Notas
[1] Sobre este princípio, veja-se a lição de Suian Alencar Sobrinho: “Ainda em afinidade com o fenômeno da inflação legislativa, outro problema que afeta os cidadãos, é o fato de que as novas normas que entram no ordenamento jurídico, elas fazem parte, frise-se, de uma legislação extravagante, como se obedecessem a um princípio implícito de descodificação. São poucas as que obedecem ao princípio da reserva do Código. O grau de racionalidade e confiabilidade na ordem jurídica, portanto, termina por seguir em sentido oposto aos princípios garantistas, ou ainda, à segurança jurídica. As leis novas ficam sendo instrumentos de governo, ao invés de tutela de bens. Relega-se o CP à categoria de mero apêndice da legislação extrapenal. Antes, trancassem-se os tipos penais numa caixa de Pandora! (...), O professor italiano Ferrando Mantovani, expondo as linhas mestras do Schema di delega legislativa per um nuovo Códice Penal, assenta o entendimento de que a recuperação à centralização do Código Penal é uma expressão da racionalidade garantista. E continua explicando o desejado modelo italiano, como corpo de normas ordenado a tutelar os valores fundamentais de uma vida civilizada em sociedade, com a complementariedade marginal da legislação especial, que só se justifica se circunscrita a setores marginais, como as matérias de caráter eminentemente técnico, ou como as normas penais meramente sancionadoras de preceitos jurídico-administrativos, ou como a regulamentação excepcional de caráter temporal, a exemplo da legislação de emergência.” (“Comentários ao projeto de lei dos crimes contra o Estado Democrático de Direito: Título XII”, Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/4585. Acesso em: 04 dez. 2012).
[2] Advertimos que não se pretende neste artigo discutir dogmaticamente os novos tipos penais, tais como o bens jurídicos tutelados, sujeitos passivo e ativo, tipos objetivo e subjetivo, etc., etc. Deixemos esta tarefa para os penalistas.
[3] Franco, Alberto Silva, Crimes Hediondos, São Paulo: Revista dos Tribunais, 4ª. ed., 2000, p. 97.
[4] Ciência Jurídica – Fatos – nº. 20, maio de 1996.
[5]idem
[6] Em manifesto aprovado pela unanimidade dos presentes ao VIII Encontro Nacional de Secretários de Justiça, realizado nos dias 17 e 18 de junho de 1991, em Brasília, foi dito que havia no Brasil, segundo o Ministério da Justiça, milhares de mandados de prisão aguardando cumprimento, e que as prisões, em todos os estados da federação, estavam superlotadas, o que comprometia o tratamento do apenado e pavimentava o caminho para a reincidência (in Prisão – Crepúsculo de uma Era, Leal, César Barros, Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 55).
[7] Conversações Abolicionistas – Uma Crítica do Sistema Penal e da Sociedade Punitiva, São Paulo: IBCCrim, 1997, p. 275.
[8] Dos Delitos e das Penas, São Paulo: Hemus, 1983, p. 43.
[9] Marat, Jean Paul, Plan de Legislación Criminal, Buenos Aires: Hamurabi, 2000, p. 78 (tradução espanhola do original Plan de Legislation Criminelle, Paris, 1790).
[10] “Pena de morte para os traficantes de drogas?”, publicado no Boletim da Associação Internacional de Direito Penal (Grupo Brasileiro), ano 1, nº. 01 (maio de 2005), p. 04.
[11] Para Luiz Regis Prado, “o princípio da intervenção mínima ou da subsidiariedade estabelece que o Direito Penal só deve atuar na defesa dos bens jurídicos imprescindíveis à coexistência pacífica dos homens e que não podem ser eficazmente protegidos de forma menos gravosa.” (Curso de Direito Penal Brasileiro. Parte Geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 81). Sobre o assunto, conferir o ótimo QUEIROZ, Paulo de Souza. Do caráter Subsidiário do Direito Penal. Belo Horizonte: Del Rey, 1998
[12] Direito Penal – Parte Geral, 4ª. ed., 2008, Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, p. 103.
[13] Bitencourt, Cezar Roberto, Novas Penas Alternativas, São Paulo: Saraiva, 1999, p. 1.
[14] Hulsman, Louk e Celis, Jacqueline Bernat de, Penas Perdidas – O Sistema Penal em Questão, Niterói: Luam, 1997, p. 69
[15] Ianni, Otávio, Teorias da Globalização, Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 8ª. edição, 2000, p. 13.
[16] Ianni, Octavio, ob. cit., p. 119.
[17] O Direito visto sob um aspecto fático, ou seja, “em sua efetividade social e histórica”, como ensina Miguel Reale (Lições Preliminares de Direito, São Paulo: Saraiva, 1991, 19ª. ed.,, p. 65.
