1.Introdução
Ao final do século XX, constatamos que a Ciência Jurídica passa por inúmeras transformações. Seus princípios fixados ao longo dos anos atravessam uma fase de reexame, em virtude da necessidade de adaptação com relação às mudanças sociais, políticas, econômicas e tecnológicas, bem como os anseios da sociedade contemporânea por essas mudanças.
Com o Direito Processual não foi diferente. Enquanto instrumento responsável pela aplicação da norma positiva substantiva, não poderia, em hipótese alguma, ficar insensível a tais fenômenos. Grande era a necessidade de atualização e modernização, modificando métodos e técnicas, com a finalidade de aproximar o Direito Processual do povo.
A ânsia pela entrega de uma prestação jurisdicional efetiva, célere e capaz de solucionar os litígios entre os homens da maneira mais confiável para as partes e para a sociedade passou a constituir uma aspiração de toda a Nação.
Ainda que seja forte a consciência de que o Direito Processual é voltado para as necessidades do cidadão, essas necessidades são esquecidas no litígio, buscando-se primordialmente uma estabilidade relacional, que, muitas vezes, contraria os interesses sociais.
Um dos grandes entraves que dificulta a efetivação positiva do processo é a questão do alargamento de tempo. Atualmente, é uma constante no curso da relação jurídica formal. Esse excessivo alargamento tem diversas causas: burocracia processual, exagero no formalismo, multiplicidade de demandas, desaparelhamento e desestruturação do Poder Judiciário, ausência de consciência de conciliação entre os operadores do Direito, etc. Conseqüentemente, a prestação jurisdicional tornou-se objeto concentrador das preocupações dos doutrinadores do processo.
Em vários países, surgiram movimentos em torno dessas reivindicações e várias escolas se formaram. Entendeu-se que o transcurso do tempo exigido pela tramitação processual pode acarretar ou ensejar variações irremediáveis. Tal circunstância não satisfaz a quem necessita de soluções rápidas.
Dentre as inovações trazidas para o Código de Processo Civil Brasileiro, trouxe o legislador, com o advento da Lei 8.952/94, o instituto da antecipação de tutela.
Visa essa figura jurídica, primordialmente, a acelerar e proporcionar uma maior efetividade à prestação jurisdicional, diante da lentidão do curso normal do processo.
Esse instituto é, portanto, objeto de nosso estudo. Analisaremos sua evolução histórica, conceito, pressupostos e características. Buscaremos também investigar, de forma mais precisa, a tutela antecipada contra a Fazenda Pública, além de fazermos um paralelo com a tutela cautelar enquanto institutos de efetivação da prestação jurisdicional.
2A Reforma do Código de Processo Civil
À luz do quadro já bem delineado do Direito Europeu se promoveu, entre nós, a reforma do Código de Processo Civil, onde um dos pontos altos foi, sem dúvida alguma, a introdução, mediante novo texto dado ao artigo 273, do instituto da antecipação de tutela.
Algumas nações estrangeiras, como a França, a Suíça e a Alemanha, já praticam a antecipação de tutela há mais de 40 anos, não havendo como afirmarmos que esse é um instituto novo em todo o mundo. Podemos sim, afirmar que apenas agora chegou ao direito brasileiro formal.
A referida entidade processual começa a se estruturar no Direito Brasileiro graças ao trabalho e esforço da Comissão de Reforma do Código de Processo Civil, tão bem presidida pelo Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, e à compreensão dos Poderes Executivo e Legislativo, no sentido de acolherem as idéias da mencionada comissão e as transformarem em lei.
Um dos membros da Comissão que promoveu a Reforma do CPC, Kazuo Watanabe, considerava que toda a recente remodelação de nosso ordenamento jurídico formal parte de uma tomada de consciência do que realmente deve ser o acesso à Justiça, previsto em nossa Carta Magna como garantia fundamental.
Deve a tutela antecipatória se encarada de acordo com o espírito que presidiu a Reforma do Código. A principal preocupação foi a de tornar o processo apto a realizar os seus objetivos e melhor servir à sociedade. Busca-se o ideal de uma tutela que dê, o mais rápido possível, àquele que tem um direito exatamente aquilo que tem o direito de obter.
