4. Conclusões parciais sobre uma Advocacia Pública no Estado democrático de direito:
Nesse contexto, seja qual for a sua atuação (contenciosa ou consultiva), como o interesse público é um interesse normativamente qualificado pela ordem jurídica vigente[39], a Advocacia-Geral da União deve pautar-se sempre pela busca da legalidade na conduta estatal. Significa dizer que não deve, mesmo porque lhe é vedado, patrocinar a defesa judicial de condutas manifestamente ilegais ou ilegítimas, ao passo que tem por obrigação apontar os caminhos juridicamente viáveis ao administrador público. Em outras palavras: guiar a condução do ato administrativo (Políticas Públicas) a ser praticado de modo que esteja conforme os ditames constitucionais e legais.
É justamente o que Fernando Luiz Albuquerque de Faria (2008, p. 26) defende, ao afirmar que:
[...] quando não se combate e se tolera ilegalidade, abusos e desvios contra o interesse público, quebra-se a confiança dos eleitores nos eleitos, dos administrados nos administradores, dos destinatários de decisões e ações governamentais nos gestores públicos, e, por conseguinte, rui-se os próprios alicerces que dão sustentação ao Estado [...].
Destarte, a violação ao interesse público é um mal que deve ser não só prevenido, como combatido, através da mudança na passividade das instituições de controle, que incluem a Advocacia-Geral da União[40][41].
Esse é o papel que o Estado Democrático de Direito reserva à AGU: o Direito que subjaz ao Estado não lhe permite caminhar à margem do ordenamento por ele mesmo criado, e a Democracia que confere legitimação ao governo e guia seus passos não admite ser ultrajada por condutas que firam ou destoem da sua finalidade última, a busca do interesse público previsto normativamente: reflexo dos ideais de justiça e dos valores aos quais deve servir o Direito[42].
De fato, em um ambiente democrático, onde o governo é legitimamente escolhido pelo povo, de onde o Poder efetivamente emana, consoante disposição do parágrafo único, do art. 1º da Constituição Federal, não há que se fazer a distinção entre Estado e governo, sob a ótica de possíveis teleologias discrepantes entre si, para os fins de adjetivar a Advocacia Pública com um ou outro qualificativo[43]. Acaso assim procedêssemos estaríamos adentrando no terreno platônico da “alegoria da caverna”, tal qual firmemente apontado por Arnaldo Godoy, contrapondo, de modo ingênuo, a realidade fática a um ideal utópico[44].
Todavia, ainda que diante desta constatação, o silogismo declinado na nota de rodapé n. 41 não perde em significado, eis que, consoante apontado pela própria Lei Complementar n. 73/93 a busca pelo interesse público (normativamente qualificado) é corolário da atuação da Advocacia-Geral da União, de modo que “desejos” arbitrariamente externados pelo governante, acaso não se conformem aos ditames constitucionais e legais, não poderão ser transvestidos em uma “pseudojuridicidade” sob pena de macular-se o próprio alicerce justificador da Advocacia Pública no modelo de Estado que hoje nos é apresentado: o regime democrático[45].
Com efeito, o mérito da escolha política não deverá ser contestado pela Advocacia Pública. Por outro lado, sua conformação jurídica (tanto constitucional como legal) não deve ser relativizada a fim de mascarar uma pretensão do governo ou do governante que não se coadune com o Ordenamento Jurídico pátrio.
Essa é a tônica da interpretação jurídica sugerida por Kelsen na sua Teoria Pura do Direito. Em emblemática passagem é dito que o direito a aplicar é como uma moldura dentro da qual há várias possibilidades de aplicação, pelo que será conforme ao direito todo e qualquer ato que se mantenha nos estritos limites que a moldura impõe ao quadro normativo (2006, p. 390).
É justamente o que ocorre na atuação da Advocacia Pública: a decisão política é pinçada pelo Estado, por meio do governante, cabendo ao seu Advogado verificar se aquela escolha encontra-se inserida na moldura de possibilidades interpretativas da norma jurídica. A liberdade, autonomia ou independência dos Advogados Públicos não os autoriza a permanecerem inertes ou a recusarem atuação por qualquer outra justificativa que não o descompasso da atuação do gestor com os ditames da legalidade[46].
Esses são os compromissos jurídico e democrático da Advocacia Pública mencionado por Binenbojm (vide notas de rodapé n. 15 e n. 17). Compromissos que devem conviver paralela e simultaneamente, impondo, por um lado, limites jurídicos à vontade do gestor público e cuidando, por outro, da viabilização jurídica de políticas públicas definidas pelos agentes políticos democraticamente eleitos.
Nesse sentido, o papel do Advogado Público é o de realizar a mediação entre a vontade democrática e o direito, compreendendo a política pública que se deseja implementar e buscando estabelecer os mecanismos que viabilizem a realização dessa vontade estatal, que ao fim e ao cabo é a vontade do povo que livremente sufragou e escolheu o governo que legitimamente guia os passos do Estado.
5. Referências:
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Notas
[1] Outra não é a dicção do art. 3º, § 1º da lei 8.906/94, verbis: “Exercem atividades de advocacia, sujeitando-se ao regime desta lei, além do regime próprio a que se subordinem, os integrantes da Advocacia-Geral da União, da Procuradoria da Fazenda Nacional, da Defensoria Pública e das Procuradorias e Consultorias Jurídicas dos Estados, Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas entidades de administração indireta e fundacional.”
