INTRODUÇÃO
A Administração Pública como instrumento em que dispõe o Estado para realizar as vontades de Governo está adstrita a empenhar suas atividades na finalidade de melhor atender ao interesse público. Para tanto, na busca de mais eficiência às vezes convém distribuir suas responsabilidades de atuação no cenário social e as faz por meio de descentralização.
De sorte, inicia-se a formação de uma pessoa jurídica de direito público, pertencente à denominada Administração Pública Indireta. Aqui, se encontram as autarquias, sociedades de economia mista, empresas públicas e, por fim, as fundações, essas últimas o escopo do presente estudo, dadas as suas peculiaridades em relação a uma figura semelhante, também denominada fundação, existente no âmbito civil.
Esse modelo de administrar, ou melhor, de gerenciar suas atividades se mostra válido e necessário na medida em que se deixar somente nas mãos dos entes políticos as demandas, que constantemente aumentam, não seriam atendidas e, consequentemente, o interesse coletivo não estaria sendo substanciado.
A complexidade não somente adveio com o caminhar da sociedade, mas de fato, e até em razão disso, o próprio ordenamento jurídico, a fim de acompanhar a evolução social, modificara e foi forçado a trazer novas soluções para atender as demandas que se alastravam.
A isso, por exemplo, se dá a descentralização administrativa, que nada mais é autorizar o Poder Público a instituir outra pessoa jurídica com personalidade jurídica própria, autônoma e responsável pelos seus atos, na busca de prestar determinado serviço público. Com espeque nas fundações, nascera a necessidade de criação de uma massa de bens, por uma pessoa jurídica pública, portanto, fundação pública, para gerenciar, sem a finalidade lucrativa, recursos públicos.
Em paralelo, outras figuras com a incessante vontade de atender aos anseios sociais, foram surgindo, todavia, sem a necessidade de serem criadas pelo Poder Público, denominando-as de entidades paraestatais. Nesse sentido, surgiram as entidades de apoio, que sob a forma de fundação privada – regidas pelo direito civil – se amoldavam nas universidades para atender aos interesses das instituições de ensino superior, notadamente, quanto à finalidade de dar apoio a projetos de pesquisa, ensino, extensão e desenvolvimento científico e tecnológico.
Ocorre que a tentativa de apoiar as universidades, recebendo recursos públicos para tanto, não está sendo vista com bons olhos, no momento em que se averigua a necessidade de melhoras, principalmente no que toca à personalidade jurídica da figura apoiadora. Sabe-se que as fundações de apoio estão regidas no âmbito das fundações privadas, portanto devendo obediência ao Código Civil. Contudo, independente de seu regramento, as fundações de apoio fazem a gestão de recursos advindos do Erário Público, e a isso se deve atenção.
Se existe a forma da fundação pública com regime jurídico de direito privado, porque insistir em manter como entidade apoiadora das universidades uma fundação privada, e continuar trazendo tantos questionamentos com relação à atuação proba e legalizada? É preciso dar um basta, e a melhor forma de acabar com as importunações e não trazer prejuízos às instituições de ensino, bem como à própria Administração Pública, é restabelecer a lógica e mudar para as fundações estatais o papel hoje desempenhado pelas entidades de apoio, haja vista conter a mesma forma de instituição (fundação), todavia, com a personalidade jurídica de direito público, essencial para o desempenho da atividade do Estado.
Assim, diminuiria as burocracias legais para dar mais agilidade e eficiência para as pesquisas institucionais das universidades. Ora, a partir do momento em que as Fundações de Apoio não estiverem enlaçadas às regras paralelas dos entes públicos, garantir-se-á um trabalho de pesquisa e desenvolvimento mais abrangente ao interesse coletivo. O engessamento, que hoje se verifica no estado da arte, é verificado nas Fundações de Apoio e não pode mais vigorar, pois entope as veias do fim a que se destinam que é o apoio às instituição de ensino superior; um papel de ente apoiador fundamental para o desenvolvimento do ensino da educação brasileira.