E foi dentro dessa perspectiva de estimular os responsáveis pela prestação jurisdicional a outorgarem às partes litigantes um processo caracterizado pela efetividade e pela tempestividade da tutela, que a Lei 8.952/94, reformando o Código de Processo Civil, em seu artigo 273, concebeu a antecipação de tutela.
3.Tutela Cautelar
O primeiro instituto voltado a amenizar potenciais prejuízos com o prolongamento temporal do curso processual foi a ação cautelar. É uma das formas do exercício da jurisdição do Estado, que funciona como instrumental para a efetividade do processo principal, para que a decisão possa gerar seus efeitos no mundo fático.
O processo cautelar é um processo acessório, tendo como fim colimado a obtenção de medidas urgentes, necessárias ao bom desenvolvimento de um processo de conhecimento ou de execução, chamado processo principal. Essa medida pode ser requerida tanto de modo preparatório, antes do processo principal, como de modo incidente, portanto durante o curso do processo principal.
Visam a providências urgentes e provisórias, que tendem a assegurar a permanência ou conservação do estado das pessoas, coisas e provas, isto é, garantem os efeitos de uma providência principal, em perigo por eventual demora.
Enquanto o processo principal(de cognição ou de execução) busca a composição da lide, o processo cautelar contenta-se em outorgar situação provisória de segurança para os interesses dos litigantes.(1)
A tutela cautelar tem por fim assegurar a viabilidade da realização de um direito, não podendo realizá-lo. A tutela que satisfaz um direito é satisfativa sumária.(2)
É portanto, a tutela cautelar um tertium genius, uma nova fase de jurisdição. É acessório, instrumental e provisório, dependente em regra, do destino do processo principal. Ainda assim, não é considerado um simples incidente ou procedimento, estando ao lado do processo de conhecimento e do processo de execução.
As cautelares têm como finalidade última a garantia da efetividade da tutela jurisdicional, diante de seus pressupostos básicos de concessão: periculum in mora e fumus boni iuris. Na ausência desses pressupostos, a ação deve ser considerada improcedente. Esses pressupostos devem estar presentes conjuntamente. Não basta um para que se acautele um direito.
O fumus boni iuris corresponde à probabilidade do direito material alegado realmente existir(fumaça do bom direito). Já o periculum in mora significa o fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra grave lesão de difícil reparação, de modo que haja risco de ineficácia da futura tutela jurídica.
Sua função é, logo, meramente auxiliar e subsidiária, de sorte que não busca a composição do litígio, mas apenas garantir o direito a um resultado eficaz que será dado pelo processo principal.
Podemos apontar três características que são peculiares aos processos cautelares: a instrumentalidade, a provisoriedade e a revogabilidade. São instrumentais porque são apenas um meio para que se efetive o objetivo da prestação jurisdicional, não declarando o direito, apenas assegurando. São provisórios porque têm uma duração limitada no tempo. Revogáveis porque não fazem coisa julgada material, já que não decidem o mérito da lide.
A cautelar é, portanto, medida de caráter predominantemente público, baseada na necessidade de estabilidade ou equilíbrio na situação de fato, entre as partes, ante a ameaça à eficiência do processo principal.
4.Antecipação de Tutela
O instituto da Antecipação de Tutela foi trazido até nós pela reforma do Código de Processo Civil, com o advento da Lei 8.952/94, que alterou nosso CPC em seu artigo 273.
Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:
I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou
II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.
§ 1º. Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento.
§ 2º. Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.
§ 3º. A execução da tutela antecipada observará, no que couber, o disposto nos incisos II e III do art. 588.
§ 4º. A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada.
§ 5º. Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento. (Redação dada ao artigo pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)
4.1. Raízes Históricas e Causas Justificativas da Tutela Antecipada
A tutela antecipada, também chamada prematura, já existe, segundo afirmamos anteriormente, há mais de 40 anos no direito europeu, possuindo raízes históricas no clássico Direito Romano.
A produção dos efeitos da tutela antecipada não era totalmente desconhecida do nosso sistema jurídico formal. O exame do Código de Processo Civil revela uma forma especial de tutela antecipada, prevista no artigo 928, onde se permite a antecipação do mérito da demanda, nas ações possessórias, com força nova, desde que presentes os requisitos específicos.
