Está em andamento, no Congresso Nacional, proposta que visa a revogar a parte geral do Código Penal Militar em vigor. No presente artigo, que usará uma linguagem menos técnica, voltada a expor a problemática tanto ao jurista, quanto ao cidadão comum, procuro expressar, por meio deste, fundamentos que afastam a conveniência da aprovação do artigo 13 da proposta de novo Código Penal, nos termos em que se encontra redigido:
Art 13. As regras gerais deste Código aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, incluindo o Código Penal Militar e o Código Eleitoral
Expomos, a seguir, de forma sucinta, alguns fundamentos para que se afaste tal redação e se adote a seguinte, que propomos:
Art 13. As regras gerais deste Código aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, com exceção da Lei Penal Militar.
1. Sobre a índole do CPM
“El Derecho Penal Común se elabora con la concurrencia de dos elementos: el filosófico y el histórico, tendiendo a aproximarse al ideal de justicia concebido en cada época y, en cambio, el Derecho Militar se sustrae a esas corrientes porque su objeto se limita a la defensa eficaz de la colectividad mediante la conservación de la disciplina dentro del ejército, por lo que ha llegado a decirse que la ley castrense es una ley de salud pública que descansa sobre la necesidad social. Es decir, que la ley común es cambiante porque tiene la fisonomía que le imprime la escuela filosófica en cuyos principios se orienta y la militar tiene un perfil constante porque encuentra su base en el principio de la defensa del Estado contra enemigos interiores y exteriores, que requiere el mantenimiento estricto de la disciplina en el ejército[1]
Hierarquia e Disciplina são as bases constitucionais das Forças Armadas. Constam explicitamente do texto desde a segunda Constituição brasileira e implicitamente da Constituição Imperial. Mais que preceitos, possuem natureza de garantias individuais e garantias para a Sociedade, vez que a hipótese de milícias armadas sem estarem submetidas à hierarquia, à disciplina e ao poder civil é combatida desde as declarações de direitos do século XVIII, a exemplo da Declaração do Bom Povo de Virgínia:
Artigo 15° - Uma milícia disciplinada, tirada da massa do povo e habituada à guerra, é a defesa própria, natural e segura de um Estado livre; os exércitos permanentes em tempo de paz devem ser evitados como perigosos para a liberdade; em todo o caso, o militar deve ser mantido em uma subordinação rigorosa à autoridade civil e sempre governado por ela. (grifei)
E mais recentemente, o Pacto de San Jose da Costa Rica, vigente no Brasil:
Artigo 16 - Liberdade de associação
1. Todas as pessoas têm o direito de associar-se livremente com fins ideológicos, religiosos, políticos, econômicos, trabalhistas, sociais, culturais, desportivos ou de qualquer outra natureza.
2. O exercício desse direito só pode estar sujeito às restrições previstas em lei e que se façam necessárias, em uma sociedade democrática, ao interesse da segurança nacional, da segurança e da ordem públicas, ou para proteger a saúde ou a moral públicas ou os direitos e as liberdades das demais pessoas.
3. O presente artigo não impede a imposição de restrições legais, e mesmo a privação do exercício do direito de associação, aos membros das forças armadas e da polícia. (grifei)
São reconhecimentos explícitos de que o militar federal ou estadual têm peculiaridades que exigem certa diferenciação no tratamento, em especial quanto à análise dos crimes militares. Basta imaginarmos ou lembrarmos as conseqüências da quebra da disciplina, da hierarquia e da insubmissão ao poder civil, ocorridas a mais ou menos tempo.
A hierarquia, a disciplina e a observação das peculiaridades militares é que garantem a paz social e a segurança do indivíduo e da Sociedade em relação às forças que podem utilizar a violência em nome do Estado. São tais conceitos que garantem que há limites estritos para tal utilização.
2. Sobre as peculiaridades essenciais existentes no CPM.
Não nos alongaremos em excesso. Comentaremos alguns dos dispositivos do CPM essenciais à índole do Direito Penal Militar que comentamos acima. São dispositivos essencias para a garantia da Sociedade e para a justiça se efetivar em relação ao próprio militar. Vejamos:
Art. 7º Aplica-se a lei penal militar, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido, no todo ou em parte no território nacional, ou fora dêle, ainda que, neste caso, o agente esteja sendo processado ou tenha sido julgado pela justiça estrangeira.