Por fim, conclui-se que diante das inúmeras críticas e incertezas que as entidades de apoio, na pessoa de entes paralelos ao Estado, geram à sociedade, o mais correto realmente é trocar os papéis e retirar das mãos privadas das fundações de apoio e realocar as atividades nas entidades descentralizadas da Administração Pública Indireta, sendo a mais pertinente as fundações estatais.
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA E A ORIGEM DAS FUNDAÇÕES
A atividade administrativa pode ser prestada pelo seu núcleo, ou seja, a Administração Direta através de uma prestação centralizada nos entes políticos. Todavia, em busca do exercício de gerência, da agilidade, qualidade e economia, enfim, na intenção de atingir o melhor resultado possível pela via menos onerosa, a Administração Direta transferiu para outras pessoas, no caso do presente estudo, para a Administração Indireta, a prestação de seus serviços.
É de gizar que, com o passar dos anos, o modelo de Administração Pública Direta mostrou-se incapaz de acompanhar as constantes demandas, haja vista a sociedade tornar-se cada vez maior e, portanto, mais complexa. Aliás, não somente a sociedade entranhava na sua complexitude através dos diferentes conhecimentos humanos, mas também o próprio ordenamento jurídico exaltava a necessidade de acompanhar as modificações sociais, e isso, sem dúvidas, apontava diretamente na prestação da atividade administrativa, porquanto a Administração Pública era forçada a servir, da melhor maneira, aos anseios de seu povo (AZEVEDO, 2004, p.38).
Em consequência, a Administração Direta foi forçada a descentralizar a sua prestação, surgindo as figuras da Administração Pública Indireta, pessoas jurídicas que gozam de personalidade jurídica própria, respondendo por seus atos, independentemente da finalidade lucrativa. Ademais, referidas figuras possuem autonomia técnica, administrativa e financeira, dependendo de lei para criar ou autorizar a criação, uma vez que estão estritamente vinculadas às especificidades que a lei determinar.
No que tange ao objeto primordial de análise, as fundações, atem-se, agora ao breve passeio na historicidade das fundações públicas, seja no Brasil, seja no direito comparado.
A origem das fundações públicas pode ser extraída desde a antiguidade, no pensamento filosófico, quando eram constituídas pessoas jurídicas com dotação financeira advinda do Estado para atender o interesse público (RESENDE, 2006).
Já na modernidade, passamos por alguns modelos jurídicos importantes, como o inglês, onde a Igreja tinha grande influência, formando em 1601 o Estatuto dos Costumes de Caridade – Statute of Charitable Uses – (SZAZI, 2001, p.37).
Curioso assuntar que para o Direito alemão a figura das fundações, embora formalmente previstas dependiam exclusivamente da aprovação Estatal, bem como da sua necessária vigilância, vale dizer, poderiam existir se autorizadas pelo Estado e desde que esse também as controlasse (RAFAEL, 1997, p.63).
Já no direito pátrio, acredita-se que o primeiro modelo de fundação foi criado em 1738 por Romão de Matos Duarte, um solteiro milionário que resolveu doar parte de seu patrimônio para Santa Casa de Misericórdia do Rio de Janeiro, a fim de dar tratamento digno exclusivamente aos expostos na “roda”. No intuito de cuidar de recém-nascidos, para que não soubessem a origem da criança. Foi criada uma caixa giratória, em forma de cesta numa roda, onde eram depositadas crianças enjeitadas pelo lado externo da parede da Santa Casa, para imediatamente, ser recolhida pelo lado interno pelas enfermeiras da instituição criada por Romão de Matos Duarte (SZAZI, 2001, p.41).
Entretanto, por falta de ordenamento jurídico e organização a esta Fundação sempre foi um apêndice da Santa Casa, com ala especial chamada de Casa dos Expostos. Apenas em 1752 que foi designada uma pessoa confiável para cuidar da Fundação como tesoureiro para administrar os bens, direitos e deveres da instituição, tendo autonomia dentro da Santa Casa de Misericórdia do Rio de Janeiro.
Ressalte-se que no caso específico das Fundações de Apoio à pesquisa, estas começaram a se formar por pesquisadores na década de 1970 nos Estados Unidos, e em 1980 as idéias começaram a ser praticadas pelos pesquisadores europeus. A Lei 7596/87 estabeleceu que a fundação pública é uma entidade criada por lei para desenvolver atividade de natureza social com natureza jurídica de direito privado.