A antecipação de tutela, conforme visto, já era entidade processual conhecida no nosso ordenamento jurídico. Contudo, apresentava-se sem uma construção sistematizada e com aplicação genérica, já que só poderia ser deferida em situações específicas e vinculada a determinadas relações jurídicas.(3)
No Direito Comparado, podemos detectar origens do instituto na Itália, por exemplo. Em 1942, foi introduzido no Códice de Procedure Civile, um verdadeiro sistema de antecipação de tutela meritória.
Encontramos raízes também no Código de Processo Civil da Alemanha(ZPO), onde se cuida de caso típico de antecipação de tutela nos §935 e 940.
Verificamos, entretanto, que no direito europeu, tudo se fez, em matéria de tutela antecipatória, dentro do próprio conceito de poder geral de cautela. O direito comparado contemporâneo admite tranqüila e maciçamente que o perigo obstaculável pela tutela cautelar(periculum in mora) tanto pode afetar o processo pendente como o direito material subjetivo do litigante. Não aponta nem se fixa no rumo de uma diversidade essencial entre tutela cautelar e tutela antecipatória, as reunindo como simples espécies de um mesmo gênero de tutela jurisdicional.(4)
Historicamente, no curso normal do processo, somente se concebia a execução posterior à sentença definitiva, de modo a resguardar o suposto devedor de qualquer intromissão em seu patrimônio enquanto não se julgasse exaustivamente a lide.
A exigência de que se seguisse os trâmites normais do processo se transformava, quase sempre, num "prêmio" para o réu inadimplente e num "castigo" para o autor.
Na tentativa de contornar a inadequação do processo tradicional e superar a intolerável lentidão da justiça, muitos operadores do Direito encontraram na ação cautelar uma válvula para obter algum tipo de aceleração na tutela jurisdicional. Muitas foram as controvérsias e quase sempre foram consideradas abusivas as práticas de generalização das cautelares para obter a satisfação do direito subjetivo.
A tarefa de construir a sistemática ampla e bem estruturada da antecipação provisória de tutela satisfativa já era tida como uma das exigências do devido processo legal, em sua visão mais dinâmica e atual de pleno acesso à justiça com a carga máxima de efetividade da prestação jurisdicional. E essa tarefa coube precisamente à Lei 8.952/94, que, atendendo aos anseios sociais de uma adequação do processo à dinâmica da realidade, disciplinou especificamente o instituto da antecipação da tutela.
4.2. Conceito
Denomina-se tutela antecipada, o deferimento provisório do pedido inicial, no todo ou em parte, com força de execução, se necessário (art. 273 CPC)
O que o novo texto do art. 273 do CPC autoriza é, nas hipóteses nele apontadas, a possibilidade de o juiz conceder ao autor (ou ao réu, nas ações dúplices) um provimento liminar que, provisoriamente, lhe assegure o bem jurídico a que se refere a prestação de direito material reclamada como objeto da relação jurídica envolvida no litígio.
Trata-se de um direito subjetivo processual que, dentro dos pressupostos rigidamente traçados pela lei, a parte tem o poder de exigir da Justiça, como parcela da tutela jurisdicional a que o Estado se obrigou e não apenas de simples faculdade ou de mero poder discricionário do juiz.
Com isto, o juiz, antes de completar a instrução e o debate da causa, antecipa uma decisão de mérito, dando provisório atendimento ao pedido, no todo ou em parte.
A antecipação de tutela é justificada pelo princípio da necessidade, ao se constatar que, sem ela a espera pela sentença de mérito importaria denegação de justiça, já que comprometeria gravemente a efetividade da prestação jurisdicional. Reconhece-se, assim, a existência de casos em que a tutela somente servirá ao demandante se deferida de imediato.
Mais do que um julgamento antecipado da lide, a medida autorizada pelo art. 273 do CPC vai ainda mais longe, entrando, antes da sentença de mérito, no plano da atividade executiva. Com efeito, o que a lei permite é, em caráter liminar, a execução de alguma prestação que haveria, normalmente, de ser realizada depois da sentença de mérito e já no campo da execução forçada. Realiza-se, então, uma provisória execução, total ou parcial, daquilo que se espera venha a ser o efeito de uma sentença ainda por proferir.
A antecipação da tutela é admissível nas ações condenatórias, declaratórias e constitutivas, desde que contenha um preceito básico, que se dirige ao vencido e que se traduz na necessidade de não adotar um comportamento que seja contrário ao direito subjetivo reconhecido e declarado ou constituído em favor do vencedor.