[18] “No Brasil, os Projetos de Lei 1.483 e 1.589 pretendem regulamentar a fatura eletrônica, o comércio eletrônico, a validade do documento eletrônico e a assinatura digital.. Tratam-se, pois, dos primeiros movimentos legislativos significativos de construção de uma base sólida para desenvolvimento da indústria nacional de e-commerce”. (Barretto, Petrus, “A Regulamentação do Comércio Eletrônico”, Revista Pró Consumidor, Dezembro 2000, p. 51). A respeito do tema, conferir também o artigo de Renato M. S. Opice Blum, “Compras Internacionais Realizadas pela Internet”, Revista Pró Consumidor, Janeiro 2001, p. 51 e o de Ângela Bittencourt Brasil, “Assinatura Digital não é Assinatura Formal”, Revista Panorama da Justiça, p. 18).
[19] “As questões que vêm preocupando os operadores do Direito são as seguintes: pode o computador criar, por si, obra intelectual, e, em caso afirmativo, de quem será o direito sobre a forma dela resultante? E mais: como ficam as questões relativas à marca registrada e ao domínio, em site de reprodução de textos jurídicos na internet?”. (Maurício Lopes de Oliveira, “Marca Registrada e Nome de Domínio”, Revista Consulex, Ano IV, nº. 41, Maio 2000, p. 61. Sobre o assunto, ver também o artigo de Douglas Yamashita, “Sites na Internet e a Proteção Jurídica de sua Propriedade Intelectual”, Repertório IOB de Jurisprudência, 2ª. Quinzena de 2000, nº. 18/2000, Caderno 03, p. 391).
[20] “A internet oferece apenas uma evolução do modo de transmissão de notícias, logo, a adequação de leis e princípios como a do direito de resposta é fundamental para o bom andamento das relações jurídicas, principalmente aquelas relativas à rede mundial de computadores no caso de veiculação de informações jornalísticas”. (Coimbra, Márcio Chalegre, “O Direito de Resposta na Internet”, Revista Consulex, Ano IV, nº. 47, Novembro 2000, p. 65).
[21] “Os cookies – arquivos de texto enviados pelos sites que gravam informações do usuário – estão entre os assuntos mais discutidos atualmente no mundo todo. Isso se explica porque a maior parte dos sites os utilizam sem que o internauta saiba disso, centrando a questão na violação do direito à informação e da privacidade do usuário”. (Nunes, Eunice, “Cookies, O Fim da Privacidade”, Revista Pró Consumidor, Dezembro 2000, p. 19).
[22] Beltramone, Guillermo e Zabale, Ezequieal, in El Derecho en la Era Digital, Rosario/Argentina: Editorial Juris, 2000, p. 6.
[23] Delpech, Horacio Fernández, “Protección Jurídica del Software, Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2000, p. 13.
[24] Segundo Sandra Gouvêa, “a origem deste grande canal de comunicação se deu na década de 60, durante a Guerra Fria. O governo americano desenvolveu o projeto ARPANET ( Advanced Research Projects Agency) para interligar computadores militares e industriais”. Conferir sua obra “O Direito na Era Digital”, Rio de Janeiro: MAUAD, 1997, p. 36.
[25] Jornal A Tarde: Editorial, 22/05/2000, Bahia.
[26] Riquert, Marcelo Alfredo, Informática y Derecho Penal Argentino, Buenos Aires: AD-HOC, 1999, p. 142.
[27] “Criminalização do Verde”, in Revista Consulex, nº. 19, julho/1998.
[28] O princípio da legalidade vem insculpido na Constituição Federal, no seu art. 5º., XXXIX: “Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”: é a parêmia nullum crimen, nulla poena sine praevia lege scripta, que representa “uno de los princípios básicos del Derecho penal moderno que surge de la Revolución francesa y de los movimientos codificadores”, segundo Manuel Jaén Vallejo, in Los Principios Superiores del Derecho Penal, Madrid: Dykinson, 1999, p. 09. Este princípio, que também vem expresso na Parte Geral do nosso Código Penal, em seu art. 1º., visa a garantir que a conduta humana apenas seja considerada uma infração penal se lei anterior assim a definir; por outro lado, ainda que haja o tipo penal, necessário se faz que o comportamento do agente se amolde perfeitamente à lei material, sob pena de se considerar atípica a conduta (ao menos do ponto de vista penal); este princípio ainda garante a irretroatividade da lei penal, salvo quando benéfica e a clareza na formulação dos tipos penais (taxatividade). Luiz Luisi, após tecer longo comentário a respeito do princípio da legalidade ou da reserva legal, revela que “ao reiterar na Constituição de 1988 o postulado da Reserva Legal, o constituinte brasileiro não somente manteve um princípio já secularmente incorporado ao direito pátrio, mas se aliou às Constituições e aos Códigos Penais da quase totalidade das Nações, já que o mencionado princípio é uma essencial garantia de liberdade e de objetiva Justiça.” (cfr. “Os Princípios Constitucionais Penais”, Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1991, p. 18). Razão assiste ao mestre gaúcho. Tal postulado, por exemplo, está presente na Constituição espanhola em dois dispositivos: art. 9º.