[2] “A advocacia privada é a prestada por Advogados, em caráter particular, atuando na zeladoria, promoção e defesa de todos os interesses jurídicos, de modo geral, excetuando-se as atuações reservadas exclusivamente aos órgãos da advocacia pública (CF, art. 133). Esta, a advocacia de pública, é prestada organicamente na estrutura do Estado, através de órgãos unipessoais e funcionalmente independentes, subdividindo-se em três modalidades: a advocacia da sociedade, cometida ao Ministério Público (CF, art. 127), a advocacia de Estado, reservada expressamente à Advocacia-Geral da União, aos Procuradores dos Estados e do Distrito Federal (CF, arts. 131 e 132) e, implicitamente, aos Procuradores autárquicos e fundacionais e aos Procuradores de municípios com investidura estatutária, e a advocacia dos hipossuficientes, confiada à Defensoria Pública (CF, art. 134).” (MOREIRA NETO, 2009, p. 31)
[3] Ademais, destaque-se que a própria AGU, por meio da Orientação Normativa n. 01/2011da sua Corregedoria, determinou que seus membros devem, sim, ser inscritos, obrigatoriamente, na Ordem dos Advogados do Brasil, sob pena de cometimento de falta funcional, verbis:
“ORIENTAÇÃO NORMATIVA N. 1, DE 21 DE JUNHO DE 2011
O CORREGEDOR-GERAL DA ADVOCACIA DA UNIÃO, no exercício das competências e atribuições previstas nos artigos 5º e 6º, da Lei Complementar n. 73, de 10 de fevereiro de 1993, e art. 40, III, do Decreto n. 7.392, de 13 de dezembro de 2010, e considerando o despacho do Senhor Advogado-Geral da União constante a fl. 204 do Processo n. 00406.000246/2006-12, bem como a necessidade de orientar a atuação correicional e disciplinar, resolve expedir a presente orientação normativa, de caráter obrigatório a todos os Advogados da União, Procuradores da Fazenda Nacional, Procuradores Federais e integrantes do Quadro Suplementar da Advocacia-Geral da União, de que trata o art. 46 da Medida Provisória n. 2.229-43, de 6 de setembro de 2011:
É OBRIGATÓRIA A INSCRIÇÃO NA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, POR TODOS OS ADVOGADOS DA UNIÃO, PROCURADORES DA FAZENDA NACIONAL, PROCURADORES FEDERAIS E INTEGRANTES DO QUADRO SUPLEMENTAR DA ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO, DE QUE TRATA O ART. 46 DA MEDIDA PROVISÓRIA N. 2.229-43, DE 6 DE SETEMBRO DE 2001, PARA O EXERCÍCIO DA ADVOCACIA PÚBLICA NO ÂMBITO DA INSTITUIÇÃO.” (Disponível em: <http://www.agu.gov.br/SISTEMAS/SITE/PaginasInternas/NormasInternas/AtoDetalhado.aspx?idAto=270464&ID_SITE=> ) Deste modo, não se pode chegar a outra conclusão senão aquela que aponta para o reconhecimento pela AGU da condição de Advogados que seus Procuradores ostentam.
[4] “Art. 26. Os membros efetivos da Advocacia-Geral da União têm os direitos assegurados pela Lei n. 8.112, de 11 de dezembro de 1990; e nesta lei complementar.”
“Art. 27. Os membros efetivos da Advocacia-Geral da União têm os deveres previstos na Lei n. 8.112, de 11 de dezembro de 1990, sujeitando-se ainda às proibições e impedimentos nesta lei complementar.”
[5] Chaïm Perelman (2004, p. 79-80), citando o professor Tarello, assevera que há trezes espécies de argumentos a permear o raciocínio jurídico, dentre os quais está o chamado argumento apagógico que é aquele que vendo na figura do legislador um ser sensato, não permitiria uma interpretação da lei que conduzisse a consequências ilógicas, absurdas ou iníquas. Busca a justiça da decisão, afastando-se de uma concepção puramente positivista do direito.
[6] “Art. 33. O Advogado obriga-se a cumprir rigorosamente os deveres consignados no Código de Ética e Disciplina.”
[7] “Art. 25. O sigilo profissional é inerente à profissão, impondo-se o seu respeito, salvo grave ameaça ao direito à vida, à honra, ou quando o Advogado se veja afrontado pelo próprio cliente e, em defesa própria, tenha que revelar segredo, porém sempre restrito ao interesse da causa.
Art. 26. O Advogado deve guardar sigilo, mesmo em depoimento judicial, sobre o que saiba em razão de seu ofício, cabendo-lhe recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou tenha sido Advogado, mesmo que autorizado ou solicitado pelo constituinte.
Art. 27. As confidências feitas ao Advogado pelo cliente podem ser utilizadas nos limites da necessidade da defesa, desde que autorizado aquele pelo constituinte.
Parágrafo único. Presumem-se confidenciais as comunicações epistolares entre Advogado e cliente, as quais não podem ser reveladas a terceiros.”
Publicado no Diário da Justiça, Seção I, do dia 01.03.1995, pp. 4.000/4.004. Disponível em: <http://www.oab.org.br/content/pdf/legislacaooab/codigodeetica.pdf> .
[8] Carlos Figueiredo Mourão (2009, p.129) se questiona acerca dos limites da atuação do Advogado Público, tendo-se em vista a aplicabilidade do EOAB a esses profissionais: “Qual é o papel do Advogado público? Será ele um custos legis da administração pública? Ou, ainda, será um defensor do administrador de plantão?
Ora, o Advogado privado é um confessor do seu cliente e pode possuir todas as informações, desde as mais ‘nobres’, até aquelas mais inacreditáveis, as quais não se conseguiria contar para ninguém. De posse de tais informações, o Advogado privado tem como obrigação legal defender o seu cliente, podendo, até, esconder aquelas informações que não favorecem a sua causa, com a proteção do princípio da ampla defesa.
E o Advogado público? Pode ele se quedar inerte perante uma ilegalidade de que tenha conhecimento em virtude de sua função?”
[9] A Lei 8.112/90, como anteriormente mencionado, aplica-se aos membros da AGU e seus órgãos vinculados por força da disposição contida nos artigos 26 e 27 da Lei Complementar n. 73/93.
