1. Introdução
A democracia é o terreno mais fértil para o desenvolvimento dos direitos fundamentais.
A dialeticidade entre o regime democrático e os direitos fundamentais pode, porém, ser problematizada, no plano teórico, por meio questões tais como: e se a vontade da maioria estabelecer, mediante legítimo processo participativo, até mesmo direto, uma norma que fira um direito fundamental, esta norma é válida?
Por outro lado, é frequente a percepção de que mesmo em democracias consolidadas observa-se reiterado descaso com direitos aos quais a ordem constitucional atribui a natureza de fundamentalidade.
Antes, entretanto, de se adentrar o tema, necessária uma breve digressão para considerar alguns aspectos históricos e conceituais dos direitos fundamentais.
2. DESENVOLVIMENTO HISTÓRICO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Entre as muitas diferenças que singularizam a existência humana no planeta destaca-se a capacidade de comunicação avançada.
De fato, o dom de interagir comunicativamente contribuiu para o desenvolvimento da espécie humana em patamar expressivamente superior ao dos demais seres vivos, alguns dos quais, aliás, se mostram mais aptos à realização de determinadas funções essenciais à sobrevivência.
Entretanto, se por um lado a comunicação diferenciada potencializou o desenvolvimento, não resta dúvida de que também expôs os interlocutores a um espectro infinito de relações conflituosas, decorrentes da disparidade de interpretações e apreensões do mundo fenomênico.
“O conflito é uma condição inerente ao ser humano e as diferenças decorrentes dos distintos estados de conhecimento dos sujeitos em comunicação mantém um permanente estado conflitivo.” (PUGLIESE, 2009, p. 223).[1]
Seria uma releitura do hobbesiano estado de natureza, no qual homo homini lupus na bellum omnium contra omnes?[2]
Fato é que esse contexto tem sido marcado por uma perenidade que exige um atuar efetivo, sob pena de comprometimento do mencionado desenvolvimento da espécie.
O estado de paz entre os homens que vivem juntos não é um estado de natureza (status naturalis), que é antes um estado de guerra, isto é, ainda que nem sempre haja uma eclosão de hostilidades, é contudo uma permanente ameaça disso. (KANT, 2008, p. 23)
Para lidar com as crises surgidas no seio da sociedade, o homem experimentou diversas fórmulas, passando pela justiça privada e, subsequentemente, pela tomada do monopólio do uso da força pelo Estado, que estabeleceu a justiça pública, por vezes carregada de iniquidade, seja por obra do poder absoluto dos monarcas ou pela voracidade de poder de ditadores legitimados pela leniência de mentes formatadas pelo pensamento positivista.
As recorrentes atrocidades perpetradas mostraram a necessidade de um sistema que mitigasse o poder estatal, com base em valores superiores, não fundados em máximas jusnaturalistas como na antiguidade, mas no valor da pessoa humana.
A história dos Direitos Humanos é, portanto, sob certo prisma, a história da luta pela implementação da maneira mais adequada de lidar com as hostilidades nas relações intersubjetivas.
A necessidade de regular de forma sistematizada as relações sociais foi percebida desde os tempos primitivos, mas o mérito por dar início à sistematização racional, elevando-a ao nível de ciência foi dos gregos e dos romanos.
Obviamente, não seria de se esperar que a referida iniciativa resultasse em qualquer espécie de respeito aos direitos que hoje denominamos "fundamentais" [3].
Veja-se, por exemplo, a situação dos escravos. Na antiguidade, os escravos sequer eram considerados pessoas[4], porque não eram capazes juridicamente de ser sujeitos de direitos e, ademais, não participavam da vida política da polis.
