Sumário: 1 - Introdução. 2 - Limites à aplicação ao princípio da vedação ao enriquecimento sem causa nos contratos administrativos anulados. 2.1 - Elemento subjetivo do contratado. 2.2 - Vedação ao confisco 3 - Conclusão. 4 – Referências Bibliográficas.
1 - INTRODUÇÃO
O princípio da vedação ao enriquecimento sem causa é amplamente admitido, não apenas no âmbito do direito privado, como também no direito administrativo, seja em favor, seja em desfavor do Estado, evitando-se que este se locuplete ou que se empobreça, em face do exercício da função administrativa, conforme leciona Celso Antônio Bandeira de Mello (2009, p. 319): “Uma vez que o enriquecimento sem causa é um princípio geral do Direito – e, não apenas princípio alocado em um de seus braços: público ou privado -, evidentemente também se aplica ao direito administrativo.”.
Destaque-se que, segundo Giovanni Ettore Nanni (2010. p. 407), a sujeição da Administração Pública ao princípio geral do direito que veda o enriquecimento sem causa não viola o princípio da legalidade. Pelo contrário, o confirma, na medida em que este princípio é elemento informador de qualquer relação jurídica, seja administrativa, seja privada, guardadas as peculiaridades do regime jurídico público, naquilo que não colidir com o privado.
O presente trabalho trata dos limites da aplicação do princípio que veda o enriquecimento sem causa do Estado frente ao particular, que com ele celebra contrato viciado, vindo a ser declarado nulo. Nesta situação, compete ao Estado, em regra, ressarcir o particular pelo que já foi executado do contrato, conforme está previsto no parágrafo único do art. 59 da Lei nº. 8.666/93.
Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos.
Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.
Por outro lado, excepcionalmente, o princípio acima não será aplicado, seja por não se encontrarem preenchidos seus requisitos, seja por circunstâncias que descaracterizem a aplicação deste princípio geral do direito.
2 - LIMITES À APLICAÇÃO AO PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ANULADOS.
Os limites à aplicação do princípio que veda o enriquecimento sem causa nos contratos administrativos que foram anulados no decorrer de sua execução são identificados quando se examinam os requisitos para configuração do princípio. Isto é, não haverá aplicação se ausentes os requisitos, que são eles: enriquecimento de uma das partes; empobrecimento da outra; nexo entre o enriquecimento e o empobrecimento; inexistência de causa jurídica que justifique o enriquecimento e subsidiariedade da aplicação do princípio.
Estes requisitos são extraídos do art. 884 do Código Civil: “Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.” E do art. 885 do mesmo diploma legal: “Não caberá a restituição por enriquecimento, se a lei conferir ao lesado outros meios para se ressarcir do prejuízo sofrido.”.
Estes dispositivos do Código Civil são aplicáveis aos contratos administrativos por força da abertura prevista art. 54 da Lei nº. 8.666/93: Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.
Além destes requisitos, existem outros dois requisitos, de caráter negativo, para viabilizar a aplicação do citado princípio: a vontade ou culpa do empobrecido na promoção do enriquecimento alheio; e a má-fé do empobrecido que, buscando fim ilícito ou imoral, concorre para nulidade do ato ou negócio jurídico que fundamentaria a ação de in rem verso.
Neste trabalho defendemos que estes requisitos negativos são aplicáveis não apenas no direito privado, como também no direito público, em específico, nos contratos administrativos anulados. Nosso legislador, inclusive, para expurgar qualquer dúvida acerca deste limite, ressalvou, no parágrafo único do art. 59 da Lei nº. 8.666/93, que: “do dever de indenizar o contratado pelo que houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável”.
Assim, abordaremos este limite que foi expressamente posto na Lei nº. 8.666/93.
2.1 - Elemento subjetivo do contratado
Este elemento diz respeito ao estado anímico do administrado que contrata com a Administração. Se agiu de boa-fé ou de má-fé, se a anulação decorreu de sua conduta dolosa ou culposa, se havia ou não finalidade ilícita ou imoral por parte do particular.
Inicialmente, como ensina Celso Antônio Bandeira de Mello (2009, p. 326) no seu artigo “O princípio do enriquecimento sem causa em direito administrativo”, a noção de “boa-fé” e de “má-fé” acolhida pelo Direito, é conceito capturável no âmbito da Moral, por isso não necessariamente a conduta de boa-fé será acolhida no ordenamento jurídico. Por isso, não é difícil encontrar situações “antijurídicas” decorrentes de comportamentos de boa-fé, como, por exemplo, a investidura de candidato concursado que, em detrimento de outrem, foi chamado fora da ordem de classificação, mas ignorava essa circunstância invalidante. De outro lado, o comportamento de má-fé, por si só, não configura um procedimento ilícito, como por exemplo, alguém que se recusa a pagar divida de jogo, ainda eu tenha se comprometido com a outra parte a realizar o pagamento.
Noutro turno, como o Direito aproxima-se muito mais da noção de Moral do que se distancia, em regra, o comportamento de boa-fé das partes é amplamente tutelado pelo ordenamento jurídico. Por consequência, a má-fé do sujeito, em regra, não é tolerada, configurando elemento tipicamente negativo, que fulmina potencial pretensão do sujeito.
E o que é agir de boa-fé? A doutrina costuma classificar a boa-fé em duas sub espécies: boa-fé subjetiva e a boa-fé objetiva. A primeira consiste na ignorância do sujeito a respeito de possível vício do ato jurídico, ou seja, refere-se ao aspecto psicológico do sujeito. Já a segunda corresponde a um comportamento positivo de uma das partes, que confere confiança e expectativa à outra parte acerca da validade do ato. Por isso, sustenta-se que a boa-fé objetiva tutela a ética e a lealdade nas relações jurídicas, estabelecendo como dever das partes a obrigação de não frustrar a confiança alheia. Em suma, enquanto a boa fé subjetiva refere-se à ciência acerca de determinada ilicitude, a boa-fé objetiva refere comportamento ético das partes.