[10] Esse posicionamento também é defendido por Mourão (2009, p. 136), sob a perspectiva do controle interno dos atos administrativos, ao afirmar que: “O Estado de Direito impõe à Administração Pública que seus atos estejam vinculados à lei, e, para tanto, foram criados sistemas de controle desses atos. Assim, a execução de suas obrigações constitucionais se dá por intermédio de entes de direito público de caráter permanente, cujos membros ingressaram na carreira mediante concurso. Dentre eles, os procuradores públicos, que têm a obrigação legal e exclusiva de analisar atos administrativos à luz do princípio da legalidade.
Portanto, cabe à Advocacia Pública o poder-dever de realizar, institucionalmente, o controle interno de legalidade da Administração Pública.”
[11] O cliente do Advogado Público é primeiramente o Estado e secundariamente o governo e o governante. Quando a atuação deste último se dá compassadamente aos mandamentos legais e constitucionais, as figuras (Estado, governo e governante) caminham juntas. Quando, por outro lado, há prática de atos de improbidade, malversação do dinheiro público, ilicitudes etc., o Advogado Público deve postar-se ao lado do Estado, não sendo mais obrigado funcionalmente a defender o referido gestor (Portaria AGU n. 408/2009).
[12] A União, os Estados e os Municípios, suas autarquias e funções públicas, por meio de suas procuradorias jurídicas, têm legitimidade para ingressar com Ações Civis Públicas conforme dispõem os incisos III e IV do art. 5º da Lei n. 7.347/1985, com redação alterada pela Lei n. 11.448/2007. De igual modo, há previsão expressa na Lei n. 8.429/92, de combate à Improbidade Administrativa, de que uma vez constatado seu cometimento ou indícios fortes da sua prática, a Comissão administrativa processante (art. 14, § 3º) representará ao Ministério Público ou à procuradoria do órgão para que requeira ao juízo competente a decretação do sequestro dos bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público (art. 16). Prosseguindo, o art. 17 da referida lei assevera que a ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. Sendo que o seu § 2º permite à Fazenda Pública, quando for o caso, promover as ações necessárias à complementação do ressarcimento do patrimônio público. (grifo nosso)
[13] FARIA, 2008, p. 25.
[14] “[...] o compromisso jurídico da Advocacia Pública deve conviver paralela e simultaneamente com o compromisso democrático. A imposição de limites jurídicos à vontade de gestores públicos é condição sine qua non da Advocacia Pública diferenciada da Advocacia Privada. Se o Advogado Privado é o profissional que atende aos interesses do seu cliente, dentro dos limites da sua ciência e da sua consciência, o Advogado Público, além de sua ciência e da sua consciência, deve reverência aos limites impostos pelo ordenamento jurídico. E esses balizamentos jurídicos devem ser estabelecidos tanto no exercício da consultoria, como no exercício da representação judicial.” (BINENBOJM, 2010, p. 03)
[15] Propondo uma divisão tripartite e não bipartite, como consta do texto constitucional, Ronaldo Vieira Junior afirma que a AGU possui uma tripla missão constitucional, a saber: 1) a representação judicial da União; 2) a representação extrajudicial da União; e 3) o assessoramento e a consultoria jurídica ao Poder Executivo. No caso, o autor pretende conferir certo grau de autonomia à função de representação extrajudicial, ao separá-la da representação judicial. Todavia, ao fim e ao cabo, não há qualquer discrepância teleológica com o texto do art. 131 da Constituição Federal. (VIEIRA JUNIOR, 2009, p. 19.)
[16] Esse pensamento é compartilhado e defendido por Gustavo Binenbojm (2010, p. 02) que assim se posiciona: “Em primeiro lugar, vou abordar o compromisso democrático da Advocacia Pública. Esse compromisso atende à compreensão do nosso papel institucional em relação aos governantes eleitos. O Advogado Público não é um censor, não é um juiz administrativo, nem um Ministério Público interno à Administração Pública. O Advogado Público tem como uma das suas missões institucionais mais nobres e relevantes cuidar da viabilização jurídica de políticas públicas legítimas definidas pelos agentes políticos democraticamente eleitos. [...]
Nesse sentido, o papel do Advogado Público é o de realizar a mediação entre a vontade democrática e o direito. Mas essa mediação não é estática. Não é o exercício de um ‘sim’ ou um ‘não’. Não é proferir um decisum estático, como faz a magistratura. Nem exercer opinio delicti, como faz o Ministério Público. O papel do Advogado Público é compreender a política pública que se deseja implementar, que é vontade popular, ao fim e ao cabo, e buscar estabelecer os mecanismos que viabilizem a realização dessa política. Isso pode ensejar, por exemplo, trabalhar na elaboração de uma proposta de emenda constitucional, cujo limite último são as cláusulas pétreas da Constituição, trabalhar na elaboração de uma minuta de um projeto de lei, trabalhar na elaboração de minutas de outros atos normativos, como portarias, decretos, resoluções, e assim por diante.
O Advogado Público deve ser aquele que tem a capacidade de dizer um ‘não’. Mas, sobretudo, deve ter a capacidade de dizer ‘talvez’. Isto deve acontecer porque ‘talvez’ se possa alcançar a realização de uma política pública com a alteração da própria ordem jurídica, dentro dos limites constitucionais estabelecidos.”
