A interpretação conforme a constituição (verfassungskonforme Auslegung) é uma criação jurisprudencial de origem alemã, destinada a compatibilizar uma determinada norma com o sistema constitucional, sem que seja declarada a nulidade da mesma. Todavia, um questionamento importante é saber se, em nosso sistema legal, tal técnica equivale a uma declaração de inconstitucionalidade.
Esta questão apresenta diversas consequências práticas e processuais, como, por exemplo, o cumprimento do art. 97 da Constituição Federal. Entender que a interpretação conforme tem natureza similar a uma declaração de inconstitucionalidade implica afirmar que esta técnica somente poderia ser feita pelos Tribunais através do voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial.
O tema ganha importância, também, em relação aos efeitos da decisão, quando efetuada em sede de controle concentrado. Acaso entendamos que a interpretação conforme a Constituição equivale a uma declaração de inconstitucionalidade, a consequência lógica é que tal interpretação gera efeitos vinculantes, em caráter erga omnes. Assim, restaria saber qual parte da decisão que adota a interpretação conforme gera efeitos vinculantes: a declaração de constitucionalidade da norma, a declaração de inconstitucionalidade da interpretação incompatível com a Constituição ou ambas as partes.
Explique-se que na interpretação conforme a constituição a norma em exame apresenta múltiplas possibilidades de interpretação, sendo que algumas destas interpretações são tidas como incompatíveis com a Constituição. Por meio desta técnica, o Judiciário declara a constitucionalidade de uma das possíveis interpretações norma, dando-lhe um sentido que a compatibiliza com o texto constitucional (MENDES et. al., 2008, p. 1250-1251). Como apontam Luís Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos, a interpretação conforme a Constituição pode ser entendida tanto como um princípio de interpretação como uma técnica de controle de constitucionalidade, sendo destinada a compatibilizar dois princípios: o da supremacia da Constituição e o da presunção de constitucionalidade (BARROSO e BARCELOS, 2012, p. 31).
Como aponta Lina Martínez, o instituto tem seus antecedentes na prática jurisprudencial europeia, tendo sido adotado, ainda que de forma tímida, já no início do século XX pelo Tribunal Federal Suíço e, posteriormente, pelos Tribunais alemães, na República de Weimar. Todavia, foi a partir da década de 1950 que a técnica se popularizou, tendo sido adotado na Áustria, na Baviera, na Alemanha e posteriormente na Itália (MARTÍNEZ, 2006, p. 96-97; BAKKER, 1995, p. 9-10). Inegavelmente, foi na jurisprudência alemã que o instituto amadureceu e se disseminou.
A premissa da interpretação conforme a Constituição é que há uma diferença entre o enunciado normativo e a norma dele extraída, ou seja, que a literalidade do texto legal não necessariamente equivale ao comando dele extraído. Desta forma, seria possível se adequar a norma ao texto constitucional, sem necessidade de alteração da literalidade do texto normativo infraconstitucional. A ideia da interpretação conforme é minimizar o impacto das decisões de inconstitucionalidade sobre o sistema jurídico, evitando-se lacunas ou descontinuidades normativas que pudessem colocar em risco a confiança no ordenamento jurídico (BAZÁN, 2009, p. 184).
Na lógica da jurisprudência alemã, o verfassungskonforme Auslegung, ou seja, a interpretação conforme, é obrigatória e dispensa a remessa do caso à Corte Constitucional. Explique-se que, na jurisdição constitucional alemã, se há dúvida quanto à constitucionalidade de uma norma, o processo é suspenso pelo juízo da causa enquanto se aguarda a decisão da Corte Constitucional, a qual decide a questão em sede de controle concentrado. A técnica de interpretação conforme, portanto, é utilizada na Alemanha como uma válvula de escape, para se evitar o incidente de inconstitucionalidade e a remessa do caso à Corte Constitucional. De fato, conforme os precedentes do Tribunal Constitucional alemão – BverfGE 64, 229 (242); 69, 1 (55); 74, 297 (299, 345, 347) – se houver várias interpretações possíveis de um dispositivo legal, algumas constitucionais e outras inconstitucionais, o próprio juízo da causa deve concluir que a norma não é inconstitucional e deve interpretar a norma em conformidade com a ordem constitucional (BAKKER, 1995, p. 10).
