a justiça material.
Falando sobre o império da lei no Estado de Direito, Eduardo García de Enterría afirma que:
"Es, pues, una técnica determinada de organizar la vida colectiva(goverment by laws, not by men, gobierno por las Leyes - ‹‹imperio de la Ley››, en el Preámbulo y en el art. 117.1 -,no por los hombres, los cuales, en cuanto ejerzan autoridad, sólo podrán exigir obediencia ‹‹en nombre de la Ley››, cuya voluntad abstracta han de limitarse a aplicar y concretar), pero no una técnica puramente formal, que resuelva en una simple malla de normas, sea cual su origen y su contenido."(64)
Aqui insere-se a mudança de princípio da legalidade para princípio da juridicidade, onde a legitimidade não se dá mais pela forma da lei, mas sim pelo seu conteúdo, pela matéria da lei. (65) (66)
"O ´império´ da lei não tem mais lugar no Estado Democrático de Direito material, pois neste o que se adota é o ´Império da Justiça´, sob cuja égide ainda se forma e se informa a ordem jurídica contemporânea. A ´legalidade´ não é cogitada, pois, senão com o significado de ser aquela que veicula a materialidade da Justiça concebida e desejada pelo povo de um Estado, segundo suas necessidades e aspirações. A dimensão do Estado haverá que ser, pois, a desta Justiça realizadora do bem de todo o povo, da universalidade das pessoas que o compõem, mais, ainda, sem prejuízos graves ou fatais para toda a humanidade, pois não poucas vezes, agora, os interesses públicos não são apenas locais, mas transnacionais, como ocorre quando se cuida de meio ambiente, saúde e, especialmente, direitos humanos."(67)
4.3. Conceito
O princípio da legalidade, no âmbito exclusivo da Administração Público, significa que esta - ao contrário do particular, que pode fazer tudo que não seja proibido em lei - só poderá agir segundo as determinações legais.(68)
Celso Antônio Bandeira de Mello diz que "é o fruto da submissão do Estado à lei. É em suma: a consagração da idéia de que a Administração Pública só pode ser exercida na conformidade da lei e que, de conseguinte, a atividade administrativa é atividade sublegal, infralegal, consistente na expedição de comandos complementares à lei." (69)
A doutrina é unânime em afirmar que, em nosso Estado de Direito, a Administração Pública está submetida à lei. Contudo, discute-se a forma pela qual ocorrerá esta subordinação, seus limites e aplicações. Há três concepções:
a) concepção restritiva - afirma que a finalidade da Administração Pública é a realização do interesse público, e não o cumprimento da lei, e para atingir sua finalidade, só não poderia infringir a lei - aqui, igualando-se a atuação estatal a do indivíduo particular;
b) concepção ampliativa - ao contrário da concepção restritiva, este prevê que a Administração Pública só pode atuar como e no que a lei permitir;
c) concepção eclética - diz que a Administração Pública não atua de forma homogênea, em alguns casos está completamente submetida à lei, em outros há margens para um atuar livre do administrador, conseqüência do poder discricionário.(70)
O Professor Luís Roberto Barroso ressalta que o princípio da legalidade, na prática, apresenta-se de duas maneiras, as quais acabam por serem dois princípios autônomos:(71)
d) princípio da preeminência da lei, significando que todo e qualquer ato infralegal que não esteja de acordo com a lei será considerado invalido, por ser a lei a fonte suprema do direito;
e) princípio da reserva da lei: aqui, significa que determinadas matérias somente podem ser reguladas por lei, afastando-se quaisquer regulamentações por outras espécies de atos normativos.
Carmem Lúcia Antunes Rocha(72) já nos fala do princípio da juridicidade, explicando que em ambas as previsões constitucionais da legalidade, temos o Princípio da Juridicidade, muito mais abrangente que a legalidade. No artigo 5º, inciso II, consubstancia-se em um direito, com base na liberdade dos indivíduos. No caput do artigo 37, temos um dever, com fundamento na ausência de liberdade da Administração Pública.