Território nacional por extensão
1° Para os efeitos da lei penal militar consideram-se como extensão do território nacional as aeronaves e os navios brasileiros, onde quer que se encontrem, sob comando militar ou militarmente utilizados ou ocupados por ordem legal de autoridade competente, ainda que de propriedade privada.
Ampliação a aeronaves ou navios estrangeiros
2º É também aplicável a lei penal militar ao crime praticado a bordo de aeronaves ou navios estrangeiros, desde que em lugar sujeito à administração militar, e o crime atente contra as instituições militares.
Conceito de navio
3º Para efeito da aplicação dêste Código, considera-se navio tôda embarcação sob comando militar.
Tanto para o tempo de paz, quanto para o tempo de Guerra, as peculiaridades relativas ao tempo do crime são essenciais para a análise do crime militar pois o militar brasileiro pode praticar crime em qualquer lugar do mundo. Hoje há grande quantidade de militares no Haiti. Há militares na Antártida. A Marinha faz operações e exercícios em todo o mundo. Militares da três forças cumprem missões em todo o mundo.
Já sobre a delimitação do que é crime militar, a Constituição atribui à lei ordinária tal definição, que é feita nos artigos 9o e 10 do CPM, respectivamente quanto ao tempo de paz e ao tempo de guerra.
Além de militares brasileiros estarem presentes em vários países, também é constante a presença de militares estrangeiros em curso, comissões e missões no Brasil. Por tal motivo, o artigo que se segue é essencial:
Militares estrangeiros
Art. 11. Os militares estrangeiros, quando em comissão ou estágio nas fôrças armadas, ficam sujeitos à lei penal militar brasileira, ressalvado o disposto em tratados ou convenções internacionais.
Alguns militares inativos prestam serviço por tempo certo em organizações militares, a fim de aproveitar sua experiência e suprir a falta de pessoal suficiente, com custo bem menor. Em tal situação, é essencial que eles continuem submetidos à hierarquia e à disciplina e que possam ser cobrados como qualquer outro militar. O legislador optou por equipará-los:
Equiparação a militar da ativa
Art. 12. O militar da reserva ou reformado, empregado na administração militar, equipara-se ao militar em situação de atividade, para o efeito da aplicação da lei penal militar.
E também em nome da hierarquia, são preservadas as responsabilidades e garantias do posto ou graduação para efeito da aplicação da lei penal militar. Isso garante que não haverá quebra da hierarquia em nenhum caso e, inclusive, que só será processado e julgado por militares mais antigos que ele.
Militar da reserva ou reformado
Art. 13. O militar da reserva, ou reformado, conserva as responsabilidades e prerrogativas do pôsto ou graduação, para o efeito da aplicação da lei penal militar, quando pratica ou contra êle é praticado crime militar.
Como a Lei Penal Militar deve prever o tempo de paz e também o de guerra, é essencial a definição do artigo que se segue:
Art. 18. Ficam sujeitos às disposições dêste Código os crimes praticados em prejuízo de país em guerra contra país inimigo do Brasil:
I - se o crime é praticado por brasileiro;
II - se o crime é praticado no território nacional, ou em território estrangeiro, militarmente ocupado por fôrça brasileira, qualquer que seja o agente.
E para que não seja tratada como crime a mera trangressão disciplinar nem como trangressão o que for crime:
Infrações disciplinares
Art. 19. Êste Código não compreende as infrações dos regulamentos disciplinares.
Ainda sobre o tempo de Guerra, em que toda conduta delituosa tem repercussões maiores, é essencial que se delimite uma pena maior que a prevista para o tempo de paz:
Crimes praticados em tempo de guerra
Art. 20. Aos crimes praticados em tempo de guerra, salvo disposição especial, aplicam-se as penas cominadas para o tempo de paz, com o aumento de um têrço.
Há crimes e agravantes que mencionam a figura do comandante, que precisa ser especialmente tutelado por sua posição na hierarquia e na garantia de que a tropa armada esteja sob controle e submetida ao poder civil. Assim sendo, o CPM define o alcance do termo, bem como o conceito de superior:
Equiparação a comandante
Art. 23. Equipara-se ao comandante, para o efeito da aplicação da lei penal militar, tôda autoridade com função de direção.
Conceito de superior
Art. 24. O militar que, em virtude da função, exerce autoridade sôbre outro de igual pôsto ou graduação, considera-se superior, para efeito da aplicação da lei penal militar.