[17] “Art. 4º - São atribuições do Advogado-Geral da União:
I - dirigir a Advocacia-Geral da União, superintender e coordenar suas atividades e orientar-lhe a atuação;
II - despachar com o Presidente da República;
III - representar a União junto ao Supremo Tribunal Federal;
IV - defender, nas ações diretas de inconstitucionalidade, a norma legal ou ato normativo, objeto de impugnação;
V - apresentar as informações a serem prestadas pelo Presidente da República, relativas a medidas impugnadoras de ato ou omissão presidencial;
VI - desistir, transigir, acordar e firmar compromisso nas ações de interesse da União, nos termos da legislação vigente; (Ver Lei 9.469, 10/07/97)
VII - assessorar o Presidente da República em assuntos de natureza jurídica, elaborando pareceres e estudos ou propondo normas, medidas e diretrizes;
VIII - assistir o Presidente da República no controle interno da legalidade dos atos da Administração;
IX - sugerir ao Presidente da República medidas de caráter jurídico reclamadas pelo interesse público;
X - fixar a interpretação da Constituição, das leis, dos tratados e demais atos normativos, a ser uniformemente seguida pelos órgãos e entidades da Administração Federal;
XI - unificar a jurisprudência administrativa, garantir a correta aplicação das leis, prevenir e dirimir as controvérsias entre os órgãos jurídicos da Administração Federal;
XII - editar enunciados de súmula administrativa, resultantes de jurisprudência iterativa dos Tribunais;
XIII - exercer orientação normativa e supervisão técnica quanto aos órgãos jurídicos das entidades a que alude o Capítulo IX do Título II desta Lei Complementar;
[...]
XIX - propor, ao Presidente da República, as alterações a esta Lei Complementar;
§ 1º - O Advogado-Geral da União pode representá-la junto a qualquer juízo ou Tribunal.
§ 2º - O Advogado-Geral da União pode avocar quaisquer matérias jurídicas de interesse desta, inclusive no que concerne a sua representação extrajudicial.”
[18] “Capítulo IV
Da Procuradoria-Geral da União
Art. 9º - À Procuradoria-Geral da União, subordinada direta e imediatamente ao Advogado-Geral da União, incumbe representá-la, judicialmente, nos termos e limites desta Lei Complementar.
§ 1º - Ao Procurador-Geral da União compete representá-la junto aos tribunais superiores.
§ 2º - Às Procuradorias-Regionais da União cabe sua representação perante os demais tribunais.
§ 3º - Às Procuradorias da União organizadas em cada Estado e no Distrito Federal[18], incumbe representá-la junto à primeira instância da Justiça Federal, comum e especializada.
§ 4º - O Procurador-Geral da União pode atuar perante os órgãos judiciários referidos nos §§ 2º e 3º, e os Procuradores Regionais da União junto aos mencionados no § 3º deste artigo.
Capítulo V
Da Consultoria-Geral da União
Art. 10 - À Consultoria-Geral da União, direta e imediatamente subordinada ao Advogado-Geral da União, incumbe, principalmente, colaborar com este em seu assessoramento jurídico ao Presidente da República produzindo pareceres, informações e demais trabalhos jurídicos que lhes sejam atribuídos pelo chefe da instituição.
Parágrafo único. Compõem a Consultoria-Geral da União o Consultor-Geral da União e a Consultoria da União.
Capítulo VI
Das Consultorias Jurídicas
Art. 11 - Às Consultorias Jurídicas, órgãos administrativamente subordinados aos Ministros de Estado, ao Secretário-Geral e aos demais titulares de Secretarias da Presidência da República e ao Chefe do Estado-Maior das Forças Armadas, compete, especialmente:
I - assessorar as autoridades indicadas no caput deste artigo;
II - exercer a coordenação dos órgãos jurídicos dos respectivos órgãos autônomos e entidades vinculadas;
III - fixar a interpretação da Constituição, das leis, dos tratados e dos demais atos normativos a ser uniformemente seguida em suas áreas de atuação e coordenação quando não houver orientação normativa do Advogado-Geral da União;
IV - elaborar estudos e preparar informações, por solicitação de autoridade indicada no caput deste artigo;
V - assistir a autoridade assessorada no controle interno da legalidade administrativa dos atos a serem por ela praticados ou já efetivados, e daqueles oriundos de órgão ou entidade sob sua coordenação jurídica;
VI - examinar, prévia e conclusivamente, no âmbito do Ministério, Secretaria e Estado-Maior das Forças Armadas:
a) os textos de edital de licitação, como os dos respectivos contratos ou instrumentos congêneres, a serem publicados e celebrados;
b) os atos pelos quais se vá reconhecer a inexigibilidade, ou decidir a dispensa, de licitação.
Capítulo VII
Da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional
Art. 12 - À Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, órgão administrativamente subordinado ao titular do Ministério da Fazenda, compete especialmente:
I - apurar a liquidez e certeza da dívida ativa da União de natureza tributária, inscrevendo-a para fins de cobrança, amigável ou judicial;
II - representar privativamente a União, na execução de sua dívida ativa de caráter tributário;
III - (VETADO)
IV - examinar previamente a legalidade dos contratos, acordos, ajustes e convênios que interessem ao Ministério da Fazenda, inclusive os referentes à dívida pública externa, e promover a respectiva rescisão por via administrativa ou judicial;
V - representar a União nas causas de natureza fiscal.
Parágrafo único - São consideradas causas de natureza fiscal as relativas a:
I - tributos de competência da União, inclusive infrações à legislação tributária;
II - empréstimos compulsórios;
III - apreensão de mercadorias, nacionais ou estrangeiras;
IV - decisões de órgãos do contencioso administrativo fiscal;
V - benefícios e isenções fiscais;
VI - créditos e estímulos fiscais à exportação;
VII - responsabilidade tributária de transportadores e agentes marítimos;
VIII - incidentes processuais suscitados em ações de natureza fiscal.
Art. 13 - A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional desempenha as atividades de consultoria e assessoramento jurídicos no âmbito do Ministério da Fazenda e seus órgãos autônomos e entes tutelados.
Parágrafo único. No desempenho das atividades de consultoria e assessoramento jurídicos, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional rege-se pela presente Lei Complementar
[...]