A incorporação desta técnica na prática jurisprudencial brasileira, todavia, fez surgir uma rica discussão jurisprudencial. Temos que lembrar que o Brasil adota um sistema de controle de constitucionalidade distinto do alemão, adotando ferramentas processuais tanto do controle concentrado quanto do difuso. O debate inicial consistiu em saber se a interpretação conforme a Constituição seria uma simples declaração de constitucionalidade da norma ou se ela equivaleria a uma declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto (MENDES et. al., 2008, p. 1250-1251). A importância prática desta questão já foi ilustrada no início deste artigo. Se entendermos que a interpretação conforme equivale a uma declaração de constitucionalidade da norma, então os Tribunais poderiam efetuar a interpretação conforme em composição fracionária, sem a necessidade de suscitar o incidente de inconstitucionalidade referido pelos artigos 480 a 482 do Código de Processo Civil.
Para Gilmar Mendes, em alguns casos a interpretação conforme a Constituição é equiparada a uma declaração de nulidade sem redução de texto, mas isto não se verificaria em todo e qualquer caso. Assim, para este autor, as duas técnicas não poderiam ser equiparadas. Para Gilmar, ao fixar como constitucional dada interpretação da norma, a decisão não declara a inconstitucionalidade de todas as outras possíveis interpretações da norma (MENDES et. al., 2008, p. 1252-1253). Ou seja, para Gilmar, a técnica de interpretação conforme à Constituição meramente indicaria que há uma interpretação da norma que é compatível com o texto constitucional. Todavia, isto não implicaria em se declarar a inconstitucionalidade de todas as demais interpretações. Este efeito seria específico da declaração de nulidade sem redução de texto, técnica através da qual o Tribunal declararia a inconstitucionalidade de uma ou mais interpretações, sem, todavia, alterar o texto da norma em exame.
Essa discussão é antiga no âmbito do STF. Moreira Alves, seguindo a clássica jurisprudência alemã, defendia que a interpretação conforme a Constituição não era uma simples técnica de hermenêutica, estando situada no âmbito do controle de constitucionalidade (STF, Rp 1417/DF, Min. MOREIRA ALVES, Pleno, DJ 15.04.1988). Segundo Moreira Alves, a interpretação conforme implicaria na declaração de constitucionalidade da norma e na improcedência da representação de inconstitucionalidade. Para o Ministro, a Corte Constitucional somente poderia atuar como legislador negativo, vedando-se qualquer adição ao sentido da norma em exame. Assim, caberia ao Tribunal tão somente eliminar as interpretações incompatíveis com a Constituição, sem, todavia, fixar uma única interpretação (STF, Rp 1417/DF, p. 111).
Esta posição clássica da Suprema Corte vem sendo alterada ao longo do tempo. Modernamente, o STF vem utilizando a interpretação conforme como uma verdadeira técnica de hermenêutica, fixando a interpretação da norma que seria compatível com a Constituição e afastando todas as demais interpretações.
Isso ficou muito claro no julgamento da ADI 4274, que discutia a questão da “Marcha da Maconha”. Nessa ação, discutia-se se o § 2º do art. 33 da lei nº 11.343/2006, ao criminalizar as condutas de induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga, seria uma norma inconstitucional, por restringir o exercício da liberdade de manifestação de pensamento e expressão.
Nessa Ação Direta, o STF fez uso da técnica da interpretação conforme. Entendeu a Corte que seria cabível o pedido de interpretação conforme a Constituição de um preceito legal portador de mais de um sentido, quando ao menos um deles é contrário à Constituição Federal. No caso, a Suprema Corte fez uso da interpretação conforme para afastar do dispositivo qualquer significado que ensejasse a proibição de manifestações e debates públicos acerca da descriminalização ou legalização do uso de drogas.
No julgamento, o Ministro Relator, Ayres Britto, expressamente consignou que a interpretação conforme é uma declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto. Segundo este precedente, essa declaração de inconstitucionalidade não se destinaria nem a suspender, nem a cassar a eficácia da norma em exame. Sua função se restringiria a descartar a incidência de uma dada compreensão que se possa extrair da norma (p. 6 do inteiro teor do Acórdão da ADI 4.274 / DF). Dentro desta lógica, a ação direta foi declarada procedente, ou seja, a interpretação conforme foi utilizada como técnica de declaração de inconstitucionalidade.
Todavia, a jurisprudência do STF ainda oscila sobre este tema. Por exemplo, também recentemente, ao julgar a ADI 484 / PR, a Suprema Corte julgou a ação improcedente, declarando a constitucionalidade da norma mediante a interpretação conforme. Ou seja, neste caso, a interpretação conforme foi utilizada não como uma declaração de inconstitucionalidade parcial, mas, sim, como uma declaração da constitucionalidade, posição que se assemelha à defendida por Moreira Alves.