São bem conhecidas as origens clássicas da cidadania, no esplendor da polis grega e das cidades-estado romanas (os romanos traduziram polis por civitas, daí os nossos vocábulos cidade, cidadão, cidadania). Eram cidadãos apenas os homens que participavam da vida pública na cidade, eram os únicos detentores dos direitos políticos. (BENEVIDES, 2002, p. 112)
Séculos de desenvolvimento humanístico seriam necessários para que se pudesse eliminar a chaga da escravidão institucionalizada do seio da humanidade, embora a luta continue para extirpar a escravidão velada de crianças, mulheres, imigrantes, trabalhadores informais e similares, ainda muito presente no dia a dia da sociedade globalizada.
Com efeito, o mesmo processo paulatino foi necessário para a concepção e desenvolvimento dos ideais humanísticos em todos os campos da experiência humana.
Parte da doutrina entende que somente se pode falar em direitos fundamentais a partir do séc. XVIII, mais especificamente a partir da Bill of Rigths de 1776, e da Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão concebida pelos franceses, em 1789.
É certo que toda norma que, em qualquer tempo, tenha promovido o respeito a qualquer dos direitos fundamentais hoje reconhecidos, constituiu ontologicamente uma norma de direito fundamental, devendo ser reconhecido, entretanto, que somente com a formação do Estado moderno surge a norma que, sob todos os ângulos, pode ser considerada como tal, à vista da função precípua da referida espécie de norma, qual seja, resguardar o cidadão ante do poder do próprio Estado.
A consideração histórica dos direitos fundamentais exige, ainda, a menção a outro fenômeno essencial para o seu desenvolvimento: o constitucionalismo.
Não por acaso, as duas declarações de direitos acima mencionadas, que inauguraram a abordagem dos direitos fundamentais na ordem jurídica mundial, foram redigidas em países nos quais o constitucionalismo se desenvolveu, onde foram "reconhecidas como fundamento da ordem estatal-constitucional, devendo ser respeitadas pelo legislador comum, pela Administração Pública e pelos tribunais." (DIMOULIS, 2011, p. 28)
Veja-se ainda outro marco histórico dos direitos fundamentais: a Constituição Mexicana de 1917, cuja outorga de proteção aos direitos e garantias fundamentais se revelava já no primeiro artigo, ao dispor que:
ARTICULO 1 - En los Estados Unidos Mexicanos todo individuo gozará de las garantías que otorga esta Constitución, las cuales no podrán restringirse ni suspenderse, sino en los casos y con las condiciones que ella misma establece. (MEXICO, 1917).
Em seu texto ela incorporou inovadoramente direitos sociais ao catálogo de direitos e garantias fundamentais.
Na mesma linha, a Constituição de Weimar da Alemanha pós-primeira-guerra, em sua declaração dos direitos fundamentais, acrescentou às liberdades individuais, os direitos sociais.
Sobre a relevância desses dois documentos históricos temos que:
A Carta Política mexicana de 1917 foi a primeira a atribuir aos direitos trabalhistas a qualidade de direitos fundamentais, juntamente com as liberdades individuais e os direitos políticos (arts. 5º e 123). A importância desse precedente histórico deve ser salientada, pois na Europa a consciência de que os direitos humanos têm também uma dimensão social só veio a se firmar após a grande guerra de 1914-1918, que encerrou de fato o “longo século XIX”. A Constituição de Weimar, em 1919, trilhou a mesma via da Carta mexicana, e todas as convenções aprovadas pela então recém-criada Organização Internacional do Trabalho, na Conferência de Washington do mesmo ano de 1919, regularam matérias que já constavam da Constituição mexicana: a limitação da jornada de trabalho, o desemprego, a proteção da maternidade, a idade mínima de admissão nos trabalhos industriais e o trabalho noturno dos menores na indústria. (COMPARATO, 2012)
Por mais paradoxal que possa parecer, foi sob os auspícios da Constituição de Weimar que se iniciou a construção do regime que se tornaria um dos maiores violadores dos direitos fundamentais em toda a história humana.
É notório que o regime nazista da Alemanha, servindo-se de uma conjuntura política e econômica mundial de grande instabilidade, ascendeu ao poder e vilipendiou de forma sistemática, explícita e brutal os direitos fundamentais de nacionais e estrangeiros.