Como leciona Marçal (2010, p. 748): “Afigura-se irrebatível que a indenização em favor do particular, cujo patrimônio seja afetado por atuação indevida da Administração Pública, depende de sua boa fé.” Isto é, a boa-fé do administrado é condição para existência do direito à indenização. Daí se conclui que a má-fé do administrado fulmina o seu pretendido direito.
Por sua vez, da definição de boa–fé extrai-se a definição de má-fé, vez que é o oposto. O sujeito que age de má-fé é aquele que dolosamente busca obter vantagem indevida (que pode ou não ser ilícita) ou causar prejuízo a alguém, mediante prática de conduta desleal e/ou fraudulenta.
Segundo Celso Antônio (2009, p. 327), a má-fé pode derivar tanto de conduta autônoma do administrado, como também do “conluio com agentes públicos, tendo em vista o alcance dos objetivos vedados pela lei.”.
Por isso, o autor defende que, constatada a má-fé do administrado ou o seu conluio com agente público, seria inaceitável conceder qualquer espécie de ressarcimento ao administrado por eventual prejuízo decorrente da nulidade do ato, sob a justificativa de enriquecimento sem causa do Estado, senão vejamos:
“Esta última hipótese – a do conluio – é certamente, da máxima gravidade. Donde, quanto menos em hipóteses deste jaez, uma vez demonstrada a ocorrência de tal vício, seria de todo inaceitável que o administrado pudesse, em nome do princípio do enriquecimento sem causa, eximir-se ao peso dos dispêndios não acobertados em que haja incorrido. É que na referida hipótese – ter-se concertado de má-fé como agentes do Poder Público – seria compreensível o entendimento de que assumiu a correlata álea inerente à mencionada conduta viciosa, isto é, o risco de ser colhido pelo reconhecimento do dolo e apanhado antes de captar qualquer proveito ou até mesmo do ressarcimento das despesas até então efetuadas sob a capa do negócio censurável.”.
Isto é, o administrado ao agir de má-fé, ou em conluio, na produção de ato administrativo ou celebração de contrato com a Administração, assume o risco de ser apanhado praticando a conduta censurável, aniquilando até mesmo o direito ao ressarcimento das despesas até então efetuadas a pretexto da celebração ou execução ato/contrato administrativo.
Por outro turno, como a má-fé não se presume, o seu reconhecimento demanda a sua demonstração. Ainda mais no Direito Administrativo, visto que o ato administrativo tem o atributo da presunção de legitimidade e de veracidade. Ou seja, os atos presumem-se legais e verdadeiros até que se prove o contrário, conforme ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2010, p.197/198):
“Embora se fale em presunção de legitimidade ou de veracidade como se fossem expressões com o mesmo significado, as duas podem ser desdobradas por abrangerem situações diferentes. A presunção de legitimidade diz respeito à conformidade do ato a lei; em decorrência desse atributo, premem-se, até prova em contrário, que os atos administrativos foram emitidos com observância da lei.
A presunção de veracidade diz respeito aos fatos; em decorrência desse atributo, presumem-se verdadeiros os fatos alegados pela Administração. Assim ocorre com relação às certidões, atestados, declarações, informações por ela fornecidos, todos dotados de fé pública.” Grifo original.
Desse modo, a configuração da má-fé não poderá está escorada em meros indícios, isto é, deve ser consubstanciada em provas acerca do comportamento desonesto. Ademais, Bandeira de Mello (2009, p. 326) ressalta que, se a regra nestas situações é aplicar o princípio da vedação ao enriquecimento sem causa, o seu afastamento demanda o concurso de sólidas razões em contrário: qual seja a prova da má-fé, senão vejamos:
“Tem-se, portanto, que a regra geral, que o princípio-retorna matéria, evidentemente é – e não pode deixar de ser – o da radical vedação ao enriquecimento sem causa. Logo, para ser excepcionado, demanda o concurso de sólidas razões em contrário, quais sejam: a prova, a demonstração robusta e substanciosa de que o empobrecido obrou com má-fé, concorrendo, deliberada e maliciosamente, para produção de ato viciado, do qual esperava captar vantagem indevida. É que e tal caso haverá assumido o risco consciente de vir a sofrer prejuízos se surpreendida a manobra ilegítima em que incorreu.” Grifo original.
No mesmo sentido, Marçal Justem Filho (2010, p. 748) defende o afastamento a aplicação do referido princípio àqueles que tiverem atuado maliciosamente, vez que este princípio é fundado em juízo ético-moral. Ademais, citando a doutrina francesa de Pouyaud, se aplicada no direito brasileiro, ressalta que os vícios de forma não afetariam o direito do administrado, diferentemente ocorreria se a ilicitude recaísse sobre o objeto que tivesse causa torpe, sendo importante transcrever seu entendimento:
“Por igual, o particular que tiver atuado maliciosamente não pode ser beneficiado pela teoria da vedação ao enriquecimento sem causa, que se funda em juízo ético-moral. Aquele que atuou de modo reprovável eticamente não pode invocar benefícios fundados na equidade. Mas cabe nesse caso, precisar mais adequadamente o tema, tal como o faz a doutrina francesa. Após apontar a aplicação do adágio in pari causa turpitudiniscessat repetitivo, Pouyaud assinala que ‘A exceção é limitada em princípio somente aos contratos imorais – por seu objeto ou por sua causa – enquanto que a repetição é geralmente admitida para os contratos ilícitos.’ Colocando a questão nos termos do Direito Brasileiro, poderia distinguir-se entre contratos nulos por vício de forma e por ilicitude de objeto, por exemplo. Assim, aqueles poderiam gerar direito à repetição, enquanto esses não gerariam tal efeito.”