Capítulo IX
Dos Órgãos Vinculados
Art. 17 - Aos órgãos jurídicos das autarquias e das fundações públicas compete:
I - a sua representação judicial e extrajudicial;
II - as respectivas atividades de consultoria e assessoramento jurídicos;
III - a apuração da liquidez e certeza dos créditos, de qualquer natureza, inerentes às suas atividades, inscrevendo-os em dívida ativa, para fins de cobrança amigável ou judicial.
Art. 18. No desempenho das atividades de consultoria e assessoramento aos órgãos jurídicos das autarquias e das fundações públicas aplica-se, no que couber, o disposto no art. 11 desta lei complementar.”
[19] Vide nota anterior.
[20] “A representação judicial ou em juízo, ou nos juízos em que a União demanda ou é demandada, exige a intervenção judicial de seu órgão de representação em qualquer nível ou instância da justiça brasileira. Embora a Advocacia-Geral da União atue primordialmente na Justiça Federal, também tem atuação na Justiça do Trabalho, na Justiça Eleitoral, na Justiça Militar e na Justiça Comum dos Estados, desde que nelas tramitem causas de interesse da União que não possam ser deslocadas.” (COSTA et al, 2009, p. 86)
[21] Vide nota n. 18.
[22] Lei 10.480/2002: “Art. 11. É criado, na Procuradoria-Geral Federal, o cargo de Procurador-Geral Federal, de Natureza Especial, privativo de Bacharel em Direito de elevado saber jurídico e reconhecida idoneidade.
§ 1º O Procurador-Geral Federal é nomeado pelo Presidente da República, mediante indicação do Advogado-Geral da União. (Redação dada pela Lei n. 11.941, de 2009)
§ 2º Compete ao Procurador-Geral Federal: (Redação dada pela Lei n. 11.941, de 2009)
I – dirigir a Procuradoria-Geral Federal, coordenar suas atividades e orientar-lhe a atuação; (Redação dada pela Lei n. 11.941, de 2009)
II – exercer a representação das autarquias e fundações federais perante o Supremo Tribunal Federal e os Tribunais Superiores; (Redação dada pela Lei n. 11.941, de 2009)
III – sugerir ao Advogado-Geral da União medidas de caráter jurídico de interesse das autarquias e fundações federais, reclamadas pelo interesse público; (Redação dada pela Lei n. 11.941, de 2009)
[...]
§ 3º No desempenho de suas atribuições, o Procurador-Geral Federal pode atuar junto a qualquer juízo ou Tribunal.” (Redação dada pela Lei n. 11.941, de 2009) (grifo nosso)
[23] Ricardo Vieira de Carvalho Fernandes, sob esse aspecto, destaca o pensamento do professor Diogo de Figueiredo Moreira Neto, para quem o Advogado Público deve recusar-se a recorrer sistematicamente contra, por exemplo, jurisprudência pacificada dos Tribunais ou com intenções meramente protelatórias. Todavia, Carvalho Fernandes confere temperamentos ao posicionamento de Moreira Neto, o que faz nos seguintes termos: “Contudo, essa afirmação deve ser lida com temperamentos, uma vez que em alguns casos a jurisprudência recalcitrante pode ser modificada com trabalhos bem estruturados de alguns Procuradores ou da própria Procuradoria-Geral.
Assim, há que se ter dois pesos diferentes para duas medidas diversas. Se não se vislumbra a possibilidade de modificação da jurisprudência em curto ou médio prazo, tanto o Advogado Público como a Casa jurídica devem concordar com a dispensa recursal nos casos citados pelo nobre professor. Por outro lado, caso haja essa possibilidade, há que se trabalhar arduamente para que isso se efetive, pois muitas vezes a jurisprudência pacificada é alterada, sobretudo, diante da mudança de composição de uma Turma ou Tribunal, ou até pela mudança no pensamento de magistrados e da própria sociedade”(FERNANDES, Ricardo Vieira de Carvalho. Regime Jurídico da Advocacia Pública. São Paulo: Método, Série Advocacia Pública, vol. 1, 2010, p.125-126.).
[24] “E quando o Estado erra, seu Advogado deverá ir a juízo e entregar bens públicos ao particular lesado? Entendemos que não. Do mesmo modo que um homicida confesso tem direito à defesa, o Estado, mesmo nesses casos, também o tem. Em situações como essas se busca a redução da indenização, se for o caso, a ser paga pelo Erário. Isso com o intuito de resguardar o patrimônio de toda a sociedade. Pagar pelo próprio erro é correto, porém arcar com indenizações desarrazoadas não parece acertado.
É nesse contexto que se afirma a possibilidade e necessidade da utilização da transação, do reconhecimento do pedido, da dispensa de recurso, entre outros.” (FERNANDES, 2010, p.121.)
[25] Pesquisa do CNJ – 100 maiores litigantes – extraído do site <http://www.cnj.jus.br/images/pesquisas-judiciarias/pesquisa_100_maiores_litigantes.pdf>. Acesso em: 23 maio 2011. Nessa pesquisa aponta-se o Instituto Nacional do Seguro Nacional – INSS como o maior litigante na Justiça Federal, com o percentual de 43,12% de todas as ações judiciais que lá tramitam; como o segundo maior litigante na Justiça do Trabalho, com o percentual de 6,41% de todas as ações que lá tramitam; e como o quarto maior litigante na Justiça Estadual, com o percentual de 5,95% de todas as ações que lá tramitam. Esses dados tornam o INSS o maior litigante (seja no polo ativo seja no polo passivo) do Brasil com o percentual de 22,33% de todas as ações que tramitam em todo o país. Além do INSS, integram o “ranking” dos 10 maiores litigantes a União (administração direita), englobando também as demandas próprias da Fazenda Nacional, o Estado do Rio Grande do Sul, os Municípios de Manaus e Goiânia, o INCRA e o IBAMA; isso desconsiderando as empresas públicas e sociedades de economia mista que também compõem o quadro dos grandes litigantes nacionais.