Ensina também que o Princípio da Juridicidade significa que a Administração Pública "é o próprio Direito tornada movimento realizador de seus efeitos para intervir e modificar a realidade social sobre a qual incide", e que na realidade, quem está submetido à lei, ao Direito, é o administrador público.
4.4. Discricionariedade
A questão da reserva da lei assume maior importância quando se aplica ao Direito Administrativo. Como já vimos, o administrador público somente poderá atuar de acordo com a lei, ou seja, somente poderá fazer o que está previsto na lei. Aí, surge a delicada questão referente a pratica de atos administrativos nos quais a própria lei concede ao administrador uma parcela de discricionariedade, ou seja, de liberdade de ação, de decisão. (73)
Com razão, a lei não pode regular todos os fatos da vida, muito menos todos os fatos e atos da Administração Pública. As previsões do legislador não podem ser casuísticas ou pontuais. Assim, como deverá agir o administrador público, acostumado que esta a pautar sua conduta sempre pela letra da lei?
A resposta a tal questão penso encontrar-se no chamado poder discricionário do administrador público, que, segundo o conceito de Celso Antonio Bandeira de Mello, é:
"... a margem de liberdade que remanesça ao administrador para eleger, segundo critérios consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos cabíveis, perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a solução mais adequada à satisfação da finalidade legal, quando por força da fluidez das expressões da lei ou da liberdade conferida no mandamento, dela não se possa extrair objetivamente uma solução unívoca para a situação." (74)
Mas, mesmo esta liberdade que a discricionariedade traz para o administrador público não é e nem pode vir a ser total e irrestrita. Se o fosse, teríamos na pessoa do administrador dos bens públicos um déspota ao melhor estilo do período absolutista de governo.
Há de se cuidar muito com a utilização do poder discricionário, pois a lei, ao dar este poder ao administrador público, utiliza-se, muitas vezes, de palavras que permitem as mais diversas interpretações, o que pode resultar na prática de atos até mesmo antagônicos, e isto sem ferir a legalidade.
A discricionariedade possui limites sim, e agem principalmente como seus limites os demais princípios que norteiam a administração pública, como o da moralidade, da economicidade, da eficácia, da razoabilidade, da proporcionalidade, da racionalidade, dentre outros, além do que o administrador público deve justificar, na motivação do ato praticado, a oportunidade, conveniência e conteúdo do ato. (75)
O Professor José Alfredo de Oliveira Baracho cita a magistral lição de Garcia de Enterría sobre a discricionariedade:
"Garcia de Enterría entende que o exercício do poder discricionário permite uma pluralidade de soluções justas nas quais se opta entre alternativas que sejam igualmente justas para perspectiva de um melhor direito. A discricionariedade, nesse sentido, é essencial a uma liberdade de eleição entre alternativas igualmente justas, desde que a administração possa estar perante alternativas justas, as melhores alternativas. É com esse entendimento que os modernos estudiosos do poder discricionário levantam problemas da lógica, do bom-senso que devem estar presentes no exame da atividade administrativa; elas devem ser dotadas de uma série de critérios novos, além daquela grande principiologia." (76)
O tema da discricionariedade se revela fascinante pelas suas múltiplas facetas, mas não cabe, no presente trabalho, o desenvolvermos mais longamente. Nos basta saber que o administrador público não é, em todas as horas, um mero executor da vontade da lei, mas sim que apesar de submetido ao principio da legalidade, pode utilizar-se do poder discricionário - por determinação legal - para escolher quais seriam os atos que melhor atenderiam aos cidadãos. Por exemplo, o melhor para a sua comunidade é a construção de uma escola ou a de um hospital. E, também, que este poder não é ilimitado, que a discricionariedade deve pautar-se sempre pelos inúmeros princípios e conceitos que regem a administração pública, que, em meu entender, resume-se ao bom senso e honestidade por parte do administrador público. (77)
4.5. Princípio da Legalidade e Segurança Jurídica
No mundo do ser, dos fatos, as coisas simplesmente são como são, sem deixar margem para questionamentos, dúvidas, divagações ou debates. Não há espaço para inseguranças, o que é, é.
