"O único guia para um homem é a sua consciência; o único escudo para a sua memória é a retidão e a sinceridade de suas ações"
(Winston Churchill, 1875-1964) 1
1. Retorno a um tema recorrente: a escolha de ministros para o Supremo Tribunal Federal.2 Este texto nasceu em face de recente reportagem do jornal Folha de São Paulo3 que versa sobre alguns aspectos dos bastidores da indicação do ministro Luiz Fux para o Supremo Tribunal Federal.4
2. Outra justificativa deste texto descansa no fato de que há uma vaga aberta no STF em decorrência da aposentadoria do ministro Ayres Britto. Logo, seja porque houve essa reportagem no aludido jornal, seja porque há uma vaga na Corte, essa discussão é sempre permanente e complexa, e merece a atenção de todos nós.
3. No artigo intitulado “The West Wing e os Justices da Suprema Corte dos Estados Unidos”, teci, em nota de rodapé, as seguintes considerações acerca de algumas movimentações para a ocupação da vaga de ministro do STF:
“Não “fulanizo” nem jogo “carapuças”, mas enxergo algumas movimentações presentes e vejo, preocupado, os nomes de algumas figuras como lembrados para provável indicação para o Supremo Tribunal Federal. Conquanto não tenha qualquer objeção ao caráter de ninguém, alguns nomes que a imprensa tem suscitado não têm estofo jurídico para a cátedra do STF. Basta ver o currículo desses “supremáveis”. Não há nenhuma produção jurídica relevante. Não há nada, salvo a ocupação de cargos relevantes, em alguns casos. Mas a importância do cargo não torna o seu ocupante alguém importante. Às vezes, até apequena o próprio cargo. No Brasil há juristas (profissionais ou catedráticos) à altura do STF. Todos sabemos quem são esses juristas com qualidades para serem alçados ao Tribunal. Também sabemos quem são aqueles que não têm nenhuma condição de serem ministros da Corte, a despeito de eventual cargo importante que tenha ocupado ou que esteja ocupando. Há cargos bem maiores que os seus ocupantes. Ou melhor, há ocupantes pequenos nos grandes cargos públicos.”
4. As minhas preocupações estão sendo confirmadas, infelizmente. Mas continuo com as mesmas idéias: o STF não é para qualquer pessoa. A rigor, a magistratura não é para qualquer um. O magistrado, seja de que grau for, deve ser alguém tecnicamente qualificado e moralmente respeitável. A qualificação técnica se afere mediante a sua produção intelectual. A sua moralidade pelo seu passado.
5. Sobre o ingresso na magistratura assim me manifestei:
“Pessoalmente sou contrário ao quinto (ou terço) constitucional. Entendo que para ingressar na magistratura o interessado deve ser aprovado no rigoroso e sacrificante concurso público. Tem de sentar e estudar muito. Fazer carreira na judicatura e ir ascendendo para o respectivo Tribunal de “apelação” e para o respectivo “Superior” (ou STJ ou TST ou STM). O quinto (ou terço) constitucional é uma forma lícita (porém inconveniente) de ingressar na magistratura. É o ingresso pela “janela”. A famosa “oxigenação” do “quinto” é uma falácia (ou verdadeira bobagem). Advogado ou Promotor “oxigena” peticionando, argumentando, provocando a Corte. Magistrado decide. Advogado e Promotor postulam, pedem. Ademais, com a criação do CNJ já há a participação da “sociedade” no Judiciário. Perdeu o sentido o quinto/terço constitucional. Abro exceção apenas para o STF, pois a “Corte Constitucional” deve ser politicamente plural, e devem ter mandato de 8 anos os seus magistrados. Mas para os demais tribunais (segundo grau e superiores) as vagas devem ser somente para magistrados de carreira, dentre sempre os mais antigos, e que tenham longos serviços prestados à sociedade. Todavia, como há essa lícita possibilidade de ingresso na magistratura, que a OAB e o Ministério Público procurem indicar bons nomes para a dignidade dessas instituições e que os Tribunais saibam escolher os seus futuros membros. Como disse, é lícito ingressar via quinto (ou terço) constitucional, mas é um “balde de água fria” para quem se submeteu ao rigoroso e sacrificante concurso público e que fez carreira na judicatura. É o que penso.”
6. Com efeito, há apenas duas atividades no campo prático do direito: ou se postula ou se decide. O indivíduo pode ajudar à JUSTIÇA ou postulando ou decidindo. Mas, em hipótese alguma, o magistrado, aquele que vai decidir, pode dever qualquer tipo de favor. Magistrado não pode fazer campanha. Magistrado não deve entregar currículo para ninguém. Magistrado não deve se oferecer para ocupar nenhum cargo. Magistrado ou o futuro magistrado deve ser convidado, deve ser lembrado.