Em caso de Guerra, são especialmente graves os crimes praticados em presença do inimigo, havendo possibilidade de aplicação da pena de morte. Precisa, portanto, ficar claro em que consiste o crime praticado em presença do inimigo:
Crime praticado em presença do inimigo
Art. 25. Diz-se crime praticado em presença do inimigo, quando o fato ocorre em zona de efetivas operações militares, ou na iminência ou em situação de hostilidade.
Quando tratamos da exclusão de culpa, o militar também deve estar submetido a certas peculiaridades, em especial, quando tratamos de coação e de obediência. O militar não pode estar autorizado a ceder diante de mera ameaça, vez que é treinado para atuar no conflito, no cenário de violência e que dele se espera coragem e que se submeta ao risco. Quanto à obediência, o legislador compreendeu que deve ter limite na ordem manifestamente ilegal. Um militar não pode executar prisioneiros a sangue frio, saquear, torturar, nem mediante ordem. E é preciso garantir que o autor da ordem, que tem ainda mais poder que o mandante de um crime comum, também seja punido. Tudo com a possibilidade de considerar situações extremas como atenuantes da pena. Vejamos:
Art. 38. Não é culpado quem comete o crime:
Coação irresistível
a) sob coação irresistível ou que lhe suprima a faculdade de agir segundo a própria vontade;
Obediência hierárquica
b) em estrita obediência a ordem direta de superior hierárquico, em matéria de serviços.
1° Responde pelo crime o autor da coação ou da ordem.
2° Se a ordem do superior tem por objeto a prática de ato manifestamente criminoso, ou há excesso nos atos ou na forma da execução, é punível também o inferior. (grifei)
Art. 40. Nos crimes em que há violação do dever militar, o agente não pode invocar coação irresistível senão quando física ou material. (grifei)
Atenuação de pena
Art. 41. Nos casos do art. 38, letras a e b , se era possível resistir à coação, ou se a ordem não era manifestamente ilegal; ou, no caso do art. 39, se era razoàvelmente exigível o sacrifício do direito ameaçado, o juiz, tendo em vista as condições pessoais do réu, pode atenuar a pena. (grifei)
O Código Penal Militar positiva a inexigibilidade de conduta diversa, coisa que, até hoje, no direito comum, é aplicada de forma supralegal, discutível. As situações extremas a que o militar pode ser submetido devem admitir hipótese a elas aplicáveis. E, realmente, há caso em que ao militar pode não ser exigida conduta diversa, diante da surpresa, da violência sofrida, do alto riso, etc:
Estado de necessidade, com excludente de culpabilidade
Art. 39. Não é igualmente culpado quem, para proteger direito próprio ou de pessoa a quem está ligado por estreitas relações de parentesco ou afeição, contra perigo certo e atual, que não provocou, nem podia de outro modo evitar, sacrifica direito alheio, ainda quando superior ao direito protegido, desde que não lhe era razoàvelmente exigível conduta diversa.
Existem situações que, praticamente, só ocorrem no serviço militar. Incêndio em navio leva a naufrágio e mortes, não basta isolar a área, tem que ser apagado a todo custo. Em uma praça de guerra há situações totalmente imprevisíveis. Assim sendo, o legislador, sabiamente, criou uma quinta hipótese de exclusão de ilicitude, delimitando bem o seu uso:
Exclusão de crime
Art. 42. Não há crime quando o agente pratica o fato:
I - em estado de necessidade;
II - em legítima defesa;
III - em estrito cumprimento do dever legal;
IV - em exercício regular de direito.
Parágrafo único. Não há igualmente crime quando o comandante de navio, aeronave ou praça de guerra, na iminência de perigo ou grave calamidade, compele os subalternos, por meios violentos, a executar serviços e manobras urgentes, para salvar a unidade ou vidas, ou evitar o desânimo, o terror, a desordem, a rendição, a revolta ou o saque. (grifei)
Já que o CPM prevê crimes próprios da hierarquia e da disciplina e que o militar a eles está submetido de forma mais rígida que qualquer outra pessoa, o legislador decidiu explicitar certas situações para que não ficassem a depender da análise ou não do dolo envolvido:
Art. 47. Deixam de ser elementos constitutivos do crime:
I - a qualidade de superior ou a de inferior, quando não conhecida do agente;
II - a qualidade de superior ou a de inferior, a de oficial de dia, de serviço ou de quarto, ou a de sentinela, vigia, ou plantão, quando a ação é praticada em repulsa a agressão.