Dessa maneira, é a antecipação de tutela a liminar que no mandado de segurança suspende a execução do ato administrativo ilegal ou nulo, assim como é da mesma natureza a liminar que, na ação declaratória de inconstitucionalidade, suspende o cumprimento, provisoriamente, da lei impugnada. É, ainda, medida de tutela antecipatória, a liminar na ação possessória, bem como as que arbitram aluguel, in limine, nas ações revisionais, ou a indenização nas ações desapropriatórias.
Logo, são admitidas liminares de natureza antecipatória, nas mais variadas ações, tanto em caráter positivo, quando permite ao autor verdadeira execução provisória contra o réu, como também em caráter negativo, sujeitando o réu a vedações e proibições, diante da situação jurídica provisoriamente reconhecida àquele.
4.3. A Tutela Antecipada em compatibilização com os Direitos Fundamentais
À primeira vista se tem a noção de ser a tutela antecipada uma providência inconciliável com a garantia do devido processo legal e, especificamente, com a garantia do contraditório e ampla defesa, todas merecedoras de solene consagração entre os direitos fundamentais declarados pela Constituição.
Ocorre, porém, que as inúmeras garantias fundamentais nem sempre são absolutas e, muito freqüentemente, entram em conflito umas com as outras, reclamando do aplicador um trabalho de harmonização ou compatibilização, para definir, na área de aparente conflito, qual o princípio deva prevalecer.
Na realidade, o ideal seria, que todos os princípios constitucionais prevaleçam plenamente, sem restrição alguma. Mas, como tal não se revela possível, dentro mesmo do complexo das normas da Carta Magna, resta lançar mão de princípios exegéticos como o da necessidade e o da proporcionalidade.
Segundo CANOTILHO e PAULO BONAVIDES, pelo princípio da necessidade somente se admite uma solução limitadora do direito fundamental, quando é real o conflito entre diversos princípios todos de natureza constitucional. Pelo princípio da proporcionalidade o que se busca é uma operação que se limite apenas ao indispensável para superar o conflito entre os aludidos princípios, harmonizando-os, na medida do possível. Não cabe, porém, ao intérprete, a simples anulação de um princípio, para total observância de outro. É preciso preservar, quanto possível, as garantias momentaneamente antagônicas, sem privar qualquer delas de sua substância elementar.
No caso da tutela antecipada estão em jogo dois grandes e fundamentais princípios, ou seja, o da efetividade da tutela jurisdicional e o da segurança jurídica.
Ao garantir o acesso à Justiça, por meio do devido processo legal, a constituição não o faz com o propósito de criar regras apenas formais de procedimento em juízo. Na verdade, o que se está garantindo é a tutela jurídica do Estado a todos, de maneira a que nenhuma lesão ou ameaça a direito fique sem remédio. Assim, o processo tem de apresentar-se como via adequada e segura para proporcionar ao titular do direito subjetivo violado pronta e efetiva proteção. O processo devido, destarte, é o processo justo, apto a propiciar àquele que o utiliza uma real e prática tutela.
A morosidade da resposta jurisdicional muitas vezes invalida toda eficácia prática da tutela, representando uma grave injustiça para quem depende da Justiça estatal. Daí a necessidade de mecanismos de aceleração do procedimento em juízo. Por outro lado, o litigante tem constitucionalmente assegurado o direito de não ser privado de seus bens e direitos sem contraditório e ampla defesa (princípio da segurança jurídica). Daí se estabelece uma flagrante contradição entre a necessidade de efetiva tutela ao titular do direito subjetivo, e a garantia ao seu opositor das faculdades inerentes ao contraditório.
Urge, então, harmonizar os dois princípios – o da efetividade da jurisdição e o da segurança jurídica – e não fazer com que um simplesmente anule o outro. Essa harmonização é feita através de uma inversão da seqüência cronológica de aplicação dos mandamentos. O juiz, porém, deve cuidar, para que esta inversão não se torne regra geral, mas, se torna necessária a inversão da seqüência para evitar que o titular do direito subjetivo se veja sonegado do acesso a uma tutela justa e efetiva da jurisdição, é claro que se pode e deve agir dentro dos moldes do já anunciado poder de tutela antecipada, previsto no art. 273 do CPC.