7. Mas quem pode (ou deve) ser magistrado neste País? Nesse aspecto escrevi:
“Mas, vamos direto ao ponto que nos interessa: os critérios de acesso aos cargos da magistratura. Enfatizo que a magistratura é uma coroa, é um prêmio. A magistratura do STF é a coroação maior na carreira de qualquer profissional do Direito. Começarei da primeira instância para a última (o STF).
O postulante ao cargo de juiz substituto deve ter pelo menos 3 anos de atividade privativa de bacharel em Direito. Penso que essa exigência ainda não seja suficiente. Tenho que se deve exigir do candidato à magistratura pelo menos 10 anos de experiência em atividade jurídica. Direito é uma experiência. O exercício da magistratura também requer experiência. Não basta o conhecimento “científico” dos textos normativos. O juiz deve possuir experiência de vida e consciência moral para adequadamente julgar as condutas e os comportamentos de seus semelhantes. A magistratura requer sabedoria, e a sabedoria é fincada nesse tripé: ciência, consciência e experiência. Portanto, somente poderia iniciar a carreira de magistrado quem tivesse pelo menos 10 de experiência jurídica. Haveria a cobrança de sua ciência (conhecimento) via provas e títulos. E a consciência? Como aquilatar? Pelo passado desse candidato e pelo seu comportamento ao longo de sua vida.
E para os Tribunais? Como deveria ser o processo de recrutamento? Para os tribunais de segundo grau (TJs, TRFs, TRTs...) deveria ser proibida a promoção por merecimento. Deveria ser apenas por antiguidade. Justifico essa mudança tendo em vista que o merecimento força o candidato interessado a “bajular” os Desembargadores, os políticos influentes, os amigos dos poderosos e ao “detentor” da caneta de sua nomeação. O candidato que não seguir o roteiro de busca de apoios não consegue ser nomeado. Candidato sem apoio é candidato “morto”. Ou seja, a justa e legítima expectativa de ascender na magistratura fica condicionada aos conchavos políticos. Isso é inaceitável. Isso lança uma jaça sobre o futuro magistrado do Tribunal. Isso deve ser combatido e até mesmo proibido. Há quem interessa um magistrado devedor de favores? Um magistrado devedor de favores tem a indispensável imparcialidade para julgar as causas? Um magistrado devedor de favores age com desassombro e julga os poderosos do mesmo jeito que julga os não-poderosos? Não necessito de responder.
Nessa linha, para ascender ao Tribunal de “apelação” (segundo grau), o magistrado deve ter pelo menos 10 anos de experiência judicial. Logo, o futuro desembargador deve ter pelo menos 20 anos de experiência jurídica. Esta exigência deveria se aplicar ao quinto constitucional. Ou seja, o advogado ou promotor (procurador) que for nomeado magistrado de tribunal deveria ter pelo menos 20 anos de experiência jurídica e não apenas os 10 anos atualmente exigidos. Qualquer “menino” se forma com 21 ou 22 anos. Se for amigo das pessoas certas será desembargador por volta dos 30 anos de idade. Isso é um acinte. Cadê a experiência? Magistratura é experiência. É consciência. Tribunal é coroação de uma carreira.
Nessa trilha chego nos Tribunais superiores. Para os futuros ministros há de se exigir pelo menos 20 anos de experiência judicial, se for magistrado de carreira, ou 30 anos de experiência jurídica se advier do terço/quinto constitucional reservado para a advocacia e ministério público. Insisto em uma espécie de gerontocracia na magistratura. Justifico na tese de que a sabedoria pressupõe ciência, experiência e consciência. Os ministros devem ser julgadores sábios.
Por fim, chego ao Supremo Tribunal Federal. Aqui o postulante, aquele que receberá a suprema coroa da magistratura e das carreiras jurídicas, deve ser uma pessoa sábia (ciência, experiência e consciência). Deve ser alguém admirável. Alguém cujo nome se pronuncia com reverência e que se ouve com respeito. O nome de um ministro do STF deve ser um verdadeiro “adjetivo”, como é o nome dos advogados “Rui Barbosa”, “Pontes de Miranda”, “Miguel Reale”, “Sobral Pinto”, ou dos ministros “Pedro Lessa”, “Aliomar Baleeiro”, “Victor Nunes Leal”, “Piza e Almeida”, “Nelson Hungria”, “Evandro Lins” e tantos outros gigantes do Direito nacional. A magistratura do Supremo é para quem realmente tenha feito por merecer e que seja respeitado pela comunidade jurídica e pela sociedade como um todo.