Não obstante, na Lei de Introdução ao Código Civil, artigo 11, determina que as Fundações obedecem à lei do Estado, mas são pessoas jurídicas de direito privado, conforme artigo 44, inciso III do Código Civil, considerando assim o chamado Terceiro Setor.
E por fim, arrematando esta questão, na Constituição Federal/88 foi reconhecida a criação das pessoas jurídicas da Administração Pública Indireta, nos termos do art. 37, XIX, que autoriza a criação das Fundações Públicas de regime privado.
Com a máxima obviedade, as fundações públicas de direito público são instituídas por lei e recebem todo seu recurso do Governo, sujeitando-se a uma maior fiscalização estatal pelo ente que as instituiu. Em razão desta subordinação ao ente federal, a doutrina coleciona o entendimento de que a fundação pública de direito público nada mais é do que uma autarquia disfarçada, denominando-a de fundação autárquica.
Seja por isso, aplicam-se às fundações autárquicas o mesmo regime das autarquias, vale dizer, nos termos do art. 37, XIX, a lei criará a fundação pública de direito público, que deverá exercer atividade essencialmente pública no âmbito social, possuindo quadro de pessoal sujeitos ao regime jurídico único.
Noutra banda, as fundações públicas de direito privado foram inseridas no ordenamento jurídico brasileiro desde o ano de 1967 através do Decreto-Lei n° 200 e teve como finalidade desenvolver atividade estatal que não eram exigidas exclusivamente pelos Órgãos dos entes políticos.
Desta maneira, o regime das fundações públicas de direito privado se tornou sui generis, uma vez que apesar de ser um regime de direito privado, aplicava-se as regras, também, de direito público no que diz respeito ao funcionamento e finalidades da inovadora figura. Logo, é de salientar, até mesmo em amparo direto na doutrina, que a intenção do legislador ao criar essa pessoa jurídica da Administração Pública, foi a de utilizar uma pessoa jurídica privada e já existente na lei civil, no caso as fundações, e dar uma retocada a fim de criar uma nova pessoa jurídica pública com mais autonomia e prestadora de serviços estatais.
Assim, essa espécie organizacional começou a ser interesse da atividade Estatal, sobremaneira, passando a integrar a Administração Pública Indireta, refreando-se às regras e controles das empresas estatais, entretanto com expressa personalidade jurídica de direito privado.
À MARGEM DO PARALELISMO: ENTIDADES DE APOIO
As entidades de apoio são instituições criadas com a finalidade de dar apoio a projetos de pesquisa, ensino, extensão e desenvolvimento científico e tecnológico, de interesse das universidades federais e instituições de ensino superior, públicas ou privadas.
A existência das entidades de apoio, para viabilizar pesquisas e atividades de ensino e extensão, procura agilidade administrativa, e em alguns casos, principalmente na digna remuneração de professores e pesquisadores. O problema é que com essa figura “mista” em nosso ordenamento jurídico, podem gerar conseqüências danosas às entidades e aos dirigentes, tendo em vista que muitas vezes caminhamos nas incertezas das “portarias”, “decretos”, “avisos” ou “resoluções”, quando não nas opiniões de renomados consultores entendidos do assunto, mas que tais entendimentos não possuem a força de Lei.
Maria Tereza Fonseca Dias define: “tem-se como terceiro setor o conjunto de pessoas jurídicas de direito privado, institucionalizadas e constituídas conforme a lei civil, sem fins lucrativos, que perseguem finalidades de interesse público” (2003, p. 203).
Portanto, podemos concluir que é clara a figura “mista” das Fundações de Apoio, e a dificuldade em administrar tais instituições. E o mais importante, a consciência de personalidades jurídicas renomados em trabalhar para regularizar cada vez mais o Terceiro Setor, e assim, dar maior amparo em nossas atividades rotineiras dentro da Fundação. Pois, como também restou claro temos um papel fundamental e eficiente no auxílio às IFES e ICTs.
