Por meio do presente estudo pretende-se elaborar algumas considerações acerca do procedimento previsto pela legislação para outorga do Serviço de Radiodifusão Comunitária.
1 – Considerações gerais sobre o Serviço Público de Radiodifusão
Sabe-se que o serviço de radiodifusão constitui-se em serviço público por excelência, com previsão na Carta Magna como de competência da União executá-lo, diretamente ou mediante concessão, permissão ou autorização; a respeito, veja-se o seguinte articulado:
CRFB/88
Art. 21. Compete à União:
(...)
XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:
a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens;
(...)
Impende registrar, igualmente, que o Texto Constitucional traz balizas outras voltadas especificamente para esses serviços, com destaque para o princípio da complementariedade dos sistemas público, estatal e privado, além de se constituir, o ato de outorga em si, de duas vontades: do Poder Executivo e do Poder Legislativo (ou seja, trata-se de ato complexo, visto que resulta “da manifestação de dois ou mais órgãos, cuja vontade se funde para formar um ato único”, segundo doutrina de Di Pietro[1]):
Art. 223. Compete ao Poder Executivo outorgar e renovar concessão, permissão e autorização para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens, observado o princípio da complementaridade dos sistemas privado, público e estatal.
(...)
§ 3º - O ato de outorga ou renovação somente produzirá efeitos legais após deliberação do Congresso Nacional, na forma dos parágrafos anteriores.
(...)
Ainda a respeito do tema, registre-se o seguinte ensinamento da lavra de Celso A. Bandeira de Mello[2]:
Há uma espécie de serviços públicos que o Estado, conquanto obrigado a prestar por si ou por criatura sua, é também obrigado a oferecer em concessão, permissão ou autorização: são os serviços de radiodifusão sonora (rádio) ou de sons e imagens (televisão). Isto porque o art. 223 determina que, na matéria, seja observado o princípio da complementaridade dos sistemas privado, público e estatal. Se esta complementaridade deve ser observada, o Estado não pode se ausentar de atuação direta em tal campo, nem pode deixa-los de concedê-los, pena de faltar um dos elementos do trinômio constitucional mencionado.
A análise que ora se pretende desenvolver volta-se especificamente para os serviços de radiodifusão inseridos no sistema público, isto é, assim compreendidos aqueles de natureza não-estatal, que não objetivam lucro e que são alçados primordialmente à execução pela sociedade civil. Nesse contexto podem ser citadas, por exemplo, as “TVs Educativas”[3] executadas por fundações e universidades[4], além das “Rádios Comunitárias”, prestadas por fundações e associações comunitárias.
Sobre o tema, leciona Ericson M. Scorsim[5]:
O sistema de radiodifusão público requer a plena participação da sociedade civil na organização da programação da TV Pública. Ou seja, uma emissora de televisão, cujo controle pertença de direito e de fato à sociedade civil, e não ao governo, nem às emissoras privadas. A verdadeira TV Pública é aquela independente do poder econômico (não visa ao lucro) e do poder político (não beneficia, nem prejudica o governo, candidatos ou partidos políticos). É a modalidade de televisão voltada para a realização das legítimas expectativas sociais em torno da concretização de uma comunicação democrática.
Muito embora o autor se refira à “TV Pública” (radiodifusão de sons e imagens), as considerações acima se aplicam igualmente às rádios educativas e às comunitárias (radiodifusão sonora).
Para encerrarmos o atual tópico, faz-se mister realçar, ainda, a previsão constitucional de princípios que devem ser observados por todas as emissoras de rádio e televisão, independentemente do sistema em que se inclua (privado, público ou estatal) – o que vem a enfatizar, pois, seu caráter de serviço público por excelência:
Art. 221. A produção e a programação das emissoras de rádio e televisão atenderão aos seguintes princípios:
I - preferência a finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas;
II - promoção da cultura nacional e regional e estímulo à produção independente que objetive sua divulgação;
III - regionalização da produção cultural, artística e jornalística, conforme percentuais estabelecidos em lei;
IV - respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família.
Elaboradas as considerações acima, veja-se agora tópico específico acerca do procedimento normativo para outorga do Serviço de Radiodifusão Comunitária (RadCom).
2 – Procedimento para outorga do Serviço de Radiodifusão Comunitária (RadCom)
O Serviço de Radiodifusão Comunitária foi instituído por meio da Lei nº 9.612, de 19 de fevereiro de 1998, regulamentada pelo Decreto nº 2.615, de 3 de junho de 1998. Em plano infralegal, depara-se com a Portaria do Ministro das Comunicações nº 462, de 14 de outubro de 2011, que aprovou a Norma Complementar nº 1/2011.