Mas, no mundo do dever-ser, e aqui localiza-se o mundo do Direito, a questão da segurança já se torna mais controvertida, pois há sempre espaço para questionamentos e debates acerca daquilo que deve-ser.
Já vimos que a segurança jurídica é um dos pilares do Estado de Direito, juntamente com a subordinação do mesmo à lei.
Sempre considerou-se pacífico o entendimento de que a Administração Pública poderia desfazer seus atos que fossem considerados ilegais. (78)
Mas como fica a segurança jurídica do cidadão, que foi atingido pelo ato, a ele conformou-se e adaptou-se, e depois de algum tempo, vem a administração pública e desfaz o ato, pela ilegalidade deste?
Vemos, por este fato que comumento ocorre, que nem sempre o princípio da legalidade traz a segurança jurídica, e que muitas vezes estes se encontram em posições antagônicas.
Contudo, aos poucos começou-se a prestar mais atenção, a dar mais valor aos fatos do que a abstração da lei. (79)
O entendimento da supremacia absoluta da legalidade passou a dar lugar ao respeito à boa-fé e confiança do cidadão nos atos da administração pública, e agora entende-se que, mesmo um ato eivado pelo vício da ilegalidade consolida-se com o passar do tempo, devendo ser ratificado pelo administrador em nome da segurança jurídica e da boa fé e confiança depositada pelo cidadão na aparente Legalidade do ato. (80)
Apesar da clareza e justiça de tal entendimento, vemos que a realidade de nossa Administração Pública tem sido bem diferente. Parece existir, por parte do administrador público, um certo temor em deixar de lado a Legalidade e valorizar a realidade fática dos cidadãos atingidos por seus atos.
Esperamos que com o passar do tempo tal entendimento venha a tornar-se prática comum na administração pública, e que isso ocorra de forma pacífica.
5. CONCLUSÃO
Vimos que a observância do princípio da legalidade e a segurança jurídica são pilares do Estado de Direito.
Que, na maioria das vezes, é o princípio da legalidade que traz a segurança jurídica para os cidadãos do Estado.
Que a legalidade formal, a mera obediência à letra da lei é algo que, sozinha, não basta mais.
A sociedade como um todo clama por materialidade nas atitudes do Estado em conformidade com as leis, em conformidade com a noção de justiça social que encontramos descrita em vários pontos de nossa Constituição Federal.
Mas, ressaltamos também que há um certo temor por parte do administrador público em fazer algo que não esteja amparado pela lei, como no caso da ratificação, pelo decorrer do tempo, de ato Administrativo eivado pelo vício da ilegalidade.
Só que é o momento, dentro da História, do administrador público atentar para o fato de que a lei é um signo, um símbolo que traduz valores eleitos pela sociedade, e que cabe a ele, como executor da lei, executá-la de acordo com estes valores expressos através da letra da lei. É a hora de não olhar somente para a letra da lei para executá-la, mas de questionar qual o valor consubstanciado neste símbolo, e executar a lei de acordo com este valor.
Norberto Bobbio coloca de forma bem clara qual é o grande problema do atual momento histórico da sociedade:
"Com efeito, o problema que temos diante de nós não é filosófico, mas jurídico e, num sentido mais amplo, político. Não se trata de saber quais e quantos são esses direitos, qual é sua natureza e seu fundamento, se são direitos naturais ou históricos, absolutos ou relativos, mas sim qual é o modo mais seguro para garanti-los, para impedir que, apesar das solenes declarações, eles sejam continuamente violados." (81)
Ou seja, não se trata mais de instituir direitos ou garantias, ou de se tentar descobrir suas origens ou fundamentos, mas sim de realizar, de forma concreta, efetiva e eficaz, os direitos já consagrados de todo o cidadão.
E, em que pese toda a doutrina positivista do Direito, dizendo que não cabem valorações morais na hora da interpretação ou execução da lei, não se pode executar mais a lei de forma fria e dissociada da realidade da sociedade em que está inserido o intérprete ou aplicador.