Por outro norte, além da discussão já levantada no presente trabalho sobre o ordenamento jurídico, temos que esclarecer que as Universidades são estruturas de grande complexidade. Não apenas devido à sua amplitude e nem mesmo devido ao fato de cobrirem uma faixa absolutamente diversificada de atuação. Ainda que esses fatores devam ser levados em consideração, o que mais tipifica as instituições universitárias é a natureza da atividade a que elas, fundamentalmente, dedicam-se, a saber, a atividade de conhecimento, atividade que abriga a larga faixa que vai do ensino à investigação, da capacitação profissional à formação humana, da pesquisa aplicada à ciência básica.
Na década de 70, no momento em que a universidade pública brasileira começava a se consolidar no campo da pós-graduação, a conferir a flexibilidade e a agilidade imprescindíveis, inicia-se o trabalho das fundações de apoio. Ao institucionalizar a pesquisa nas universidades públicas, viu-se diante das dificuldades constatadas pelos pesquisadores no que concernia à gestão de seus projetos, em função da estrutura burocrática do governo federal. Procedimentos imprescindíveis ao andamento da pesquisa ficavam inviabilizados, tais como mão-de-obra temporária, importações e outras rotinas quase empresa era obstáculos incontornáveis, pois almejava-se maior agilidade, para que a pesquisa pudesse ser competitiva com instituições privadas, pois a burocracia dos tramites públicos atrasavam em muito os trabalhos dos pesquisadores.
Nas décadas de 80 e 90 houve uma explosão no número de fundações de apoio, bem como no âmbito de atuação de cada uma delas. Esse crescimento chamou a atenção do governo, trazendo para primeiro plano o debate sobre a finalidade e o funcionamento dessas entidades, bem como a necessidade de regulamentação.
Todos esses fatores contribuíram para a promulgação da lei 8958/94. Foi um marco inovador no direito público brasileiro, na medida em que permitiu que entidades de direito privado (Fundações de Apoio) gerenciassem projetos em benefício das instituições públicas federais de ensino e de pesquisa científica e tecnológica.
INCERTEZA DA EFETIVIDADE DAS FUNDAÇÕES DE APOIO
Nesse universo, assume grande relevância algumas hipóteses particulares no que se refere à aceitação de bom grado das Fundações de Apoio como pessoas jurídicas de direito privado que administram bens públicos.
Tais dificuldades, sustentamos, decorrem essencialmente do caráter genérico e impreciso de boa parte dos artigos da referida Lei nº. 8.958/94. Em função dessa generalidade do texto, a matéria vem sendo tratada principalmente pela ação dos órgãos de controle, estando atualmente consideravelmente demarcada pelas decisões do Tribunal de Contas da União.
Assim, não basta apenas a aplicação da Lei 8958/94, mas também é necessário concilia-la às demais regras de observância dos entes públicos, como por exemplo, a obrigatoriedade de licitar, o exercício de probidade administrativa, entre outros. É diante disso, que a doutrina critica:
[..] Aí opinamos no sentido de ser bastante duvidosa a legalidade da forma de atuação dessas entidades, pelo fato de utilizarem livremente do patrimônio público e de servidores públicos sem observância do regime jurídico imposto à Administração Pública. [..] Esse ente de apoio assume a gestão de recursos públicos próprios da entidade pública. Grande parte dos empregados do ente de apoio é constituído por servidores dos quadros da entidade pública com a qual cooperam. O local de prestação de serviços também é, em regra, o mesmo em que a entidade pública atua. Em suma, o serviço é prestado por servidores públicos, na própria sede da entidade pública, com equipamentos pertencentes ao patrimônio desta última; só que quem arrecada toda a receita e a administra é a entidade de apoio. E o faz sob as regras das entidades privadas, sem a observância das exigências de licitação (nem mesmo os princípios da licitação) e sem a realização de qualquer tipo de processo seletivo para a contratação de empregados. Essa é a grande vantagem dessas entidades; elas são a roupagem com que se reveste a entidade pública para escapar às normas do regime jurídico de direito público. (DI PIETRO,2007, p. 418).