Um critério que ajudaria nessa salutar escolha estaria no processo de aprovação do nome pelo Senado Federal. Em vez de ser por maioria absoluta, o indicado deveria ser aprovado por 2/3 dos Senadores. Também deveriam ser colhidos pareceres do Conselho da República, da PGR e da OAB acerca da indicação do nome de magistrados para os Tribunais do Poder Judiciário da União (STF, STJ, TST, TSE, STM, TRFs, TRTs, TREs). Isso exigiria um nome de forte impacto e de grande respeitabilidade no cenário jurídico e político. A Presidência da República não indicaria alguém apenas de sua confiança, mas alguém de confiança da sociedade. Alguém que tenha um passado grandioso, um presente respeitado e um futuro luminoso, como já assinalei.
Também defendo um mandato de 8 anos, sem direito a nova recondução, para o ministro do STF. Creio que nesse período o magistrado terá condições de produzir boas decisões e de deixar o seu nome timbrado na história jurídica nacional, mas desde que o Tribunal se transforme em verdadeira “Corte Constitucional” e deixe de lado as atribuições “ordinárias”. É preciso acreditar mais na sentença do juiz do que na força do acórdão colegiado.
Mas quem seria esse indicado? Alguém que apresente textos jurídicos de boa qualidade. Se for um prático (magistrado, advogado, promotor etc.), apresentará suas melhores peças jurídicas (votos, decisões, pareceres, petições, memoriais etc.). Se for um catedrático (professor, pesquisador, consultor etc.), apresentará as suas melhores produções acadêmicas (teses, artigos, livros etc.). Mas deverá apresentar o que foi realmente escrito e produzido por si mesmo. Não vale o que foi escrito pelos assessores ou demais “ghost writers”. Ou seja, tem de ser produção de próprio “punho”. O trabalho de um magistrado consiste em produzir manifestações judiciais (jurídicas), logo é imperioso verificar o que ele já produziu, o seu entendimento pessoal.
Tenho absoluta certeza de que há no cenário jurídico nacional homens e mulheres que preencham plenamente esses requisitos constitucionais, basta o gabinete presidencial buscar os nomes apropriados para essa alta função da República e que o Presidente tenha compromissos apenas com o bem do Brasil, e não use o STF para premiar a amigos ou para favorecer a aliados, mas, se for de escolher entre os seus amigos e aliados, que escolha quem preencha os aludidos requisitos do notável saber jurídico e da reputação ilibada. Isso já seria um bálsamo.
Entretanto, mais do que mudar o texto constitucional, é preciso respeitar o que já manda a Constituição: notável saber jurídico e reputação ilibada. Acima indiquei como isso pode ser aquilatado. Espera-se da pessoa ocupante da elevada função de Presidente da República que cumpra com o seu dever constitucional e escolha alguém à altura da suprema magistratura. Espera-se que o Senado Federal cumpra com a sua missão constitucional e sabatine o postulante. E que nós, povo e sociedade, participemos do processo com a nossa vigilância e cobrança, por meio das nossas instituições (OAB, associações, sindicatos, partidos políticos, igrejas etc.). Nós somos os verdadeiros guardiães e defensores da Constituição. Não devemos delegar isso para ninguém nem para qualquer instituição.
É indispensável que nas próximas nomeações, tanto para os tribunais de segundo grau, quanto para os superiores ou para o STF, os mandamentos constitucionais sejam levados a sério. A sociedade brasileira agradeceria penhoradamente. A rigor, o governante, se não for vigiado e constrangido, tende a abusar do poder que possui. É da natureza do poder o seu abuso. É preciso constituir estruturas que evitem esses abusos. Mas, insisto nessa cantilena, é necessário um povo vigilante.
Mas, para finalizar este tópico, creio que a principal causa da crise do Judiciário brasileiro não está na sua cúpula, mas na base. Digo melhor. Está na falta de executoriedade imediata das sentenças judiciais. Se, neste País, sentença exarada, em conformidade com os ditames do ordenamento jurídico, fosse sentença cumprida, a magistratura gozaria de enorme respeitabilidade e a cultura dos profissionais do Direito seria outra, pois em vez de aguardar o trânsito em julgado para cumprir a ordem judicial, as partes e os seus representantes processuais, principalmente, mudariam a sua atuação junto à primeira instância. E os juízes e tribunais de instância ordinária, que hoje servem apenas como “órgão de passagem”, seriam mais cuidadosos com as suas sentenças, pois o seu erro poderia causar um grande prejuízo. É um risco que se corre. Penso que esse preço deva ser pago.”