Inicia-se o presente tópico já anunciando que o Serviço de RadCom regulado pelos diplomas em questão abrange tão-somente os de radiodifusão sonora em frequência modulada. Ademais, trata-se de serviço operado em baixa potência e cobertura restrita. Nos termos do §2º do art. 1º da Lei nº 9.612, de 1998, cobertura restrita é aquela voltada ao atendimento de uma determinada comunidade de um bairro ou vila.
A Lei também enumera quais são as pessoas jurídicas aptas a executar o citado serviço, a saber, fundações e associações comunitárias, sem fins lucrativos, com sede na localidade de prestação do serviço, desde que legalmente instituídas e devidamente registradas. Além do mais, a Lei, em consonância com Texto Constitucional (art. 222), também determina certos pré-requisitos a serem preenchidos pelas pessoas físicas que compõem a diretoria de mencionadas entidades; assim, devem ser brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos.
Outrossim, a Lei passa a enumerar os objetivos e princípios que devem nortear a execução do serviço, destacando-se, entre outros, o de permitir a capacitação dos cidadãos no exercício do direito de expressão da forma mais acessível possível (art. 3º, V), e a não discriminação de raça, religião, sexo, preferências sexuais, convicções político-ideológico-partidárias e condição social nas relações comunitárias (art. 4º, IV).
Compreendida a noção geral do serviço, veja-se agora o procedimento disposto na lei para que se processe a respectiva outorga.
Uma fase prévia a qualquer iniciativa por parte do Poder Concedente (mas que não ocorre necessariamente) é quando uma entidade manifesta interesse junto ao Ministério das Comunicações (órgão do Poder Executivo competente pela instauração/instrução do processo de outorga) para executar o serviço in casu. Nesse caso, deve a entidade, por meio de petição, indicar a área onde pretende prestar o serviço.
Em seguida, o Poder Concedente proferirá uma análise técnica acerca da viabilidade de se disponibilizar um canal para aquela área. Em caso positivo, então, será publicado um Aviso de Habilitação, constituindo-se este no ato inicial da seleção pública para escolha da entidade a quem se conferirá a outorga. Observe-se que, apesar de o procedimento não se consubstanciar em uma concorrência pública (a exemplo do que ocorre com as outorgas do sistema privado de radiodifusão), está-se diante de uma seleção pública, com critérios legais previa e expressamente definidos.
Por outro lado, caso a análise conclua pela inviabilidade técnica naquele momento, será remetido ofício à entidade de modo a informá-la do resultado em questão, acrescentando que sua manifestação será arquivada perante aquele Ministério, restando-lhe, então, aguardar uma futura e eventual publicação de Aviso que abranja aquela localidade.
O Aviso de habilitação, cuja publicidade deve ser ampla (nos termos do §1º do art. 9º da Lei), fixará um prazo peremptório para que as entidades interessadas possam apresentar os documentos imprescindíveis à análise inicial do pleito. Destaque-se que outros documentos (complementares) são exigidos pela Norma nº1/2011; no entanto, enfatizar-se-á o rol disposto no §2º do art. 9º da Lei, cujo teor é o seguinte in verbis:
Art. 9º caput
(…)
§ 2º As entidades deverão apresentar, no prazo fixado para habilitação, os seguintes documentos:
I - estatuto da entidade, devidamente registrado;
II - ata da constituição da entidade e eleição dos seus dirigentes, devidamente registrada;
III - prova de que seus diretores são brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos;
IV - comprovação de maioridade dos diretores;
V - declaração assinada de cada diretor, comprometendo-se ao fiel cumprimento das normas estabelecidas para o serviço;
VI - manifestação em apoio à iniciativa, formulada por entidades associativas e comunitárias, legalmente constituídas e sediadas na área pretendida para a prestação do serviço, e firmada por pessoas naturais ou jurídicas que tenham residência, domicílio ou sede nessa área.
Faz-se imperioso tecer alguns comentários acerca dos documentos acima enumerados, os quais, repita-se, devem ser apresentados no prazo previsto no Aviso, sob pena de indeferimento liminar do processo.