Dessa maneira, a doutrina critica o envolvimento dessas entidades privadas com o erário público sem se submeter às regras convencionais das entidades estatais, primeiro porque foram criadas por falta de investimento público nas universidades e, segundo, porque funcionam dentro da universidade com patrimônio e servidor da universidade, todavia com regime privado.
Ocorre que a multiplicidade de situações que o relacionamento entre a universidade e a fundação de apoio envolve traz à tona inúmeras dúvidas e incertezas referentes a situações particulares.
A primeira delas está na liquidação antecipada das despesas, pois o Erário fica completamente sem garantia do cumprimento da obrigação pela fundação de apoio, mas mesmo assim deve arcar com os custos e orçamentos antes da meta ser atingida. Vale dizer, é duvidosa a inteligência desse tipo de entidade que não atua sem antes ocorrer o desembolso do valor contratado. Ora, o correto seria a fundação de apoio prestar o serviço às suas expensas e, após comprovada a sua prestação e o alcance do fim proposto, receber o dinheiro correspondente, como um reembolso e contraprestação pelos serviços prestados.
Outro caso é o pagamento da taxa de administração, isto é, uma espécie de comissão contratualmente assegurada capaz de dar à fundação de apoio um percentual sobre as receitas arrecadadas na prestação do serviço para a universidade. Por essa prática, os preços dos serviços deixam de ser proporcionais com os custos respectivos, o que, evidentemente, não beneficia a Administração Pública; quanto maior o custo para a universidade, maior será a taxa de administração (“comissão” disfarçada) a ser remunerada em prol da fundação de apoio.
Um terceiro problema é a ausência de recolhimento de receitas que, historicamente, evidenciam uma infinidade de fraudes , haja vista que a universidade não repassa a remuneração ou ressarcimento à sua conta, deixando em contas de titularidade da fundação, ainda que à disposição das universidades. A rigor, isso é ilegal e aponta em risco de controles e gestão do Erário Público.
Outra irregularidade observada nas fundações de apoio é a ausência de licitação na execução de suas atividades. As fundações tem perfeitas condições para atenderem aos ditames da Lei de Licitações, ainda porque recebem dinheiro público e trabalham diretamente como intermediadoras da Administração Pública. Assim, sendo uma disposição clara não há que se imiscuir da necessidade de licitar e, portanto, obedecer à lei.
Aliás, outros problemas mais intrínsecos estão ligados ao fracasso das entidades de apoio que atuam na condição de pessoa jurídica de direito privado. Destaca-se, inicialmente, que a fundação é contratada para a prestação ou execução de serviço público de interesse da universidade, ou seja, não há licitação para a prestação deste serviço, ficando a fundação de apoio como contratada direta e, necessariamente, para realizar o papel de mero intermediador; uma fraude à licitação.
Enfim, as fundações de apoio, hodierno, como ente de colaboração privados às instituições universitárias, mesmo que comuns, estão sendo utilizados com uma distorção dos princípios em que se deve pautar a Administração Pública, conquanto as universidades federais. É necessário maiores reflexões, haja vista que aspectos legais estão sendo descumpridos e o prejuízo acaba ficando para a própria Administração Pública, porque não, para nós administrados.
Ora, os “recursos públicos são caracterizados de modo amplo, não sendo só os recursos financeiros envolvidos, mas o patrimônio, o nome da universidade, o consumo de energia da universidade, enfim, um infinidade de matéria que envolve o Erário é conceituada como recurso público, ainda que muitas vezes não é se tem corretamente quantificado o que é um recurso público.
Paralelamente a isso, há uma incompreensão dos órgãos de controle sobre a atividade econômica das fundações de apoio buscando a sua finalidade social, há caracterização que uma gestão burocrática na Administração Pública priorizando os meios e não os resultados do trabalho das fundações de apoio.
De modo mais sintético, fica mais uma vez clara a posição intrincada quando se estuda uma fundação de apoio universitário de direito privado, de modo a ficarmos retrancados, pois se entende, sabidamente, que o envolvimento do dinheiro público é muito grande nas relações entre as universidades e as fundações de apoio universitário, e que isso, sem dúvidas, propicia uma infinidade de fraudes e ilegalidades.