8. E para o Supremo Tribunal Federal? Escrevi:
“Qualquer brasileiro nato com mais de 35 anos pode ser ministro do STF? Não. Não é qualquer um que pode ser alçado às elevadas funções de ministro da Corte. Tem de ser possuidor de notável saber jurídico e de reputação ilibada. A razão de ser desses requisitos consiste na missão que se lhe destina: palavra definitiva do que seja a Constituição. É uma missão por demais honrosa e de grave impacto quanto nas relações sociais e institucionais dos brasileiros e do Brasil. Esse modelo parece-me não ser o mais indicado. O STF há de ser o coroamento de uma carreira dedicada ao Direito, e não o seu ponto de partida. Em vez de 35 anos de idade, deveriam ser 35 anos de experiência jurídica, seja como prático (magistrado, membro do Ministério Público ou da Advocacia Pública ou da Defensoria Pública, ou advogado) seja como “catedrático” (professor, consultor, pesquisador etc.). A comprovação do notável saber jurídico adviria justamente dessa longa experiência e dos trabalhos jurídicos (petições, pareceres, decisões) apresentados nesse período, e não apenas de eventuais cargos que tenham sido ocupados pelos postulantes. Ministro do STF tem de chegar pronto na Corte. O STF não é lugar de quem esteja aprendendo Direito, é lugar de quem já sabe Direito. Também entendo que em vez de ser vitalício, o cargo deveria ser temporário, com mandato de 8 anos. Também defendo que o quórum de aprovação deveria ser de 2/3 dos membros (senadores) do Senado da República, de sorte a exigir que seja indicado um nome respeitável e de consenso junto à classe política e junto à sociedade. A Ordem dos Advogados do Brasil, a Procuradoria-Geral da República e o Conselho da República deveriam opinar sobre o nome do indicado para essa alta função. Supremo é Supremo. É lugar de gente séria e respeitável, seja no aspecto moral, seja no aspecto jurídico-intelectual. Insisto e faço trocadilho: Supremo é a coroação suprema de uma carreira jurídica admirável. O mesmo se aplica para os outros Tribunais Superiores e, por que não, para os demais Tribunais brasileiros, pois o exercício da magistratura pressupõe seriedade moral, sensibilidade social e alto conhecimento jurídico.” (ALVES JR., Luís Carlos Martins. O devido processo legal na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, à luz do realismo jurídico de Alf Ross. Texto no prelo para futura publicação).
9. Vivemos a crise de confiabilidade no Poder Judiciário. Como solucionar uma crise de confiança? Confiando em quem efetivamente merece confiança. Escrevi:
“É preciso confiar na primeira instância. Os receios contra os “abusos judiciários” em relação aos magistrados de primeiro grau são infundados. Pessoalmente, confio muito mais na sentença de um juiz aprovado em dificílimo concurso público do que na decisão de um magistrado nomeado graças aos seus contactos políticos. Quem merece maior credibilidade: alguém que estudou muito e foi aprovado em um certame sacrificante ou quem conseguiu sua nomeação graças à “magia dos encantos políticos”?”
10. Retorno ao STF. Deveria ser proibido que qualquer eventual merecedor do cargo de ministro da Corte faça campanha e busque apoio político. Magistrado não deve fazer política, nem deve se oferecer. Quem sabe teremos a oportunidade de que em todas as nomeações para os Tribunais (STF, STJ, TST, TSE, TRFs, TRTs, TJs...) ocorra o que sucedeu com o gigante Pedro Lessa. Escrevi:
Segundo Lêda Boechat Rodrigues (História do Supremo Tribunal Federal, Rio de Janeiro, editora Civilização Brasileira, 1967, p. 110), o Presidente da República Afonso Penna teria constrangido a Pedro Lessa para que aceitasse o cargo de ministro do STF dizendo-lhe que a Constituição lhe determinava escolher o melhor jurista e que ele cumprira com o seu dever constitucional e que Pedro Lessa deveria cumprir com o dele: aceitar o cargo. Velhos tempos. Segundo noticia a imprensa há uma guerra suja de dossiês e de troca de apoios e favores para as nomeações para os cargos da magistratura.
11. Devemos ter uma esperança realista. Devemos estar vigilantes. Supremo Tribunal Federal não é para quem quer. É para quem pode. E quem pode? Quem tenha notável saber jurídico e reputação ilibada. Todos sabemos quem possui esses requisitos. Também sabemos quem não os possui.
Notas
1 Trecho de discurso de Winston Churchill em homenagem póstuma a Neville Chamberlain, morto em 10.11.1940 (LUKACS, John. Churchill e o discurso que mudou a história: sangue, trabalho, lágrimas e suor. Tradução de Maria Luiza Borges. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2009, p. 103).
2 ALVES JR., Luís Carlos Martins. The West Wing e os Justices da Suprema Corte dos Estados Unidos. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3319, 2 ago. 2012. Disponível em: <https://jus.com.br/revista/texto/22350>
3 FOLHA DE SÃO PAULO, domingo, 2 de dezembro de 2012. Disponível em <https://www1.folha.uol.com.br/poder/1194617>
4 Título da reportagem: FUX LEVOU SEU CURRÍCULO A DIRCEU POR VAGA NO STF.