[26] Tanto isso é verdade, que as unidades de execução da Procuradoria-Geral Federal – PGF, órgãos da Advocacia-Geral da União, realizaram entre os meses de maio/2011 a maio/2012 cerca de 89.000 (oitenta e nove mil) acordos judiciais, que implicaram no pagamento de aproximadamente R$ 557.600.000,00 (quinhentos e cinquenta e sete milhões e seiscentos mil reais) aos demandantes (particulares) e na economia de R$ 282.300.000,00 (duzentos e oitenta e dois milhões e trezentos mil reais) aos cofres públicos. A maioria dos acordos se deu em demandas previdenciárias que tramitavam nos Juizados Especiais Federais nas 27 unidades da federação. Em outra atuação, a PGF desistiu no último mês de abril/2012 de 222 (duzentos e vinte e dois) recursos na Justiça do trabalho relativos à cobrança de contribuições previdenciárias e desde o ano de 2011 já houve a desistência de 2.207 (dois mil, duzentos e sete) recursos que tramitavam no Tribunal Superior do Trabalho.
Disponível em:<http://www.agu.gov.br/sistemas/site/TemplateImagemTexto.aspx?idConteudo=19083 3&id_site=3> Acesso em: 29 maio 2012.
[27] Conferir a Portaria AGU n. 990/2009, que trata da delegação de competência para a realização de acordos judiciais no âmbito da AGU e a Portaria PGF n. 915/2009, que autoriza a realização de acordos no âmbito da Procuradoria-Geral Federal, estabelece seus limites de valor e dá outras providências para a aplicação da Lei n. 9.469/2002, bem como a Ordem de Serviço PGU n. 13/2009, que versa sobre a mesma matéria no âmbito da Procuradoria-Geral da União. Disponíveis em: <http://www.agu.gov.br/sistemas/site/PaginasInternas /NormasInternas/ListaNormasInternasAGU.aspx>.
[28] Ao tratar da Advocacia Pública e do princípio da eficiência, Moreira Neto combate essa ideia, asseverando que tal pensamento revela apenas a ignorância, o descaso e o preconceito que permeiam a percepção da classe política do nosso país no que toca à missão da Advocacia Pública: “Assim, embora, por um lado, no plano do ideal, se disponha de um expresso princípio, apontando o aperfeiçoamento da atuação da advocacia de Estado, ou seja, um dever de torná-la mais eficiente em sua missão constitucional, com vistas a que a ação dos demais entes estatais seja cada vez mais obediente à ordem jurídica, por outro lado, no plano do real, a árdua luta, ainda por vencer, continua a ser o alcançar um mínimo satisfatório de eficácia no desempenho dessas funções, superando, para tanto, a ignorância, o descaso e o preconceito que a cercam, e, sobretudo, a descabida mas arraigada percepção divulgada na classe política de que advocacia de Estado deve ser advocacia dos governantes.” (MOREIRA NETO, 1999, p. 04). Disponível em: <http://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=51775>. Acesso em: 4 fev. 2012.
[29] Artigo 6º da Portaria AGU n. 408/2009.
< emÇ iores_litigantes.pdf,Disponível em: <http://www.agu.gov.br/SISTEMAS/SITE/PaginasInternas/NormasInternas/AtoDetalhado. aspx?idAto=188243&ID_SITE=>.
[30] Luiz Carlos de Castro Lugon, em contexto diverso, mas que não infirma a menção de sua assertiva, chama a atenção para a confusão que se costuma fazer entre o “interesse público” e o “interesse do órgão público”, que não são necessariamente coincidentes. (LUGON, 2007). Disponível em: <http://www.revistadoutrina.trf4.gov.br/artigos/edicao019/Luiz_Lugon.htm>. Acesso em: 27 fev. 2012.
[31] Artigo 4º, IX da LC n. 73/93. Consoante disposição do art. 11, § 2º, III da mesma lei, o Procurador-Geral Federal possui competência similar.
[32] “Art. 1º Os Membros efetivos da Advocacia-Geral da União - AGU, integrantes das Carreiras de Advogado da União e de Procurador da Fazenda Nacional, e os Membros da Carreira de Procurador Federal, observadas as concernentes disposições constitucionais, e aquelas da Lei Complementar n. 73, de 10 de fevereiro de 1993, da Lei n. 10.480, de 2 de julho de 2002, e demais disposições pertinentes, exercerão a representação judicial e extrajudicial da União, de suas autarquias e fundações e as respectivas atividades de consultoria e assessoramento jurídicos, de competência da Advocacia-Geral da União e da Procuradoria-Geral Federal, nos termos e forma deste Ato Regimental.
§ 1º No desempenho das atribuições de seus cargos, os Membros efetivos da Advocacia-Geral da União e da Procuradoria-Geral Federal observarão especialmente:
I - a Constituição Federal, as leis e os atos normativos emanados dos Poderes e autoridades competentes;
II - o interesse público, neste considerado o da sociedade, o da União e de cada um dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário;
II - as Políticas Públicas fixadas pelo Governo Federal;
III - os princípios éticos e morais inerentes aos agentes públicos;
IV - as orientações dos seus superiores hierárquicos.”
[33] “Art. 6º A ação será proposta contra as pessoas públicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1º, contra as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade à lesão, e contra os beneficiários diretos do mesmo.
[...]
§ 3º A pessoa jurídica de direito público ou de direito privado, cujo ato seja objeto de impugnação, poderá abster-se de contestar o pedido, ou poderá atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure útil ao interesse público, a juízo do respectivo representante legal ou dirigente.”