Depois de assegurado o resultado útil e efetivo do processo, vai-se, em seguida, observar também o contraditório mas já em segundo plano. Assim, para evitar que o autor se veja completamente desassistido pelo devido processo legal, procede-se a medidas como as cautelares e as de antecipação de tutela. Isto se faz logo, porque não há outro caminho para assegurar a tutela de mérito ao litigante que aparenta ser o merecedor da garantia jurisdicional. No entanto, o adversário não fica privado do devido processo legal, porque depois da antecipação, que se dá em moldes de provisoriedade, abre-se o pleno contraditório e a ampla defesa, para só afinal dar-se uma solução definitiva à lide.
Como lembra CALMON DE PASSOS – "dois valores constitucionais conflitam. O da efetividade da tutela e o do contraditório e ampla defesa. Caso a ampla defesa ou até mesmo a citação do réu importe certeza da ineficácia da futura tutela, sacrifica-se, provisoriamente, o contraditório, porque recuperável depois, assegurando-se a tutela que, se não antecipada, se faria impossível no futuro" (Da antecipação da tutela in SÁLVIO DE FIGUEIREDO. Reforma do Código de Processo Civil. São Paulo, Saraiva, 1996, p. 189).
É dessa maneira, portanto, que se harmonizam os princípios da efetividade da jurisdição e da segurança jurídica, ambos consagrados como direitos fundamentais na ordem constitucional vigente.
4.4. Extensão
A medida antecipada pode corresponder à satisfação integral do pedido ou apenas de parte daquilo que se espera alcançar com a futura sentença de mérito; ou seja, permite a lei a antecipação total ou parcial.
A fixação dos limites da tutela antecipada não é ato discricionário do juiz. Este estará sempre vinculado ao princípio da necessidade, de sorte que somente afastará a garantia do normal contraditório prévio (princípio da segurança jurídica) nos exatos limites do que for necessário à efetividade da tutela jurisdicional. Apenas, portanto, quando houver comprovado risco de inutilização da prestação esperada pela parte é que será cabível a inversão da seqüência natural e lógica entre os atos de debate, acertamento e execução. A lei exige ainda que a decisão acerca da antecipação da tutela seja sempre fundamentada, cabendo-lhe enunciar de modo claro e preciso, as razões de seu convencimento. Tal exigência decorre justamente do fato de não se trata de mero poder discricionário do magistrado os limites desta.
Se, houver por exemplo, cumulação de pedidos e apenas o atendimento de um deles encontra-se sob risco de dano, não se poderá, por liberalidade, estender a antecipação de tutela a todos eles. O poder antecipatório terá de ser exercitado apenas em relação ao pedido que suporta o perigo de frustração.
Qualquer modalidade de pedido pode ser objeto de tutela antecipada, isto é, tanto as relativas a obrigações de dar, como às de fazer e não fazer. Com relação às duas últimas, caberá tanto a imposição de prestações principais, positivas ou negativas, como a aplicação de meios sub-rogatórios, a exemplo das multas ou astreintes (CPC, art. 461, § 3º).
4.5. Pressupostos da Antecipação de Tutela
Para qualquer hipótese de tutela antecipada, o art. 273, caput, do CPC, impõe a observância de dois pressupostos genéricos:
a) "prova inequívoca"; e
b) "verossimilhança da alegação".
Exige a lei que a antecipação de tutela esteja sempre fundada em "prova inequívoca", que significa mais do que a simples aparência do direito ( fumus boni iuris), pois por se tratar de medida satisfativa tomada antes de completar-se o debate e instrução da causa, a lei a condiciona a certas precauções de ordem probatória.
A antecipação não é de ser prodigalizada à base de simples alegações ou suspeitas. Haverá de apoiar-se em prova preexistente, que, todavia, não precisa ser necessariamente documental. Terá, no entanto, que ser clara, evidente, portadora de grau de convencimento tal que a seu respeito não se possa levantar dúvida razoável.