Após sua derrota na Segunda Guerra Mundial, entretanto, engendraram-se mudanças de paradigma, seguindo- se expressivo avanço conceitual e institucional em relação à proteção dos direitos fundamentais, com destaque para a Declaração Universal dos Direitos Humanos, aprovada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 1948, diploma ainda pendente de efetivação em um sem número de questões e regiões do mundo.
3. DESENVOLVIMENTO CONCEITUAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
3.1 Conceito de direito fundamental
Robert Alexy teoriza sobre a conceituação da norma de direito fundamental, mediante análise dos critérios materiais, estruturais e formais.
Para ele, inicialmente,
hay que preguntar qué son normas de derecho fundamental o iusfundamentales. Esta pregunta puede ser planteada abstracta o concretamente. Es planteada abstractamente cuando se pregunta sobre la base de cuáles criterios una norma, independientemente de su pertenencia a un determinado orden jurídico o Constitución, puede ser identificada cómo norma de derecho fundamental. Es planteada concretamente cuando se pregunta cuáles normas de un determinado orden jurídico o de una determinada Constitución son normas de derecho fundamental y cuales no. (ALEXY, 1993, p.63)
Neste diapasão, poder-se-ia conceituar direitos fundamentais como "direitos público-subjetivos de pessoas (físicas ou jurídicas), contidos em dispositivos constitucionais e, portanto, que encerram caráter normativo supremo dentro do Estado, tendo como finalidade limitar o exercício do poder estatal em face da liberdade individual" (DIMOULIS, 2011, p. 49), ressalvado quanto à parte final do enunciado, os marcos de teoria da eficácia horizontal.[5]
Embora se possa argumentar sobre a inadmissibilidade dessa limitação conceitual imposta à norma de direitos fundamentais, que teria obrigatoriamente que respeitar o requisito formal de validade, certo é que nada obstante a referida concepção tenha inicialmente um efeito limitador, ao final, ou seja, no momento da efetivação, confere à norma uma força cogente que permite aos operadores do sistema de proteção aos direitos humanos, servir-se dela para alterar realidades.
3.2 A universalidade dos direitos fundamentais
Os direitos fundamentais têm sua essência no valor do homem.
Desse modo, “o homem é o valor fundamental, algo que vale por si mesmo, identificando-se o seu ser com a sua valia.” REALE (1957, p. 210).
A pessoa humana, portanto, tem um valor intrínseco, muitas vezes desconsiderado ao longo da história, mas que insiste em se impor, como que pairando acima das controvérsias instaladas em torno de seu reconhecimento.
Discorrendo sobre os valores a serem compreendidos no universo jurídico, ensina a doutrina que “de todos esses valores o primordial é o da pessoa humana, cujo significado transcende o processo histórico, através do qual a espécie toma consciência de sua dignidade ética. Daí dizermos que a pessoa é o valor fonte.” (REALE 1999, p. 315).
Em decorrência desse valor agregado ao ser humano desenvolve-se o conceito de que a pessoa humana, pelo só fato de sê-la, faz jus à que se lhe respeitem certos direitos essenciais à sua existência digna.
A posse dos direitos fundamentais se aperfeiçoa com a própria existência do ser, independentemente de quaisquer atributos, positivos ou negativos, que lhe sejam outorgados pela genética ou ao longo da existência, pela ação própria ou de terceiros.
Os direitos fundamentais estão intrinsecamente ligados e, na verdade, decorrem do princípio da dignidade da pessoa humana, o qual contém em seu bojo, “um conjunto de valores civilizatórios incorporados ao patrimônio da humanidade. O conteúdo jurídico do princípio vem associado aos direitos fundamentais, envolvendo aspectos dos direitos individuais, políticos e sociais.” (BARROSO, 2002)
Não há como pensar os direitos fundamentais independentemente do ser a quem estes direitos pertencem, em função de quem foram concebidos com vistas à proteção diante de qualquer atentado à condição humana.