[34] Há quem sustente abertamente ser a função de consultoria a mais relevante das funções da advocacia pública, como o faz Luciane Moessa de Souza (2009, p. 166), verbis: “É na consultoria jurídica que reside, a nosso ver, a mais relevante das funções da advocacia pública. E a vislumbramos como mais relevante por uma razão muito simples, já mencionada linhas atrás: a situação ideal de realização do Direito é o cumprimento espontâneo das normas. Sabendo-se que ao Poder Público, em sociedades extremamente desiguais como a nossa, são acometidas constitucionalmente missões gigantescas, tanto do ponto de vista qualitativo como quantitativo, as quais serão detalhadas pelo Poder Legislativo e postas em prática pelo Poder Executivo, percebe-se que a orientação jurídica aos governantes e demais integrantes da Administração Pública sobre o correto cumprimento das normas jurídicas dirigidas ao Estado é tarefa das mais espinhosas e, ao mesmo tempo, necessárias, de molde a evitar que, face ao gigantismo de suas funções, venha o Poder Público a se omitir quando não poderia fazê-lo ou venha a atropelar os direitos daqueles que ele deveria, ao contrário, proteger.”
[35] Em outro artigo, Moessa de Souza (2009, p. 90) traça didática diferenciação entre assessoramento e consultoria jurídicos, a seguir reproduzida: “Função pouco lembrada, até porque desempenhada por número muito menor de integrantes dos quadros públicos, normalmente exercentes de cargos em comissão, é o assessoramento jurídico, que se assemelha, por um lado, à consultoria jurídica, por envolver a aplicação espontânea de normas jurídicas por parte do Poder Público, de modo a evitar futuros questionamentos quanto à licitude de seus comportamentos, bem como a elaboração de projetos de lei e normas regulamentares. Por outro lado, distingue-se da consultoria por envolver uma orientação voltada não à realização dos valores permanentes do Estado pré-definidos pela ordem jurídica (razão pela qual a consultoria, via de regra, deve ser vinculante), mas sim direcionada à realização de objetivos transitórios, de governo, em que a ordem jurídica revela-se apenas como limite e não com objetivo norteador, razão pela qual o assessoramento, em regra não é vinculante.” Do mesmo modo, mas destacando o viés da responsabilidade do Advogado Público, Rommel Macedo (2008, p. 46) afirma: “O assessoramento jurídico se distingue da consultoria. No primeiro, o Advogado não possui qualquer responsabilidade sobre a decisão a ser tomada, tendo apenas a incumbência de orientar a instância decisória; já na segunda, o Advogado exara pareceres, sobre os quais possui inequívoca responsabilidade. Por meio da consultoria jurídica, emite-se aquilo que Moreira Neto (1992, p. 41-57) considera uma verdadeira ‘vontade estatal’, devendo a Administração Pública demonstrar a razão para o não-acatamento dos termos do parecer proferido, sob pena de nulidade do ato.”
[36] Postulação do autor fundada na experiência, mas sem comprovação por meio de dado empírico.
[37] Nesse sentido, inteiramente pertinente a crítica feita por Rommel Macedo (2008, p. 49): “no que tange à organização da Advocacia-Geral da União, deve-se ressaltar que não se mostra adequado, à luz da natureza institucional que ela possui, prever-se que as Consultorias Jurídicas e a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional serão administrativamente subordinadas a Ministros de Estado ou a outras autoridades. Se o modelo adotado pela Constituição de 1988 para a Advocacia-Geral da União visa justamente a conferir unidade orgânica ao exercício de suas competências – o que se revela claro na medida em que todos os órgãos que as executam pertencem a uma única instituição – não se mostra condizente com a Carta Magna essa dupla subordinação: jurídica à Advocacia-Geral da União e administrativa aos Ministros de Estado ou outras autoridades afins. Isto destoa, ademais, da própria função de advocacia do Estado desempenhada pela Advocacia-Geral da União [...].”
[38] Lei n. 10.480/2002: “Art. 15. O disposto nos arts. 10 e 11 não se aplica à Procuradoria-Geral do Banco Central do Brasil.”
[39] Nas palavras de Bandeira de Mello (2010, p. 68) uma coisa é a estrutura do interesse público, e outra é a inclusão no sistema normativo de um tal interesse que, internamente, será reconhecido como público. Significa dizer que não é de interesse público a norma, medida ou providência que certa pessoa ou grupo de pessoas desejem que deva sê-lo, mas tão somente o interesse que como tal seja qualificado em dado ordenamento jurídico.
Também sob esse viés, o autor segue ladeado por Moreira Neto (2009, p. 277) ao acentuar que na qualidade de fenômeno jurídico, o interesse púbico deve estar qualificado pela ordem jurídica vigente em cada sociedade organizada.
[40] Fazendo-se um breve recorte epistemológico e tomando-se por base as ideias acima desenvolvidas, poder-se-ia traçar o seguinte raciocínio silogístico, tão somente para facilitar o entendimento do argumento antes exposto:
· Premissa Maior: A AGU visa dar conformação jurídica aos Interesses Públicos, externados por meio de Políticas Públicas.
· Premissa Menor: Interesses Públicos não se confundem, necessariamente, com interesses dos governantes.
· Síntese: A AGU, como Advocacia de Estado, não se confunde, necessariamente, com uma Advocacia em defesa dos interesses dos governantes.
[41] O posicionamento consignado no silogismo acima também é sustentado por Ana Paula Andrade Borges de Faria (2002, p. 173), a saber: “O Advogado Público tem compromisso com a legalidade, não com o interesse transitório de governantes. Tal é o motivo, aliás, pelo qual a Constituição qualifica o Procurador como PROCURADOR DO ESTADO (art. 132, CF). Assim sendo, no exercício da atividade de controle, deve servir unicamente ao interesse público. Em tal esteira, inclusive, é a aguda observação de Diogo de Figueiredo Moreira Neto: ‘Na qualidade de órgão unipessoal o Procurador é o Estado presente no controle externo, perante o Judiciário, postulando seus interesses, bem como é o Estado, presente no controle interno, dizendo o direito aplicável à Administração.’”