O administrador público há de ter e guiar-se por valores maiores, acima da lei, para a execução da mesma.
Há de pautar-se pelos princípio da proporcionalidade, da razoabilidade, da moralidade, dentre outros, e principalmente, pelo seu bom-senso e valores pessoais, pois antes de ser um administrador público, o é um cidadão, um ser humano dotado de valores morais e de conduta, e deve utilizá-los em seu atuar como administrador público.
Deverá agir com razoabilidade no sentido de atuar de acordo com critérios racionais, lógicos, de acordo com o senso normal de pessoas equilibradas perante a realidade dos fatos da vida, e sempre atendendo a finalidade da lei de forma substancial. (82)
Pela proporcionalidade, entende-se que "as competências administrativas só podem ser validamente exercidas na extensão e na intensidade proporcionais ao que seja realmente demandado para cumprimento da finalidade de interesse público a que estão atreladas."(83)
Agir com moralidade significa agir dentro de princípios éticos, e aqui entra agir com lealdade e boa-fé em relação aos cidadãos e ao patrimônio público que está confiado as mãos do administrador público.
A função das leis não é o de amarrar, engessar a Administração Pública, muito pelo contrário - o papel das leis, do Direito, é o de auxiliar na edificação de uma sociedade onde justiça e igualdade não sejam meras palavras, mas sim uma realidade concreta.
A lei deve ser executada pelo administrador guiando-se o mesmo pelos valores acima citados, para atender ao fim maior de todo o ordenamento jurídico, de todo o Estado, que é a de concretizar, de forma clara e segura para os cidadãos, o ideal de justiça de forma concreta, paupável e material.
E isto, porque as leis são instrumentos de uma ciência do dever-ser, ou seja, as leis são elaboradas visando o aprimoramento constante da sociedade, são elaboradas pelo ideal daquilo que deve ser, e o executor delas deve transformar o ideal de justiça e igualdade social que inspirou a elaboração de todo o ordenamento jurídico em uma realidade concreta.
Nada explica melhor a função das leis, do Princípio da Legalidade, do Direito, e a forma como todo o ordenamento jurídico deve ser interpretado e executadas as leis do que a resposta de Ronald Dworkin a indagação do que é o Direito:
"O que é o Direito? Ofereço agora um tipo diferente de resposta. O Direito não é esgotado por nenhum catálogo de regras ou princípios, cada qual com seu próprio domínio sobre uma diferente esfera de comportamentos. Tampouco por alguma lista de autoridades com seus poderes sobre parte de nossas vidas. O império do Direito é definido pela atitude, não pelo território, o poder ou o processo. Estudamos essa atitude principalmente em tribunais de apelação, onde ela está disposta para a inspeção, mas deve ser onipresente em nossas vidas comuns se for para servir-nos bem, inclusive nos tribunais. É uma atitude interpretativa e auto-reflexiva, dirigida à política no mais amplo sentido. É uma atitude contestadora que torna todo cidadão responsável por imaginar quais são os compromissos públicos de sua sociedade com os princípios, e o que tais compromissos exigem em cada nova circunstância. O caráter contestador do Direito é confirmado, assim como é reconhecido o papel criativo das decisões privadas, pela retrospectiva da natureza judiciosa das decisões tomadas pelos tribunais, e também pelo pressuposto regulador de que, ainda que os juizes devam sempre ter a última palavra, sua palavra não será a melhor por essa razão. A atitude do Direito é construtiva: sua finalidade, no espírito interpretativo, é colocar o Princípio acima da prática para mostrar o melhor caminho para um futuro melhor, mantendo a boa-fé com relação ao passado. É, por último, uma atitude fraterna, uma expressão de como somos unidos pela comunidade apesar de divididos por nossos projetos, interesses e convicções. Isto é, de qualquer forma, o que o Direito representa para nós: para as pessoas que queremos ser e para a comunidade que pretendemos ter."(84)