Por se tratar de direitos fundamentais fulcrados no valor da pessoa humana, possuem caráter universal, ou seja, aplicável por toda parte.
Na celebrada proposição de BOBBIO (1992, p. 26), a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 confere "lastro axiológico e unidade valorativa a esse campo do Direito, com ênfase na universalidade, indivisibilidade e interdependência dos direitos humanos”.
A referida compreensão de universalidade, entretanto, não implica imediata implementação de ações conformes, o que impõe a necessidade de permanente esforço para que os direitos fundamentais sejam respeitados.
Aqui se trata de converter a abstração em concretude, contra toda a tendência de manutenção do status passivo e meramente declaratório dos direitos fundamentais.
A Declaração Universal contém em germe a síntese de um movimento dialético, que começa pela universalidade abstrata dos direitos naturais, transfigura-se na particularidade concreta dos direitos positivos, e termina na universalidade não mais abstrata, mas também ela concreta, dos direitos positivos universais. (BOBBIO, 1992, p. 30).
Ressalte-se, ainda, que o desenvolvimento conceitual dos direitos fundamentais propiciou a compreensão de que, apesar de a universalidade ser uma característica essencial desses direitos, frequentemente sua efetivação depende da adoção de medidas não universais, ou seja, de medidas destinadas somente a uma parte do todo social.
Cuida-se aí da adoção de políticas voltadas a determinados grupos que, pela desigualdade social, não tem condições de concretizar os direitos fundamentais em sua existência[6].
Os direitos fundamentais que, antes, buscavam proteger reivindicações comuns a todos os homens, passaram a, igualmente, proteger seres humanos que se singularizavam pela influência de certas situações específicas em que apanhados. Alguns indivíduos, por conta de certas peculiaridades, tornam-se merecedores de atenção especial, exigida pelo princípio do respeito à dignidade humana. (MENDES, 2008, p. 254)
A referida conclusão parte da premissa de que a igualdade preconizada na Constituição não é a igualdade formal, há muito provada insuficiente para suprir a demanda de justiça nas relações sociais.
Antes, consiste na igualdade de oportunidade ou de acesso às garantias e direitos preconizados pela Lei Maior.
É a igualdade que tem como viga mestra o conceito de mínimo existencial, o núcleo material elementar “que identifica o conjunto de bens e utilidades básicas para a subsistência física e indispensável ao desfrute da própria liberdade. Aquém daquele patamar, ainda quando haja sobrevivência, não há dignidade.” (BARROSO, 2002)
As diferenças existirão, mas não de forma tão acentuada que se converta em indignidade, atropelando direitos fundamentais[7].
4. Direitos fundamentais e democracia
Do exposto, depreende-se a vinculação intrínseca entre direitos fundamentais e democracia.
É da essência do regime democrático o direito de participação, por meio da qual a vontade popular, entendida como a vontade da maioria, se estabelece.
A democracia é o regime que se caracteriza pela atribuição, pela maioria e por meio de um processo pré-estabelecido, do poder de tomar decisões vinculativas para todos os membros do grupo. (BOBBIO, 1998, p. 23)
Podem-se vislumbrar nesse ponto, possíveis fricções na aplicação dos dois conceitos, como proposta no inicio do presente artigo: E se a vontade da maioria estabelecer, mediante legítimo processo participativo, até mesmo direto, uma norma que fira um direito fundamental, esta norma é válida?
A solução de questões como a proposta passa pela busca do equilíbrio tendente à necessária conformação entre direitos fundamentais e democracia, valores sem os quais a sociedade atual veria escorrer entre seus dedos a liberdade, em sentido amplo, conquistada com séculos de lutas.
Se o que se pretende é a liberdade e, ademais, a paz comum, que dê ensejo ao desenvolvimento sustentado da humanidade, há que se estabelecer parâmetros que permitam a coexistência harmoniosa entre os indigitados conceitos.
O elo que mantém essa harmonia é a Constituição.