Registre-se que a ressalva do autor, com base na doutrina francesa, tem coesão com nosso direito, uma vez que o controle das formalidades necessárias para celebração dos contratos administrativos compete ao Poder Público. Cabe à Administração zelar pela regular condução do processo licitatório e da execução do contrato, dever este que decorre do próprio princípio da legalidade. E, se a formalidade não estiver expressamente prevista em lei, o vício será sanável, com a convalidação do ato/contrato, ou seja, não será caso de anulação (DI PIETRO, 2010, p. 208 e 248).
Afinal, como assenta Marçal (2010, p. 750): “Se todo particular tem o dever de atender e respeitar atos administrativos dotados de um mínimo de aparência de regularidade, isso significa a impossibilidade de imputar-se ao dito particular algum defeito de conduta quando atua de modo a respeitar a atividade administrativa.”.
Assim, pode-se concluir que a boa-fé do contratado, que se presume, contribui para afirmação do seu direto de repetição. De outro lado, a má-fé afasta o direito de repetição não apenas quando atribuída exclusivamente ao administrado, como também na hipótese de conluio com agente público, visando fraudar a aplicação da lei, causando prejuízo a outrem ou ao erário.
Não obstante, cabe ressaltar que alguns autores administrativistas, estudiosos do tema, não incluem a má-fé como elemento negativo do princípio da vedação ao enriquecimento sem causa. Isto é, ainda que o administrado tenha concorrido dolosamente (de má-fé) para invalidação do contrato terá direito ao ressarcimento das prestações já efetuadas.
É o que defende Marcelo Meirelles Lobão (2008. p. 115). Segundo o autor a aplicação do instituto prescinde do exame do estado subjetivo ou axiológico das partes envolvidas, pois entende que a análise do suporte fático é eminentemente objetivo, como aparenta a redação do art. 884 do Código Civil. Ademais, ressalta que impedir o ressarcimento configuraria verdadeira sanção por ato ilícito, o que seria incabível, já que o nosso ordenamento exige que toda sanção tenha expressa previsão legal, que, no caso, inexistiria. Vale transcrever seu posicionamento:
“Em que pese opiniões em contrário, não há espaço – nem no terreno da responsabilidade, tampouco no campo da proibição do enriquecimento injustificado, salvo reduzidas exceções previstas em lei (v.g. cláusula penal) – para falar em sanção por ato ilícito.
A doutrina moderna inclina-se a expurgar do campo obrigacional os meios repressivos como fundamento de aquisição ou perda de direitos. Conforme a linha da teoria desenvolvida por Eduardo Garcia de Enterría, o contexto da obrigação de indenizar deve ser deslocado da órbita do ofensor para a órbita da esfera jurídica do ofendido.
Além do mais, uma sanção de tal natureza – decaimento das prestações executadas em virtude de má-fé – dependeria necessariamente de prévia e expressa determinação legal. Como não existe previsão legal de tipo infracional, com a cominação da referida sanção, não há como legitimar que o Estado se enriqueça em detrimento do contratado.”
Com a devida vênia, ousamos discordar do referido autor. Em que pese sanções ao contratado demandem previsão em lei para sua aplicação, o impedimento ao ressarcimento do contratado que agiu de má-fé não constitui sanção. Em verdade, o presente caso cuida da não aquisição de direito (ao ressarcimento) e não da aplicação de uma sanção. Se assim não fosse, toda situação na qual o demandante sofresse um desfalque, e não fosse ressarcido, seria caso de sanção. Não é necessária previsão de “clausula penal” para aquele que provoca a nulidade do contrato administrativo perca o direito ao ressarcimento. O próprio Código Civil, norma geral de aplicação supletiva (art. 54 da Lei nº. 8.666/93), resolve a questão na sua parte geral ao tratar do dolo, ao dispor, no art. 150, que as partes que agem com dolo não terão direito de reclamar indenização: “Se ambas as partes procederem com dolo, nenhuma pode alegá-lo para anular o negócio, ou reclamar indenização”. Ou seja, ainda que a situação de não ressarcimento venha a ser considerada uma espécie de sanção, esta “penalidade” está prevista na Lei nº. 10.409/2002 (Código Civil), que se aplica, supletivamente, aos contratos administrativos.
Ademais, registre-se que desde o Direito Romano, quando foi cunhado o princípio da vedação ao enriquecimento sem causa, a presença da má-fé do empobrecido sempre retirou sua chance de pleitear o ressarcimento, circunstância conhecida pelos romanos como condictio ob turpem veliniustam. Ou seja, se a condictione – motivo que justifica o pleito do empobrecido - é ilícita ou imoral, inexistirá escoramento lícito ou moral para utilizar o princípio da vedação ao enriquecimento sem causa, que tem raízes no princípio da equidade e da moralidade.
Não é por outra razão que o Código Civil em vigor, ao tratar das espécies de enriquecimento sem causa estabelece no seu art. 883: “Não terá direito à repetição aquele que deu alguma coisa para obter fim ilícito, imoral, ou proibido por lei”. Embora aparentemente, do ponto de vista topográfico, esta norma do código encontre-se apartada em outro capítulo (do pagamento indevido), não podemos esquecer que as espécies de “pagamento indevido” tratadas neste capítulo são, de fato, espécies de “enriquecimento sem causa”, sendo o pagamento indevido (condictio indebiti), previsto no art. 876[1], uma das diversas espécies de enriquecimento sem causa, como já elencava o Direito Romano[2].
Além disso, não podemos esquecer que existe outro princípio geral do direito que impede a alegação da própria torpeza para obter direito que julga inadimplido: nemo auditur propriam turpitu di nem allegans. Princípio este que, na hipótese de conluio, encontra-se positivado no art. 150 do Código Civil[3]. Não obstante, anote-se, que a aplicação deste princípio não se restringe a hipótese de conluio de ambas às partes (dolo bilateral), sendo aplicável ainda que apenas uma das partes tenha atuado com fins ilícitos, uma vez que a outra parte – que se comportou com fins lícitos - poderá pleitear a anulação do ato, em face do vício de dolo do consorte previsto no art. 145 do Código Civil[4].