-3 (“La Constitución garantiza el principio de legalidad”) e 25º.-1: “Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento.” O Código Penal italiano o proclama em seu art. 1º.: “Nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente preveduto come reato dalla legge, né con pene che non siano da essa stabilite”. O alemão não difere em seu § 1º. (na tradução espanhola): “Un hecho podrá ser castigado sólo cuando se encuentre tipificado previamente a su comisión”. Tampouco o suiço (“Nul ne peut être puni s’il n’a commis un acte expressément réprimé por la loi.” – art. 1º.), o lusitano (“Só pode ser punido criminalmente o facto descrito e declarado passível de pena por lei anterior ao momento da sua prática”) e, até..., o cubano: “Solo pueden sancionarse los actos expresamente previstos como delitos en la Ley, com anterioridad a su comisión.” – art. 2º. Vê-se, pois, a importância e a essencialidade deste princípio do Direito Penal. Adotando-o, como o faz a quase maioria dos países modernos, garante-se que ninguém seja punido sem lei anterior que defina claramente o respectivo fato como uma infração penal. Mas, como se disse acima, o princípio da legalidade também traduz algo mais: a necessidade da perfeita adequação entre a conduta humana e o tipo legal. É que, como diz Luisi, ele também se desdobra no postulado da “determinação taxativa”, segundo o qual “as leis penais, especialmente as de natureza incriminadora, sejam claras e o mais possível certas e precisas.” (ob. cit. p. 18). Assim, em Direito Penal, é indispensável que o comportamento se adeque perfeitamente ao tipo legal, ou seja, que ele seja típico, que haja tipicidade. Como explica Zaffaroni, “el tipo es una figura que resulta de la imaginación del legislador; el juicio de tipicidad la averiguación que sobre una conducta se efectúa para saber si presenta los caracteres imaginados por el legislador: la tipicidad el resultado afirmativo de ese juicio”. (cfr. Tratado de Derecho Penal, Vol. III, Buenos Aires: Ediar, 1981, p. 172). Tipicidade, assim, “é a conformidade do fato praticado pelo agente com a moldura abstratamente descrita na lei penal”, sendo, outrossim, “uma decorrência natural do princípio da reserva legal”, como afirma Cezar Roberto Bitencourt (Manual de Direito Penal, Parte Geral, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 234). Desta forma, se o fato não guarda estreita correspondência com a norma jurídico-penal, evidentemente falta tipicidade e, por conseguinte, crime a punir.
[29] Beltramone, Guillermo e Zabale, Ezequiel, El Derecho en la Era Digital, Rosario: Editorial Juris, 1997, p. 54.
[30] Delpech, Horacio Fernández, Protección Jurídica del Software, Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2000, p. 78.
[31]Idem, p. 96.
[32] “O hacker é uma pessoa que desfruta da exploração dos detalhes mais íntimos de determinado programa de sistema, sabendo utilizá-lo ao máximo, ao contrário do usuário comum que opta por aprender o mínimo comum.” Daoun, Alexandre Jean e Blum, Renato M. S. Opice, “Cybercrimes”, in Direito & Internet, São Paulo: Edipro, 2000, p. 122.
[33] No Uruguai, por exemplo, onde não há uma legislação penal específica a respeito do tema, “la jurisprudencia ha sido muy reacia en asimilar a las figuras clássicas del hurto, daño, etc., a los delitos de este tipo cometidos por medios informáticos”. (idem, p. 120).
[34] Conforme nos ensina Luiz Luisi, “a vulgarização do direito penal, resultante do abuso da criminalização, já foi detectada entre nós por Maurício de Nassau. E foi denunciada de forma veemente pelos mais eminentes penalistas do século XIX, e do nosso tempo. Basta lembrar que Carrara definiu esse processo como ‘monorréia penal’. E mais recentemente F. Carnelutti sustentou que a inflação penal tem sido mais daninha que a própria inflação monetária, por ter desmoralizado a função de prevenção geral da pena.” (“Criminalização do Verde”, in Revista Consulex, nº. 19, julho/1998).
[35] Internet y Derecho Penal: Hacking y Otras Conductas Ilícitas en la Red, Navarra: Editorial Aranzadi, 1999, p. 21.
[36] Crimes contra a Previdência Social, São Paulo: Saraiva, 2000, p. 48.
[37] Ob. cit., p. 63.
[38]Idem, p. 75.
[39] www.estadao.com.br, 22/05/2000.
[40] Jornal A Tarde, 11/04/2000.
[41] Jornal A Tarde, 11/04/2000.
[42] Jornal A Tarde, 25/05/2000.
[43] www.estadao.com.br, 28/06/2000.
[44] “Os Crimes da Informática”, in Estudos Jurídicos em Homenagem a Manoel Pedro Pimentel, São Paulo: RT, 1992, p. 139.