Crimes que envolvem tais conceitos, portanto, só são punidos se há o conhecimento da qualidade (I) e não são punidos em caso de excesso na repulsa a agressão (II), vez que esta não foi por ele iniciada.
Os oficiais possuem prerrogativas diferentes das praças e deles, em razão disso, deve ser exigido ainda mais na manutenção da hierarquia e da disciplina. Assim sendo, terão maior responsabilidade nos crimes coletivos. E qualquer militar deve usar de modo correto sua autoridade, não podendo dela abusar:
Co-autoria
Art. 53. Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a êste cominadas.
§ 1º omissis
Agravação de pena
§ 2° A pena é agravada em relação ao agente que:
I a II- omissis
III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade, ou não punível em virtude de condição ou qualidade pessoal;
IV - omissis
Atenuação de pena
3º omissis.
Cabeças
4º omissis.
5º Quando o crime é cometido por inferiores e um ou mais oficiais, são êstes considerados cabeças, assim como os inferiores que exercem função de oficial. (grifei)
Os tipos previstos no CPM possuem, em certos caso, penas específicas inexistentes na lei comum:
Penas principais
Art. 55. As penas principais são:
a) morte;
b) reclusão;
c) detenção;
d) prisão;
e) impedimento;
f) suspensão do exercício do pôsto, graduação, cargo ou função;
g) reforma.
Pena de morte
Art. 56. A pena de morte é executada por fuzilamento.
Comunicação
Art. 57. A sentença definitiva de condenação à morte é comunicada, logo que passe em julgado, ao Presidente da República, e não pode ser executada senão depois de sete dias após a comunicação.
Parágrafo único. Se a pena é imposta em zona de operações de guerra, pode ser imediatamente executada, quando o exigir o interêsse da ordem e da disciplina militares.
Embora drástica, a existência da pena de morte em tempo de Guerra é prevista na Constituição e essencial para o tempo de Guerra. Em todo caso, mesmo as condenações à morte em tempo de Guerra (uma ou duas na II Grande Guerra) não foram executadas, sendo comutadas.
Ao mesmo tempo em que é rígida, a Lei penal militar busca aproveitar o militar que não será excluído da força, evitando que seja preso em presídio comum, já que voltará às suas atribuições militares:
Art. 59 - A pena de reclusão ou de detenção até 2 (dois) anos, aplicada a militar, é convertida em pena de prisão e cumprida, quando não cabível a suspensão condicional: (Redação dada pela Lei nº 6.544, de 30.6.1978)
I - pelo oficial, em recinto de estabelecimento militar;
II - pela praça, em estabelecimento penal militar, onde ficará separada de presos que estejam cumprindo pena disciplinar ou pena privativa de liberdade por tempo superior a dois anos.
Resta comentar que as prisões militares estão em condições muito melhores que as comuns e, via de regra, localizam-se no próprio quartel ou em OM próxima.
O cumprimento de pena também considera o respeito à hierarquia, mantendo os círculos hierárquicos previsto em lei (Lei 6.880/80)
Separação de praças especiais e graduadas
Parágrafo único. Para efeito de separação, no cumprimento da pena de prisão, atender-se-á, também, à condição das praças especiais e à das graduadas, ou não; e, dentre as graduadas, à das que tenham graduação especial.
A pena de impedimento só existe no CPM e em relação ao crime de insubmissão e precisa estar definida:
Pena de impedimento
Art. 63. A pena de impedimento sujeita o condenado a permanecer no recinto da unidade, sem prejuízo da instrução militar.
Eis outra pena que só existe no CPM e precisa ser delimitada, inclusive para que possa ser aplicada aos inativos:
Pena de suspensão do exercício do posto, graduação, cargo ou função.
Art. 64. A pena de suspensão do exercício do pôsto, graduação, cargo ou função consiste na agregação, no afastamento, no licenciamento ou na disponibilidade do condenado, pelo tempo fixado na sentença, sem prejuízo do seu comparecimento regular à sede do serviço. Não será contado como tempo de serviço, para qualquer efeito, o do cumprimento da pena.
Caso de reserva, reforma ou aposentadoria
Parágrafo único. Se o condenado, quando proferida a sentença, já estiver na reserva, ou reformado ou aposentado, a pena prevista neste artigo será convertida em pena de detenção, de três meses a um ano.