Por isso, o adágio: “ninguém poderá alegar a própria torpeza” é dirigido aqueles que agem com dolo, visando fim ilícito, por isso, estão impedidos de demandar alegando a própria torpeza, esteja, ou não, em conluio com a outra parte.
Ainda assim, não é necessário, sequer, socorrer-se do Código Civil utilizando-se da autorização do art. 54 da Lei nº. 8.666/93, visto que o parágrafo único do art. 59, expressamente, excepcionou o direito ao ressarcimento do contratado que deu causa à nulidade do contrato: “A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável”. Ou seja, o direito à indenização somente existirá se não for imputável à nulidade ao contratado.
Noutro lado, registre-se que o autor Marcelo Lobão (2008, p. 113) reconhece que a má-fé do contratado afasta a responsabilização civil do Estado. Porém, entende que o contratado poderá valer-se do princípio que veda o enriquecimento sem causa, por ser norma subsidiária. Ou seja, se o ressarcimento a aquele que agiu de má-fé não é autorizado pela responsabilidade civil, seria pela proibição ao enriquecimento sem causa, aplicando-se o art. 884 do Código Civil.
Entretanto, não comungamos com este posicionamento, por entendermos que a má-fé do empobrecido também elimina o direito ao ressarcimento escorado no princípio da vedação ao enriquecimento sem causa, uma vez que este princípio, que é fundado na equidade e na moralidade, não poderia autorizar ressarcimento daquele que deu causa à nulidade da avença, é o se extrai da regra da condictio ob turpem veliniustam concebida no Direto Romano, do art. 883 do Código Civil pátrio, do princípio geral do direito que proíbe a alegação da própria torpeza e, finalmente, é o que se depreende do próprio parágrafo único do art. 59 da Lei de Licitações e Contratos Administrativos que impede o direito à indenização nesta hipótese.
Ainda, merece ser mencionada a interessante interpretação do parágrafo único do art. 59 da Lei nº. 8.666/93 feita pelo autor Toshio Mukai. Na sua obra Licitações e Contratos Públicos, entende que a ressalva contida na parte final do dispositivo “contanto que não lhe seja imputável” apenas se refere aos “outros prejuízos regularmente comprovados”. Ou seja, a indenização ao contratado pelo que ele executou estaria garantida, ainda que tivesse provocado a nulidade (com ou sem má-fé). Vale colacionar seu entendimento:
“Em segundo lugar, o contratado terá direito a indenização por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.
Portanto, somente os outros prejuízos é que dependerão, para serem indenizados ao contratado, do fato de este não ter dado causa à celebração do contrato ilegal, e empenharão a responsabilidade do funcionário que lhes deu causa.
Já quanto ao que foi executado, e que não constituem, com precisão, prejuízos à Administração, a indenização é de rigor, independente do fato de o ‘contratado’ ter ou não dado causa à contratação irregular.”(MUKAI, 2008, p. 169)
Para melhor entendimento da interpretação acima, vale novamente transcrever o dispositivo legal citado:
“A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.”
Da leitura do dispositivo se verifica que a esta interpretação não poderia prevalecer.
Primeiro, o trecho “contanto que não lhe seja imputável”, refere-se à “nulidade”, logo a leitura pode ser feita da seguinte forma: “contanto que a nulidade não seja imputável ao contratado, a Administração não está exonerada do dever de indenizá-lo pelo que houver executado e por outros prejuízos regularmente comprovados”. Ou seja, o trecho “contanto que não lhe seja imutável” não se refere especificamente “aos outros prejuízos comprovados”, pois não há elemento conectivo entre eles. Seria se, por exemplo, fosse a seguinte redação: “... por outros prejuízos regularmente comprovados, neste caso contanto que não lhe seja imputável”.
Segundo, veja que o dever de indenização se biparte em duas parcelas: a contraprestação pelo que o contratado houver executado; e outros prejuízos regulamente comprovados. Porém, nenhum deles é destacado no dispositivo, seja para conceder, seja para afastar. Isto é, ou é devido a Administração pagar as duas parcelas ou ambas são afastadas (se a nulidade for imputada ao contratado).
De qualquer modo, não teria escoramento jurídico a interpretação que restringe às consequências da nulidade, causada pelo contratado, apenas aos prejuízos regulamente comprovados, vez que, tal interpretação, viabilizaria indiretamente a violação do princípio constitucional da moralidade administrativa e do princípio geral do direito que proíbe a alegação da própria torpeza. Por exemplo, seria admitido ao contratado alegar a própria torpeza para obter indenização perante a Administração pelo que executou do contrato. Certamente esta não foi a intenção do nosso legislador que no art. 3º da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, de forma repetitiva, assegurou a conformidade com o princípio da moralidade e da probidade administrativa.
Ademais, existindo mais de uma interpretação possível, deve-se privilegiar aquela que estiver de acordo com a ética, como ensina o professor Carlos Maximiliano (1993, p. 161) na sua clássica obra Hermenêutica e Aplicação do Direito:
“Em resumo: não pode haver Direito contra a Moral, embora nem todos os ditames desta encontrem sanção nos códigos(2). Por isso, leis positivas, usos e costumes e atos jurídicos interpretam-se de acordo com a ética; exegese contrária a esta jamais prevalecerá.”
Por outro turno, quando o contratado agir com culpa, tendo provocado a nulidade do contrato por sua própria conduta negligente, caberá repetição em desfavor da Administração?
Neste ponto, adianta-se que não há uniformidade na doutrina.