A técnica da interpretação conforme também foi utilizada em outro julgamento polêmico, que foi o do reconhecimento da união homoafetiva (ADPF 132 / RJ). Neste julgamento, deu-se a interpretação do art. 1.723 do Código Civil em conformidade com a Constituição Federal. Este dispositivo dispõe ser reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública com o objetivo de constituição de família. A interpretação conforme a Constituição foi efetuada para excluir do dispositivo em tela qualquer significado que impeça o reconhecimento como família da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo, aplicando-se à união homoafetiva as mesmas consequências da união estável heteroafetiva. Inegável também neste caso que a interpretação conforme implicou em uma declaração de parcial inconstitucionalidade.
O que se verifica, portanto, é que a atual composição do STF vem utilizando a técnica de interpretação conforme como uma declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, seguida pela adequação da norma infraconstitucional ao texto constitucional, já fixando a sua interpretação. No exemplo da união homoafetiva, isto é muito claro. Neste caso, o que o Supremo fez foi declarar a inconstitucionalidade da parte da norma que condicionava o reconhecimento da união estável à existência de um relacionamento entre um homem e uma mulher. E, ao efetuar tal declaração, estabeleceu qual o sentido que deveria ser dado à norma, de forma a incluir na mesma os relacionamentos homoafetivos.
Essa construção teórica era mais complexa na era Moreira Alves, ante a noção muito arraigada na Suprema Corte de então de que a mesma não poderia atuar como legislador positivo. Todavia, o que se verifica é que, hoje, a Suprema Corte parece já ter superado esta questão, não se inibindo de fixar, mesmo em sede de controle concentrado, a interpretação a ser dada a determinado texto legal. De certa forma, este tipo de decisão se assemelha ao que seria referido por Moreira Alves por atuação como legislador positivo. Superado este óbice doutrinário, o que se verifica é que não faz mais sentido, hoje, buscar-se diferenciar a interpretação conforme da declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto. Contemporaneamente, as duas técnicas são, em essência, a mesma coisa, e, portanto possuem o mesmo efeito jurídico.
Em verdade, a interpretação conforme tem, em si, dois efeitos. Por um lado, ela embute uma declaração de constitucionalidade, ao afirmar que determinada interpretação da norma em exame é compatível com o texto constitucional. Por outro, ela implica em dizer que uma, ou mais, interpretações são inconstitucionais. De fato, em dados casos, o Judiciário pode mesmo fixar uma única interpretação compatível com a Constituição, afastando todas as demais interpretações, as quais são implicitamente declaradas como inconstitucionais. Por trazer, em si, uma declaração de inconstitucionalidade, ainda que parcial, e mesmo sem redução de texto, a interpretação conforme deve se submeter aos mesmos rigores, procedimentos e controles necessários à declaração de inconstitucionalidade.
Por outro lado, a interpretação conforme, quando feita em controle concentrado, torna-se duplamente vinculante. Ela vincula na parte em que declara que uma determinada interpretação é constitucional, proibindo que outras instâncias do Judiciário declarem a inconstitucionalidade daquela interpretação. Por outro, ela também vincula no capítulo da declaração da inconstitucionalidade parcial, impedindo que o Judiciário adote uma interpretação da norma que já tenha sido rejeitada pela Suprema Corte. Eventual decisão judicial das instâncias inferiores que desafie qualquer dos dois capítulos da interpretação conforme pode ser combatida através de Reclamação Constitucional.
A moderna interpretação constitucional não mais admite a ideia de vácuo legislativo, ou seja, a noção de que o controle de constitucionalidade deveria simplesmente retirar a norma do mundo jurídico, deixando um vazio a ser preenchido, em algum momento, pelo legislador. A interpretação constitucional contemporânea admite algum esforço criativo do Tribunal, permitindo-se, conforme o caso, o alargamento ou restrição da norma para que a mesma possa ser compatibilizada com a Constituição (Cf. BASTOS, 2012, p. 2). Como bem nos lembra Virgílio Afonso da Silva, a interpretação conforme é uma técnica de interpretação da Lei, cujo parâmetro de interpretação é dado pela Constituição (SILVA, 2006, p. 192).
Verifica-se, pois, que essa nova aplicação da interpretação conforme implica em uma renúncia ao formalismo jurídico e uma tentativa de harmonizar a justiça material e a segurança jurídica. Isto porque é uma técnica que busca salvar e preservar a norma, evitando todos os dissabores e consequências perversas que poderiam ser resultantes da sua nulidade, ao mesmo tempo em que busca resguardar a autoridade dos direitos garantidos pela Constituição.