E outra própria do CPM:
Pena de reforma
Art. 65. A pena de reforma sujeita o condenado à situação de inatividade, não podendo perceber mais de um vinte e cinco avos do sôldo, por ano de serviço, nem receber importância superior à do sôldo.
Quando tratamos de agravantes, há casos que são muito próprios da atividade militar e pecisam ter tratamento diferente do crime comum. Assim sendo
Art. 70. São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não integrantes ou qualificativas do crime:
I - omissis
II - ter o agente cometido o crime:
e b) omissis
c) depois de embriagar-se, salvo se a embriaguez decorre de caso fortuito, engano ou fôrça maior;
a) a j) omissis
j) em ocasião de incêndio, naufrágio, encalhe, alagamento, inundação, ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido;
l) estando de serviço;
m) com emprêgo de arma, material ou instrumento de serviço, para êsse fim procurado;
n) em auditório da Justiça Militar ou local onde tenha sede a sua administração;
o) em país estrangeiro.
Parágrafo único. As circunstâncias das letras c , salvo no caso de embriaguez preordenada, l , m e o , só agravam o crime quando praticado por militar.
Sobre a conduta do militar que cumpre suspensão condicional, há que se dizer que uma transgressão grave revela conduta mais imprópria que as condições comuns do sursis. Assim sendo, o legislador entendeu que isso deve ser considerado:
Art. 86. A suspensão é revogada se, no curso do prazo, o beneficiário:
I e II- omissis
III - sendo militar, é punido por infração disciplinar considerada grave. (grifei)
As penas acessórias também possuem nuances próprias e necessárias ao Direito Militar e são aplicadas nos limites da Constituição. Não vem sendo, desde 1988, aplicada aos oficiais das Forças Armadas a perda de posto e patente (Há processo próprio no STM para tal fim) e desde a emenda constitucional, para os oficiais e as praças das polícias e bombeiros militares dos estados e DF. O código também especifica os casos de indignidade e incompatibilidade com o oficialato, em crimes cuja natureza o indica. Vejamos as penas:
Penas Acessórias
Art. 98. São penas acessórias:
I - a perda de pôsto e patente;
II - a indignidade para o oficialato;
III - a incompatibilidade com o oficialato;
IV - a exclusão das fôrças armadas;
V - a perda da função pública, ainda que eletiva;
VI - a inabilitação para o exercício de função pública;
VII - a suspensão do pátrio poder, tutela ou curatela;
VIII - a suspensão dos direitos políticos.
Indignidade para o oficialato
Art. 100. Fica sujeito à declaração de indignidade para o oficialato o militar condenado, qualquer que seja a pena, nos crimes de traição, espionagem ou cobardia, ou em qualquer dos definidos nos arts. 161, 235, 240, 242, 243, 244, 245, 251, 252, 303, 304, 311 e 312.
Incompatibilidade com o oficialato
Art. 101. Fica sujeito à declaração de incompatibilidade com o oficialato o militar condenado nos crimes dos arts. 141 e 142.
Enfim, resta dizer que há um ou outro dispositivo do CPM que não foi recepcionado pela Constituição, mas também é fato que há muito não são aplicados pelas Justiças Militares, como é o caso do criminoso por tendência, de hipótese de aplicação de pena a menores de 18 anos e da perda de posto como pena acessória (não se aplica a pena acessória. Há procedimento próprio e independente nos tribunais). Não se justifica afastar toda a parte geral do CPM em razão de inconstitucionalidades que a hermenêutica, a jurisprudência já resolveu. Não há razão para crimes com tantas peculiariedades serem tratados com uma parte geral identica à dos crimes comuns. Como vimos nos poucos exemplos dados, há motivos de sobra para haver uma parte geral própria no CPM.
Assim sendo, e reiterando o que disse no início, é essencial que se altere a redação do artigo 13 proposto, adotando uma das que se seguem, a fim de que se preservem a hierarquia e a disciplina, garantias para o indivíduo e para a Sociedade, com o respeito à índole do Direito Penal Militar:
Art 13. As regras gerais deste Código aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, com exceção da Lei Penal Militar.
ou
Art 13. As regras gerais deste Código aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, com exceção do Código Penal Militar.
Nota
[1] VASQUEZ, Octavio Vejar. “Autonomia del Derecho Militar”, apud in www.cesdim.org.br