O professor Jacintho de Arruda Câmara (1999, p. 176) enfrentando a questão, entende que as duas situações (da má-fé/dolo ou culpa do contratado) são distintas, por isso merecem tratamento distinto, uma vez que a culpa não afeta o nexo causal necessário para aplicação do princípio que veda o locupletamento e nem desnatura o requisito de índole subjetiva ou axiológica deste princípio. Para melhor análise, cabe transcrever seu posicionamento:
“Por fim outra variável que ganha relevância ao se tratar de situações em que o contrato é invalidado, após sua execução, por culpa do ex-contratado diz respeito à subjetividade do comportamento culposo. Ou seja, é importante saber se o administrado agiu com simples culpa ou se teve dolo na pratica da invalidade – isto é, se usou da má-fé para celebrar contrato inválido.
Como foi visto quando o administrado age com má-fé tem-se por afastada a aplicação do princípio da proibição ao enriquecimento sem causa, por ausência de requisito subjetivo ou axiológico da incidência do mesmo. Donde, tendo em vista o quadro em exame, cabe a conclusão segundo a qual, quando essa característica for encontrada, não será devida indenização ao ex-contratado mesmo que das prestações executadas a Administração tenha tirado proveito.
Por outro lado, quando o administrado estiver de boa-fé, a culpa pura e simples que ele apresentar na invalidade do contrato – por ter agido com negligência ou imprudência – não representará impedimento à incidência do princípio da proibição ao enriquecimento sem causa.
Conforme se demonstrou, a culpa desqualificada não constitui óbice ao emprego deste princípio, pois não afeta o nexo causal necessário à sua consecução, nem tampouco representa fato impeditivo à sua aplicação, uma vez que o comportamento culposo, por si só, não desnatura o requisito de índole subjetiva ou axiológica que lhe é necessário.”
Em outras palavras, defende o autor que a má-fé do contratado afeta o nexo causal necessário para configuração do enriquecimento sem causa, vez que para configuração deste exige-se que o contratado esteja de boa-fé. Como na situação de mera culpa, por negligência ou imprudência, o contratado ainda se encontraria de boa-fé, logo, restaria ileso seu direito de repetição com base no enriquecimento sem causa. Ou seja, quando o contratado provocar a nulidade do contrato por comportamento negligente ou impudente não afetará seu direito de ressarcir-se pelo que executou do contrato, pois terá agido de boa-fé.
No mesmo sentido, expõe Marçal Justem Filho (2010, p. 751), citando o doutrinador francês Chapus, que a tutela por via do enriquecimento sem causa pode conviver com o elemento subjetivo culpa, uma vez que “a mera culpabilidade do sujeito não pode justificar que o Estado se aproprie dos seus bens.”.
De outro lado, a doutrina civil, que construiu a teoria geral da proibição ao enriquecimento sem causa, tem pendido para extinção (ou diminuição) do direito de repetição daquele que dá causa, por culpa, ao enriquecimento alheio.
Segundo os autores Carvalho Santos e Caio Mário da Silva Pereira, a culpa do empobrecido constitui circunstância que impede à aplicação do princípio que veda o locupletamento. Para Carvalho Santos (1958, p. 386) se há culpa do empobrecido não há que se falar em dano. Se foi o próprio lesado, por culpa, que provocou a sua lesão, não haveria razão para buscar uma compensação financeira sobre a outra parte. Do mesmo modo, Caio Mário (2005, p. 302), seguindo a jurisprudência francesa, arrola a ausência de culpa do empobrecido como um dos requisitos necessários para configuração do referido princípio.
Por outro turno, Miguel Maria de Serpa Lopes (1962, p. 95) traz um entendimento distinto, aproximando os institutos do enriquecimento sem causa ao da responsabilidade civil, ao defender que as duas situações - a resultante de culpa e a decorrente do enriquecimento sem causa - podem coexistir. E, como acontece na responsabilidade civil, a culpa concorrente da vítima/empobrecido influirá no sentido de diminuir o direito ao ressarcimento. Ou seja, existe direito de repetição daquilo que foi dado ao enriquecido, porém, de forma mitigada, face à culpa do empobrecido.
Dos entendimentos expostos acima, comungamos com o último de Serpa Lopes, pelos motivos que passamos a expor.
Primeiro, diferente do respeitável entendimento do professor Jacintho Câmara, entendemos que a nulidade decorrente da culpa exclusiva do empobrecido influi diretamente no nexo causal existente entre o empobrecimento e o enriquecimento alheio, uma vez que o empobrecimento terá decorrido unicamente de fato inescusável do próprio empobrecido, ainda que reflexamente enriqueça outrem. Afinal, como ensina Carvalho Santos (1958, p. 386), se há culpa do empobrecido o dano inexiste, porque igualmente inexiste nexo causal.
Então, seria possível afastar o direito de ressarcimento do empobrecido, mesmo este atuando de boa-fé, já que culpa não retira a situação subjetiva de boa-fé do empobrecido? Entendemos que sim, desde que a nulidade decorra exclusivamente do comportamento do empobrecido, visto que se a culpa for concorrente com a da Administração o nexo causal não será rompido, já que ambas as partes provocaram a nulidade do contrato. Porém, ressarcimento nesta hipótese será reduzido, como leciona Serpa Lopes (1962, p. 95).
É inegável que este entendimento é influenciado pela doutrina da responsabilidade civil, que defende a mitigação da direito à indenização na hipótese de concorrência de culpa entre vítima e ofensor, conforme leciona Aguiar Dias, citado por Sergio Cavalieri Filho (apud, 2002, p. 55): “Quanto aos demais domínios da responsabilidade civil, a culpa da vítima, quando concorre para a produção do dano, influi na indenização, contribuindo para a repartição proporcional dos prejuízos”. Consolidando este entendimento o novo Código Civil expressamente estabeleceu no seu art. 945: “Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano.”.