Com efeito, para centrar-se no caso brasileiro, a mesma Constituição da República de 1988 que estabelece, em seu art. 1º, que a República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito, tendo como fundamento a soberania e a cidadania (incisos I e II), conceitos umbilicalmente ligados ao conceito de democracia, prevê serem fundamentos de igual importância, a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (incisos III e IV), estes últimos valores que guardam conexão intrínseca com os direitos fundamentais.
Para finalizar, o constituinte estabeleceu, como último fundamento, o pluralismo político (inciso V), como que para ressaltar que a existência de correntes de pensamento divergentes faz parte do jogo democrático, sem prejuízo da manutenção dos direitos fundamentais.
Respondendo à indagação acima proposta, é a própria Constituição que delimita o exercício do poder da maioria de criar e alterar normas, estabelecendo requisitos formais e materiais, com o fim de preservar valores superiores por ela estabelecidos. Portanto, o poder da maioria encontra seus limites no texto constitucional, com o qual deve se coadunar.
Vejam-se as cláusulas pétreas (art. 60, § 4º CR/88), por meio das quais se impôs limitações inclusive ao poder constituinte derivado, no que tange à criação de emendas tendentes a abolir, por exemplo, direitos e garantias individuais.
A Constituição de um Estado democrático tem duas funções principais. Em primeiro lugar compete a ela veicular consensos mínimos, essenciais para a dignidade das pessoas e para o funcionamento do regime democrático, e que não devem poder ser afetados por maiorias políticas ocasionais. Esses consensos elementares, embora possam variar em função das circunstâncias políticas, sociais e históricas de cada país, envolvem a garantia de direitos fundamentais, a separação e a organização dos poderes constituídos e a fixação de determinados fins de natureza política ou valorativa. (BARROSO, 2011, p.90).
Assim, se se trata de garantia ou direito fundamental[8], que nem mesmo o poder constituinte derivado está autorizado abolir, clara a sua intangibilidade em face de eventuais alterações, pelo legislador ordinário, que lhe diminuam a força, ainda que este último, imbuído de legítima representatividade, expresse a vontade da maioria.
Essa é a dinâmica do Estado Democrático de Direito, que por um lado agrega e busca conciliar os voláteis pensamentos e manifestações díspares, fazendo-se democrático, e por outro mantém a estabilidade do tecido social, viabilizando a constituição de um aparato estatal que proceda à garantia a autonomia e os direitos fundamentais dos cidadãos [9].
Neste contexto, e de acordo com as máximas do constitucionalismo moderno, não se autoriza o desrespeito à norma constitucional, o que se aplica tanto à tentativa de lhe mitigar a cogência, via procedimento legislativo, quanto pela imposição de óbice à produção de seus efeitos.
Em outras palavras, há muito a Constituição e, por conseguinte, todos os direitos fundamentais nela previsto, deixou de ser programática, uma mera "carta de intenções", ou mesmo uma "Carta Magna".
Como diploma legal, impõe-se a sociedade que lhe dê cumprimento, sob pena de comprometimento do próprio Estado.
Em primeiro lugar, a dignidade da pessoa é da pessoa concreta, na sua vida real e quotidiana; não é de um ser ideal e abstracto. É o homem ou a mulher, tal como existe, que a ordem jurídica considera irredutível e insubstituível e cujos direitos fundamentais a Constituição enuncia e protege. Em todo o homem e em toda a mulher estão presentes todas as faculdades da humanidade. (MIRANDA, 1993, p. 169.)
No caso do Brasil, a Constituição da República contém dispositivo que expressa de forma inequívoca a efetividade que se pretende seja atribuída as normas de direito fundamental.
Trata-se do art. 5º, LXXVIII, § 1º, que preconiza que "as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata." (BRASIL, 1988, p. 22)
Com efeito, o objetivo é
a efetivação do Direito, o desempenho concreto de sua função social. Ela representa a materialização, no mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a aproximação, tão íntima quanto possível, entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social. (BARROSO, 2011, p.221)