Por meio da ata de fundação e do estatuto da entidade averiguar-se-á se a interessada se constitui em associação/fundação, nos termos requeridos pela lei; assim, há que restar inequívoco seu caráter essencialmente comunitário, sem fins lucrativos e que atenda à comunidade como um todo, sem sectarismos de qualquer natureza. Verifica-se, outrossim, dentre os objetivos da entidade, se há a previsão para executar o serviço de radiodifusão comunitária, condição esta que lhe conferirá aptidão para participar da seleção pública em questão.
Realce-se, por oportuno, o seguinte: pode acontecer de uma entidade há muito constituída e eventualmente voltada especificamente para uma parcela da comunidade (a exemplo de portadores de necessidades especiais etc.). Caso esta mesma entidade queira participar da seleção, há que harmonizar seu estatuto (proferindo alterações necessárias, com prévias assembleias e antes do encerramento do prazo do Aviso) ao disposto na legislação que rege o setor, de modo, no caso citado, a abranger a comunidade como um todo, bem como incluir, entre seus objetivos, a capacidade de executar o serviço de RadCom.
A ata de eleição da diretoria em exercício faz-se imprescindível para que se reconheça, dentre outros pontos, a legitimidade daqueles que se dizem representantes da entidade.
O registro (do estatuto e das atas supramencionadas) faz-se necessário para aferir a autenticidade, segurança e eficácia dos atos[6].
Quanto aos diretores, devem ser comprovadas a nacionalidade brasileira (nato ou naturalizado há mais de dez anos) e a maioridade civil. Por se tratar de serviço de relevante interesse nacional, de amplo alcance e formulador de opinião, compreensível se mostra a exigência (de previsão constitucional[7]) de que os representantes e os responsáveis pela editoração sejam brasileiros e capazes civilmente.
Além do mais, os diretores devem expressamente se comprometer à fiel observância das normas que regem o serviço, por meio de declaração que irá constar dos autos.
Por fim, mas não menos importante, as manifestações de apoio das pessoas (físicas e jurídicas) à iniciativa da instalação da emissora, que tenham residência/domicílio na área pretendida para prestação do serviço. Vislumbram-se duas funções essenciais das referidas manifestações: a uma, certificar o interesse e preferência da comunidade local para que aquela associação venha a executar o serviço de RadCom na localidade (o que certifica seu grau de legitimidade e representatividade no seio da comunidade) e, a dois, servirá como critério de desempate, na eventualidade de subsistirem concorrentes para a mesma área e que não tenham se manifestado favoravelmente a uma prévio acordo de se associarem; aprofunda-se este segundo ponto/função explicitado.
No caso de restarem duas ou mais entidades habilitadas (ou seja, que tenham apresentado toda a documentação requerida e que esteja regular, no prazo estipulado no Aviso de habilitação) e concorrentes para a mesa área para execução do serviço, a lei antevê, primeiramente, que sejam ouvidas as referidas entidades, a fim de que possam firmar acordo de se associarem; é o que dispõe o §4º do art. 9º a seguir transcrito:
§ 4º Havendo mais de uma entidade habilitada para a prestação do Serviço, o Poder Concedente promoverá o entendimento entre elas, objetivando que se associem.
A medida é por deveras salutar: afinal, estar-se-ia a abranger um maior número de pessoas envolvidas, que seriam beneficiadas com a associação das entidades interessadas.
Por óbvio que, ainda que subsistam várias concorrentes mas apenas uma se habilite, o processo desta seguirá seu trâmite regular e, preenchidos os demais requisitos, será brindada com a outorga pretendida.
Pode ocorrer, ainda, de as entidades não firmarem acordo, nos termos do referido §4º supra; nesse caso, então, aplicar-se-á, como desempate, o critério da representatividade, embasado, justamente, nas manifestações de apoio. Nesse sentido, veja-se o antevisto no §5º do mesmo articulado:
§ 5º Não alcançando êxito a iniciativa prevista no parágrafo anterior, o Poder Concedente procederá à escolha da entidade levando em consideração o critério da representatividade, evidenciada por meio de manifestações de apoio encaminhadas por membros da comunidade a ser atendida e/ou por associações que a representem.
Por fim, a lei anteviu a remota hipótese de, aplicado o critério de representatividade, restarem empatadas as entidades envolvidas: aqui, então, proceder-se-á a um sorteio (§6º).
Ultrapassada a fase de habilitação, portanto, o processo da entidade seguirá seu trâmite, com as fases seguintes de apresentação de documentos outros imprescindíveis à análise processual; assim, tem-se o projeto técnico; as certidões de antecedentes criminais dos diretores da entidade, dos últimos cinco anos, do local de residência; além de pesquisa realizada para saber se há/houve fiscalização na localidade a detectar eventual execução ilegal do serviço pela referida entidade participante da seleção pública[8].