No campo da responsabilidade civil, onde a concorrência de culpas foi muito mais explorada pela doutrina do que no enriquecimento sem causa, há observações que, por analogia, podem ser aplicadas a este instituto. Como, por exemplo, questões referentes a influências da culpa da vítima (empobrecido) e do dolo do ofensor na fixação da indenização quando concorre com a culpa da vítima. Nestes casos, Calos Alberto de Menezes Direito e Sérgio Cavalieri Filho (2004, p. 371 e 373), ao comentar o art. 945 do Código Civil, ensinam que:
“Para que a culpa da vítima influencie na fixação da indenização é necessário, primeiro, que haja nexo causal entre a sua participação e o evento danoso; segundo, que a participação não se confunda com aquela do ofensor, isto é, seja, autônoma, não uma consequência do ilícito por ele praticado; terceiro, que seja também ilícito e culpável o ato da vítima, com o que estão excluídos os atos praticados pelos inimputáveis; quarto, que seja feita ponderação da gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano; quinto, que seja aferida não apenas a concorrência para o ato danoso, mas também, se o seu ato aumentou o dano.
(...)
Se há dolo do ofensor, não incide o dispositivo; o dolo do ofensor é suficiente para causação do dano, se comparado com a culpa do ofendido. Na nossa avaliação, o balanço da gravidade da culpa do ofendido, nos termos do dispositivo, não tem peso igual ao dolo do ofensor, daí ser inviável levá-la em conta, em tal situação, para fixar a indenização.” Grifo nosso.
No entanto, no que toca a definição da proporcionalidade da indenização, mesmo a doutrina no campo da responsabilidade civil pouco se tem avançado, visto que há grande dificuldade em se estabelecer a parcela indenizatória que deve ser reparada pelo agente causador do dano. Grandes nomes do direito civil, como Serpa Lopes (1962), Aguiar Dias (apud, DIREITO; CAVALIERI, 2004), Caio Mário (2005), não tiveram dúvida em admitir que a melhor solução, no caso de culpa comum da vítima e do ofensor, seria entregar a estimativa da indenização ao arbítrio do juiz, uma vez que o caso concreto revelaria qual seria a proporção atribuível a cada parte no montante do prejuízo.
Na doutrina administrativista, à luz da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, o professor Jacintho de Arruda Câmara (1999, p. 147), enfrenta o tema, asseverando que, ocorrendo culpa concorrente, os prejuízos devem ser divididos na proporção da participação de cada uma das partes. Porém, ressalta que a Lei nº. 8.666/93 excepcionou esta regra, ao estabelecer que o contratado, ainda que por culpa concorrente, não terá direito a qualquer indenização, senão vejamos:
“Portanto, deve-se considerar culpa concorrente na invalidação de contrato firmado entre administrado e administração nos casos em que haja atuação deliberada de ambos em proceder de modo a cometer o ilícito, ou ainda quando houver dolo por parte do administrado e negligência ou imprudência por parte do Poder Público”.
Ao ocorrer culpa concorrente, a regra geral na responsabilidade civil (patrimonial) é a de que se processe a divisão dos prejuízos de maneira proporcional à participação de cada um. Essa regra, todavia, pode ser alterada por determinação legal – e é o que ocorre em matéria de contratos administrativos. Visando nitidamente à moralização das relações contratuais entre administrados e Administração, a lei que rege a matéria estabeleceu que os danos sofridos pelo ex-contratado em virtude de contrato administrativo inválido cuja invalidade tenha dado causa (‘lhe seja imputável’) – mesmo que concorrentemente com a Administração – não seriam ressarcidos. Se o ex-contratado mobilizou capital para realização do contrato inválido, se despendeu recursos na elaboração de projetos, se gastou muito na contratação de pessoal etc., nenhum desses prejuízos pode ser repartido com a Administração: é o que determina a lei,para os casos em que ele tiver concorrido para invalidade.”
Preliminarmente, registre-se que, para Câmara, culpa concorrente seria a “atuação deliberada de ambos em proceder de modo a cometer o ilícito, ou ainda quando houver dolo por parte do administrado e negligência ou imprudência por parte do Poder Público”, ou seja, em ambas as situações o administrado não age tecnicamente com culpa, mas sim com dolo ou em conluio com o agente público, ou contando com a negligência (culpa) deste.
Logo, segundo o posicionamento acima, a culpa, em sentido estrito, do contratado não implicaria no afastamento ao direito de indenização. Até mesmo porque, como já citamos neste trabalho, este autor defende que a culpa pura e simples não representa impedimento à incidência do princípio da proibição ao enriquecimento sem causa (1999, p. 176).
De qualquer modo não podemos negar que a redação do texto legal do parágrafo único do art. 59 da Lei nº. 8.666/93, não autoriza a indenização ao contratado se a nulidade do contrato for imputável a ele. Isto é, se a nulidade decorreu de sua negligência, com base neste dispositivo legal, está vedada qualquer espécie de indenização.
Em verdade, a interpretação literal do parágrafo único do art. 59, não abre margem para ressarcimento na hipótese de culpa concorrente, visto que a nulidade continuaria a ser imputável ao contratado, seja concorrente ou não com a Administração. Entretanto, as normas jurídicas não podem ser interpretadas desconectadas com os princípios e institutos jurídicos que as escoram. E a Administração que nega o direito ao ressarcimento, mesmo que reduzido, ao administrado, em situação que ambos concorreram para a nulidade do negócio, não está agindo de acordo com os princípios da moralidade administrativa e da razoabilidade, haja vista que a Administração igualmente deu causa à nulidade. Se ambas as partes provocaram a nulidade do contrato não há razão para que apenas uma delas venha a sofrer todas as consequências desfavoráveis desta nulidade. Admitir tal conclusão afrontaria o próprio princípio da igualdade, vez que estaríamos tratando distintamente pessoas que igualmente deram causa a nulidade. Ademais, como a Administração poderia justificar o não ressarcimento do contratado com base em erro que ela mesmo também cometeu?
Outrossim, como ensina Jessé Torres Pereira Júnior (2003, p. 614), ordinariamente, haverá concorrência de culpas, uma vez que é dever de ambas as partes examinar as cláusulas e condições que estão a contratar, sendo, em princípio, inescusável para ambas a presença do vício.