[42] “Meu ponto de partida é o de que esse projeto do Estado Democrático de Direito seria reduzido a uma mera figura de retórica se não existissem, no plano das instituições, mecanismos e instrumentos que dessem consequência a esse programa. E parece-me que a Advocacia Pública é a função de Estado por excelência encarregada de realizar a vontade majoritária democraticamente estabelecida, adequando-a aos marcos do ordenamento jurídico.
Então, parece que essa relação de imbricação lógica da Advocacia Pública com o Estado Democrático de Direito pode ser explicada teoricamente por uma vinculação das suas funções institucionais aos dois valores fundamentais de qualquer democracia constitucional. O primeiro deles, legitimidade democrática e governabilidade. O segundo deles, controle da legalidade ampla, que eu prefiro chamar de controle de juridicidade.
As nossas funções institucionais básicas – consultoria jurídica e representação judicial – devem sempre ser pensadas e reconduzidas a esses dois valores fundamentais do Estado Democrático de Direito, que são, de um lado, legitimidade democrática e governabilidade, e, de outro, respeito e promoção do controle de juridicidade.” (BINENBOJM, 2010, p. 1-2). Disponível em: <http://www.bidforum.com.br/bid/ PDI0006.aspx?pdiCntd=70773>)
[43] Todavia, não se pode esquecer que, ainda assim, o Estado é uma entidade permanente de viés perene ao passo que o governo é temporário e de viés mutante, já que periodicamente é alterado. Sob essa perspectiva, ainda em um Estado democrático, haveria sentido em se falar em Advocacia de Estado versus Advocacia de Governo. De igual modo, se tivermos em mente a ponderação promovida por Cezar Saldanha Souza Júnior entre o Estado e o Governo de que “enquanto o primeiro é a sociedade política global – o todo – o governo é um dos elementos do Estado, ou seja, o elemento diretor ou o conjunto de órgãos que detêm o poder na sociedade política”, também poderíamos nos questionar se a Advocacia Pública é Advocacia do “todo” (Estado) ou de “parte” (Governo). (SOUZA JUNIOR, p. 81, 1978).
[44] “Viceja entre nós Advogados Públicos um nó górdio existencial que precisa ser desatado. Para quem advogamos? Para o Estado ou para o governo? Menos do que duelo de serpentário a pergunta revela um absoluto dilema ou esconde falso problema. Meio caminho não há.
A ruptura entre Estado e governo funda-se no corte metafísico que remonta à alegoria da caverna de Platão. Sugere dois mundos: um real, outro ideal. O corte platônico dá-nos a direção da tradição ocidental. É o núcleo de todas as fendas, antagonismos e bipolaridades que marcam a teologia, a ciência política, a psicanálise e o direito.
Dizer-se Advogado do Estado, e não do governo, é mecanismo retórico sutil que coloca o Advogado público acima do bem e do mal, do certo e do errado, do recorrente e do efêmero, do sempre e do às vezes. Ver-se como Advogado do Estado é um abre-te sésamo para todos os achismos e idiossincrasias. É a autorização para o uso das próprias razões, que se confundem com as razões do Estado. Qualquer semelhança com o ideário do autor de Mandrágora não é mera coincidência. É estar do lado do bem, da beleza, da verdade, do mundo onde não há conflitos, e nem responsabilidades. É o território perfeito para os especialistas em superficialidades. É a preocupação desleal com o procedimento, e não com o resultado.
Dizer-se Advogado do governo, e não do Estado, é judicioso exercício de coerência prática e de ética pragmática. É coragem. É admitir que a ineficiência da própria ação redunde na admoestação e na responsabilização dos órgãos de controle, isto é, das corregedorias e dos mecanismos de aferição de produtividade. E porque não existe Advogado sem parte, inclusive no direito canônico, que prevê o Advogado do diabo, e até nas burocracias da Inquisição, frágil imaginar a defesa de um Estado quimérico que transcenda à couraça de um governo real. O Advogado do governo, na visão dos serafins e querubins, é mero agente do convencimento pela força. Miopia maior não há. Além do que, o sistema já contempla a cidadania que se revela no Estado por meio do Ministério Público. Não é por acaso que inúmeras ações há opondo Ministério Público e Advogado público, embora a convergência de entendimento circunstancialmente também ocorra. Esta última trata-se, no entanto, de exceção, e não de regra.
[...]
Para diminuir o atrito, a sociedade civil se organiza de várias formas, e a democracia parece ser a mais virtuosa delas. Os grupos se articulam, legitimam-se pelo voto, agem em nome do governo. Outra forma não há. Numa sociedade democrática o Estado é substancializado pelo governo, que lhe dá vida. Quebrar o silogismo é desconhecer as regras do jogo. É artifício de eloquência para se situar acima de tudo e de todos. Estado sem governo é metonímia que toma a causa pelo efeito, o possuído pelo possuidor. (GODOY, 2010.)
[45] Como dito pelo Ministro Carlos Ayres Britto em voto proferido quando da relatoria da ADPF n. 130 – e essa lição deve nortear a atuação da AGU especialmente no seu viés consultivo –, que resultou na não recepção em bloco da Lei n. 5.250/67 (antiga Lei de Imprensa): “Não se muda, a golpes de interpretação, nem a inextrincabilidade de comandos nem as finalidades da norma interpretada.” (p. 11 da Ementa do Acórdão)
[46] “O Advogado Público tem o direito, como cidadão, de discordar dessas políticas. Eu diria até que ele tem o dever se esta for a sua convicção pessoal. Todavia, tem ele o dever funcional de se engajar na promoção e na preservação dessas políticas, desde que elas se mantenham dentro dos marcos da Constituição e das leis em vigor.” (BINENBOJM, 2010, p. 02)