Encontrando-se o processo devidamente instruído, remetem-se os autos para decisão por parte do Ministro das Comunicações, com prévia oitiva da Consultoria Jurídica, órgão da Advocacia-Geral da União. Basicamente podem surgir três situações: 1) diante de alguma irregularidade sanável ou ausência de algum dado importante, são requeridas diligências a fim de sanear a pendência; 2) detectado algum vício insanável porventura não visualizado anteriormente, conclui-se pela não outorga do serviço, com arquivamento do processo; e 3) estando regular o processo, é expedida a Portaria de autorização, após o que os autos seguem para apreço por parte do Congresso nacional, nos termos do já mencionado art. 223 da Constituição Federal.
Explicitado todo o procedimento acima, insta mencionar, ainda, o seguinte: após a deliberação pelo Congresso Nacional, o processo segue no âmbito do Ministério das Comunicações, com expedição de licença definitiva, aprovação de instalação da antena etc. Acrescente-se, por oportuno, que a outorga terá duração de dez anos, permitida a renovação, caso preenchidos todos os requisitos legais, nos termos do parágrafo único do art. 6º da lei.
Conclusão
Estas, portanto, as considerações gerais acerca do procedimento de outorga do serviço de Radiodifusão Comunitária, ressaltando-se, por oportuno, a importância do referido serviço público no âmbito da comunidade, visto que se configura, por excelência, em verdadeiro instrumento viabilizador da efetivação de direitos fundamentais como a educação e a cultura, conforme determina, inclusive, o art. 3º, I, da lei, a saber: dar oportunidade à difusão de ideias, elementos de cultura, tradições e hábitos sociais da comunidade.
Notas
[1] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 16.ed. Atlas. São Paulo: 2003, p. 215.
[2] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 21.ed. Malheiros. São Paulo: 2006. p. p. 659-660.
[3] Segundo o art. 13 do Decreto-Lei nº 236, de 28 de fevereiro de 1967, “a televisão educativa se destinará à divulgação de programas educacionais, mediante a transmissão de aulas, conferências, palestras e debates”. O parágrafo único do referido articulado prevê, ainda, o seguinte: “A televisão educativa não tem caráter comercial, sendo vedada a transmissão de qualquer propaganda, direta ou indiretamente, bem como o patrocínio dos programas transmitidos, mesmo que nenhuma propaganda seja feita através dos mesmos.”
[4] Acerca de quem pode executar o serviço de ‘televisão educativa’, veja-se o art. 14 do referido Decreto-Lei nº 236, de 1967:
Art 14. Sómente poderão executar serviço de televisão educativa:
a) a União;
b) os Estados, Territórios e Municípios;
c) as Universidades Brasileiras;
d) as Fundações constituídas no Brasil, cujos Estatutos não contrariem o Código Brasileiro de Telecomunicações.
§ 1º - As Universidades e Fundações deverão, comprovadamente possuir recursos próprios para o empreendimento.
(...)
[5] SCORSIM, Ericson M. TV Digital e Comunicação Social – Aspectos Regulatórios – TVS Pública, Estatal e Privada. Fórum. Belo Horizonte: 2008. p. 116.
[6] Conforme predispõe o art. 1º da Lei nº 6.015, de 31 de dezembro de 1973, a qual dispõe sobre os registros públicos:
Art. 1º Os serviços concernentes aos Registros Públicos, estabelecidos pela legislação civil para autenticidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos, ficam sujeitos ao regime estabelecido nesta Lei.
[7] CF/88:
Art. 222. A propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens é privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, ou de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no País. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 36, de 2002)
§ 1º Em qualquer caso, pelo menos setenta por cento do capital total e do capital votante das empresas jornalísticas e de radiodifusão sonora e de sons e imagens deverá pertencer, direta ou indiretamente, a brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, que exercerão obrigatoriamente a gestão das atividades e estabelecerão o conteúdo da programação. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 36, de 2002)
§ 2º A responsabilidade editorial e as atividades de seleção e direção da programação veiculada são privativas de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, em qualquer meio de comunicação social. (Redação
(...)
[8] As duas últimas exigências citadas visam a aferir a idoneidade moral tanto dos dirigentes, quanto da própria pessoa jurídica.