E, neste caso, de concorrência de culpas, o contratado teria direito a que parcela de ressarcimento? Somos pelo entendimento de que a contratada terá direito ao pagamento da importância correspondente apenas ao custo do que executou, extraída à parcela remuneratória do preço (PEREIRA JÚNIOR, 2003, p. 615). Tendo em vista que desta maneira ambas as partes, que provocaram a nulidade, serão afetadas desfavoravelmente pela mesma: o particular, que não será integralmente retribuído; e a Administração, que terá que arcar com os custos de novo procedimento licitatório para complementação do objeto do contrato anulado.
Portanto, entendemos que a má-fé (ou dolo) e a culpa do contratado são circunstâncias que devem ser consideradas na apreciação acerca da existência do direto de indenização. Afinal, desde a concepção da vedação ao enriquecimento sem causa no Direito Romano que a situação subjetiva do empobrecido interfere na concessão do direito de repetição. E, nesse sentido evoluiu a doutrina civil acerca do tema. Além, obviamente, da sua consolidação legislativa no texto da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, que afastou expressamente o direito de repetição daquele que provocou a nulidade do contrato.
2.2Vedação ao confisco
Marçal Justem Filho (2010, p. 751), citando o doutrinador francês Chapus, defende que a tutela por via do enriquecimento sem causa pode conviver com o elemento subjetivo “culpa”, vez que “a mera culpabilidade do sujeito não pode justificar que o Estado se aproprie dos seus bens.”. Em outras palavras, o autor expõe o seguinte entendimento: ainda que o particular seja culpado da nulidade, não poderá o Estado de apropriar dos bens do particular fornecido por meio do referido contrato.
Ora, se este comportamento do Estado não é tolerado quando o particular provocou a nulidade por culpa, do mesmo modo não seria tolerado caso a nulidade decorra da má-fé (dolo ou simulação) do particular, porque do mesmo modo estaria havendo o confisco de bens pelo Estado. Inclusive, o autor, citando trecho do Recurso Especial nº. 200200108733 passa este entendimento: “Dito em outras palavras, eventual defeito ético na conduta do particular não pode ser invocado para cristalização de situação ainda mais reprovável, consistente em o Estado expropriar seus bens.” (2010, p.751).
Em acréscimo, entende Marçal que o comportamento ilícito do administrado legitimará a Administração aplicar as sanções previstas por ilícitos administrativos ou penais ao administrado. Porém, ressalta que “não está prevista, entre as sanções por ilícitos administrativos ou penais dessa ordem o confisco de bens.” (2010, p.751). Ou seja, o autor segue caminho semelhante ao trilhado por Marcelo Meireles Lobão, exposto acima no item 2.1, que enquadra o não preenchimento dos requisitos para concessão de indenização como uma hipótese de sanção.
Assim, levantou-se a questão envolvendo o confisco de bens, como espécie de limitação à aplicação do princípio da vedação ao enriquecimento sem causa. Todavia, neste ponto, ousamos não comungar com a tese acima pelos motivos que passamos a expor.
Preliminarmente, vale buscar a definição de confisco. Segundo registra De Plácido e Silva (1993, p. 505).:
“Confisco. ou confiscação, é vocábulo que deriva do latim confiscatio, de confiscare, tendo o sentido de ato pelo qual se apreende e se adjudicam ao fisco bens pertencentes a outrem, por ato administrativo ou por sentença judiciária, fundados em lei. Em regra, pois confisco se indica uma punição. Quer isto dizer que sua imposição, ou decretação, decorre da evidência de crimes ou contravenções praticados por uma pessoa, em virtude do que, além de outras sanções, impõe a lei a perda de todos ou parte dos bens em seu poder, em proveito do erário público.” Grifo nosso.
Desta conceituação, verifica-se que o confisco é uma espécie de sanção decorrente de determinado comportamento ilícito do administrado que tem seu bem perdido em favor do Estado, desde que tenha amparo na lei. Registre-se que o confisco foi arrolado pela nossa Constituição Federal como espécie de sanção na esfera criminal (alínea “b”, do inciso XLVI do art. 5º), com a denominação de perda de bens.[5]
Outrossim, da definição de Plácido e Silva se constata que o confisco só abrange a perda de bens, ou seja, não se refere a serviços prestados pelo particular.
Daí porque, desenha-se a seguinte assertiva: se o contrato for de fornecimento de bens o “princípio” da vedação ao confisco assegura a restituição dos mesmos, ainda que a o contratado tenha gerado a nulidade contratual, de outro lado, se o contrato for de prestação de serviços, este contratado não terá o mesmo benefício e “perderá” a remuneração pelo serviço executado, caso tenha gerado a mesma nulidade primeiro contratado. Ora, seria lícito tratar desigualmente os administrados que contratam com o Poder Público quando a lei assim não faz?
Outro ponto, sendo o “princípio” da vedação ao confisco inerente às relações jurídicas travadas entre Estado e particular (pois daí decorre sua nomenclatura), nas relações jurídicas travadas entre particulares, tendo um deles se enriquecido sem causa à custa do outro, este não poderá suscitar o “princípio” do não-confisco, já que este “princípio” decorre da relação jurídica com o Estado. Ou seja, no direito privado não haveria essa salvaguarda do empobrecido culpado ou de má-fé, este sofreria a perda do bem em relação ao outro particular. Logo, o enriquecimento sem causa no direito público teria aplicação distinta em relação ao direito privado.
Registre-se que Celso Antônio Bandeira de Mello (2009. p. 319), citando os autores Eduardo Garcia de Enterría e Osvaldo Aranha de Mello, expõe que a aplicação do referido princípio no âmbito do direito público não traz qualquer distinção, por ser um princípio geral do direito: “Uma vez que o enriquecimento sem causa é um princípio geral de Direito – e não apenas princípio alocado em um dos seus braços: público ou privado -, evidentemente também se aplica ao direito administrativo”.