Não se quer, com isso, dizer que se trata de uma questão simples. A interpretação conforme a Constituição é, na verdade, extremamente problemática, pois é inegável que representa um atrito entre o Judiciário e o Legislativo. Assim, se usada sem autocontenção, ela pode acabar se transformando em verdadeira ferramenta do ativismo judicial e em transferência ao Judiciário das decisões políticas que caberiam ao Parlamento.
Temos que considerar que a interpretação é, em essência, uma atividade produtiva e criativa. Em outras palavras, a interpretação de uma norma não se dá apenas para afastar a sua obscuridade. Como as normas são expressas em linguagem natural, elas naturalmente possuem sentidos que não são unívocos, necessitando de uma complementação para que, quando confrontadas como uma situação concreta, possa-se delas retirar algum comando. Assim, concordamos com Lênio Streck quando o mesmo afirma ser falso imaginar que o processo interpretativo possa alcançar o sentido exato da norma (STRECK, 2011, p. 133; ANDRADE, 2012, p. 4).
Uma dificuldade adicional a ser considerada é que o parâmetro para esta interpretação, a Constituição, também é um texto aberto, que admite múltiplos significados. Assim, o próprio parâmetro da interpretação conforme, que é o texto constitucional, tem que primeiro ter o seu sentido semântico estabilizado, para, então, ser utilizado como referência para a interpretação do texto infraconstitucional.
Tomemos, por exemplo, o já referido caso da “marcha da maconha”. Ora, de fato, o inciso IV do artigo 5º da Constituição afirma que é livre a manifestação do pensamento. Mas seria essa liberdade isenta de restrição? Ou seja, poderia a liberdade de manifestação ser utilizada para promover o ódio racial? Para incitar a prática de assassinatos e estupros? Ou para disseminar receitas para a confecção de bombas caseiras? Provavelmente algumas dessas situações nos obrigariam a refletir sobre os limites de tal liberdade e a forma como a liberdade de expressão deveria ser interpretada, forçando-nos a definir até que ponto essa garantia constitucional deveria preponderar sobre outros direitos igualmente garantidos pela Constituição.
Assim, antes de interpretar a norma infraconstitucional, no nosso exemplo o § 2º do art. 33 da lei nº 11.343/2006, caberia ao julgador interpretar a própria Constituição, para estabelecer se a garantia da liberdade de expressão poderia abarcar o direito de incitar alguém a fazer uso de uma substância que é legalmente proibida. Após a interpretação da norma constitucional, a mesma seria usada como parâmetro para a interpretação da norma infraconstitucional.
Neste contexto, Jutta Limbach afirma ser difícil estabelecer uma distinção lógica entre jurisdição constitucional e elaboração de normas (LIMBACH, 2001, p. 8). Como bem aponta este autor, as normas constitucionais são abertas e pouco definidas, estabelecendo mais uma moldura geral (Rahmenordnung) do que comandos diretamente aplicáveis. Assim, os princípios e normas constitucionais necessitam de um processo de delimitação para, então, serem aplicados.
Por tais motivos, a Corte Constitucional alemã ainda tem tido contenção ao aplicar a interpretação conforme. Por exemplo, a Corte alemã possui precedente jurisprudencial da década de noventa de que a mudança no conceito de família, para incluir a possibilidade de reconhecimento legal da união homoafetiva, dependeria de uma emenda constitucional (BVerfG, 3ª Câmara, NJW 1993, 3058).
Como se vê, portanto, a interpretação conforme a Constituição, nos moldes contemporâneos, está longe de ser uma decisão simples, pois muitas das vezes implica na adoção de decisões políticas fundamentais para a delimitação do Estado e do dia a dia da sociedade. Interpretação e aplicação da norma se confundem, não sendo possível separar-se a análise jurídica do exame dos fatos e da compreensão da sociedade, da ética e da política.
A interpretação conforme a Constituição não pode ser tratada como uma simples interpretação do texto infraconstitucional. Ela embute, em si, dois juízos: primeiro, ela implica na interpretação do próprio texto constitucional; em segundo lugar, em uma interpretação do texto infraconstitucional, com a declaração da inconstitucionalidade das hipóteses de incidência da norma que não são compatíveis com a interpretação feita do texto Constitucional. Entendemos, assim, que a interpretação conforme embute dois comandos complementares: uma declaração de constitucionalidade e uma declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto. Por tal motivo, quando o julgador efetua a interpretação conforme, ele está realizando, implícita ou explicitamente, um controle de constitucionalidade, atraindo todos os efeitos e consequências intrínsecos a este tipo de controle, como, por exemplo, a necessidade de observância do art. 97 da Constituição e do procedimento dos artigos 480 a 482 da legislação processual.
Referências:
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