Ainda, levando-se adiante a premissa da vedação ao confisco, veremos outra situação anômala: o contratante antiético, que atenta contra a moralidade administrativa, teria situação mais favorável do que aquele que celebra contrato com outro particular, já que aquele receberá de volta o bem que forneceu, por contratado com o Poder Público. Ou seja, nesta situação, a tutela da moralidade administrativa estaria um degrau abaixo da proteção à moralidade do direito privado. Embora caiba reconhecer que, na esfera do direito sancionador, o particular que tem comportamento contrário à moralidade administrativa poderá sofrer sanções por improbidade administrativa, desde que o ato seja praticado por agente público (arts. 1º e 3º combinado com o art. 11 da Lei nº. 8.429/92[6]), bem como eventualmente sua conduta pode ser tipificada como crime previsto na Lei de Licitações e Contratos Administrativos.
Por todas estas implicações, cabe questionar: o chamado “princípio” da vedação ao confisco encontra-se positivado no nosso ordenamento? Sim, a nossa Constituição o prevê, porém, ele se encontra incluído na Seção II - “Da Limitação ao Poder de Tributar”, do Capítulo I - “Do Sistema Tributário Nacional”, do Título IV - “Da Tributação e do Orçamento”, da Constituição Federal, mais precisamente no inciso IV do art. 150: “é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios utilizar tributo com efeito de confisco”. Em face deste princípio veda-se a onerosidade excessiva do tributo, impedindo-o que tenha efeitos semelhantes ao do confisco. Isto é, como se fosse uma penalidade (MACHADO, 2003, p. 169). Percebe-se então que este princípio preza pela moderação da carga tributaria, impedindo que o tributo tenha elevada repercussão sobre a atividade produtiva do contribuinte, de modo a paralisá-la ou obstruí-la. Por consequência, não tendo qualquer aplicabilidade fora do âmbito do direito tributário.
Com efeito, percebe-se que, como princípio jurídico, “a vedação ao confisco”, foi consagrado apenas no Direito Tributário, não havendo indicação semelhante no Direito Administrativo.
De outro lado, poder-se-ia alegar que o comportamento do Estado, de se apropriar de bens alheios sem justa indenização, viola as normas de desapropriação que garante a justa e prévia indenização ao particular expropriado, nos termos estabelecidos no inciso XXIV do art. 5º da Constituição Federal. Entretanto, este entendimento não se sustenta. Quando o Estado deixa de indenizar (ou restituir) o bem fornecido pelo contratado que deu causa à nulidade do contrato, tal procedimento não pode ser equiparado a um procedimento formal de desapropriação previsto na legislação, que tipifica taxativamente as hipóteses que ensejam desapropriação. E, a anulação contratual não é uma delas.
Então, poder-se-ia entender que tal conduta estatal seria equiparável à desapropriação indireta (que também é indenizável)? Afinal, como leciona Maria Sylvia Zanella di Pietro (2010, p. 173): “Desapropriação indireta é aquela que se processa sem observância do processo legal; costuma ser equiparada ao esbulho e, por isso mesmo, pode ser obstada por ação possessória”. Porém, do mesmo modo, o comportamento “confiscatório” do Estado não seria equiparável à desapropriação indireta, uma vez que esta indenização tem fundamento na atividade ilícita do Estado (esbulho), não sendo imputado qualquer comportamento ilícito ao expropriado, diferente da circunstância que estamos analisando quando o administrado ilicitamente dá causa à nulidade do contrato e, por consequência, à perda do seu direito de indenização.
Além disso, vale acrescentar que, se o direito de propriedade do contratado deve ser respeitado, porque foi garantido expressamente pela Constituição Federal (art. 5º, inciso XXII), o princípio da moralidade administrativa também o foi no art. 37, caput. Ademais, o direito de propriedade requer do proprietário a realização da sua função social. Então, questionamos: será que esta propriedade, utilizada para fins ilícitos, para obter vantagem indevida em desfavor da Administração, estaria realizando a sua função social?
Ainda assim, como já exposto anteriormente, não podemos esquecer que aquele que age de má-fé tem contra si um princípio geral do direito que o impede pleitear em juízo: ninguém poderá alegar a própria torpeza em benefício próprio – nemo auditur propriam turpitu di nem allegans. Assim, aquele que contratou com a Administração e provocou a nulidade do contrato, por pratica de ato ilícito, não poderá, em juízo, ou mesmo administrativamente, alegar a própria torpeza de sua conduta com o fim de obter indenização ou a devolução do bem que investiu na execução do contrato.
Por fim, ainda cabe ressaltar que, se entendêssemos que o contratado, responsável nulidade terá sempre direito de indenização (ou restituição do bem), sob pena de tal comportamento estatal implicar em confisco, estaríamos contradizendo o que dispõe o texto do parágrafo único do art. 59 da Lei nº. 8.666/93. Se for seguir esse entendimento, quando a ressalva do parágrafo do art. 59 seria aplicável? Ou será que, como confisco não atinge “os serviços prestados”, a ressalva da norma somente seria aplicada quando o objeto do contrato fosse à prestação de serviços?
Contudo, como expomos acima, não há escoramento legal para realizar tratamento distinto entre o contratado que presta serviço daquele que fornece bens, afinal, ambos sofrem perdas pecuniariamente aferíveis. O fato da perda patrimonial se corporificar em um bem não torna o contratado imune de sofrer as consequências de suas ilicitudes.
Portanto, entendemos que a ressalva prevista no parágrafo único do art. 59 da Lei nº. 8.666/93 não constitui espécie de confisco, ou seja, não constitui espécie de sanção, mas sim hipótese de não preenchimento dos requisitos para concessão de indenização. Se o contratado deu causa à nulidade do contrato ele não terá direito à indenização, seja decorrente de contrato de prestação de serviços, seja de contrato de fornecimento de bens.