É inequívoca, em outros termos, a prova capaz, no momento processual, de autorizar uma sentença de mérito favorável à parte que invoca a tutela antecipada, caso pudesse ser a causa julgada desde logo. Dir-se-á que, então, melhor seria decidir de vez a lide, encerrando-se a disputa por sentença definitiva. Mas, não é bem assim. O julgamento definitivo do mérito não pode ser proferido senão, afinal, depois de exaurido todo o debate e toda a atividade instrutória. No momento, pode haver prova suficiente para a acolhida antecipada da pretensão do autor. Depois, porém, da resposta e contraprova do réu o quadro de convencimento pode resultar alterado e o juiz terá de julgar a lide contra o autor.
Renomados mestres cuidavam da questão da prova inequívoca:
"Postas essas premissas, pode-se concluir que prova inequívoca deve ser
considerada aquela que apresenta um grau de convencimento tal que, a seu
respeito, não possa ser oposta qualquer dúvida razoável, ou, em outros termos,,
cuja autenticidade ou veracidade seja provável."
Carreira Alvim, in "Ação Monitória. Temas Polêmicos da Reforma Processual", Del Rey, 1995, pg. 164:
"Prova inequívoca não é prova preconstituída, mas a que permite, por si só ou em conexão necessária com outras também já existentes, pelo menos em juízo provisório, definir o fato, isto é, tê-lo por verdadeiro. Exemplos: a qualidade de funcionário público do autor, a prova contratual do negócio, a transcrição provando a propriedade, o acidente informado por exame pericial, a lesão por auto de corpo de delito, etc."
Ernane Fidelis dos Santos, in "Novos Perfis do Processo Civil Brasileiro", pg. 31, Ed. Del Rey, 1996
Interessante anotar, no trato do tema prova inequívoca, a divergência instalada entre os pensamentos de Cândido Dinamarco e Calmon de Passos sobre tal pressuposto para a concessão dos efeitos da tutela antecipada. O último entende que a prova inequívoca há de se apresentar com a mesma carga de potencialidade com que há de ter para servir à decisão final procedente. O primeiro defende que não há necessidade desse extremo probante, sendo necessário, apenas, a revelação suficiente da solução do fato.
O que se procura alcançar com a tutela antecipada do art. 273 é muito mais que a simples e provisória condenação do réu. São atos concretos de efetiva satisfação do direito da parte. Antes da própria sentença, o que se lhe assegura é, dentro do processo de conhecimento, uma tutela de natureza executiva por antecipação. Isto, como é óbvio, jamais seria alcançável com a simples prolação da sentença antecipada de mérito.
Quanto à "verossimilhança da alegação", refere-se ao juízo de convencimento a ser feito em torno de todo o quadro fático invocado pela parte que pretende a antecipação de tutela, não apenas quanto à existência de seu direito subjetivo material, mas também, e, principalmente, no relativo ao perigo de dano e sua irreparabilidade, bem como ao abuso dos atos de defesa e de procrastinação praticados pelo réu.
Em outros termos, exige-se que os fundamentos da pretensão à tutela antecipada sejam relevantes e apoiados em prova idônea.
Além dos pressupostos genéricos de natureza probatória, que se acaba de enunciar, o art. 273 do CPC condiciona o deferimento da tutela antecipada a dois outros requisitos, a serem observados de maneira alternativa, ou seja:
a) "o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação" (inc. I); ou
b) "o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu" (inc. II).
Receio fundado é o que não provém de simples temor subjetivo da parte, mas que nasce de dados concretos, seguros, objeto de prova suficiente para autorizar o juízo de verossimilhança, ou de grande probabilidade em torno do risco de prejuízo grave.
Os simples inconvenientes da morosidade processual, aliás inevitáveis dentro do sistema do contraditório e ampla defesa, não podem, só por si, justificar a antecipação de tutela. É indispensável a ocorrência do risco de dano anormal, cuja consumação possa comprometer, substancialmente, a satisfação do direito subjetivo da parte.
O abuso do direito de defesa ocorre quando o réu apresenta resistência à pretensão do autor, totalmente infundada ou contra direito expresso e, ainda, quando emprega meios ilícitos ou escusos para forjar sua defesa.
4.6. Características
A Tutela Antecipada, enquanto instituto destinado a garantir maior agilidade e efetividade ao processo, apresenta duas características essenciais: a provisoriedade e a reversibilidade. Analisaremo-nas a seguir:
4.6.1. Provisoriedade
A antecipação de tutela está sujeita ao regime das "execuções provisórias" (art. 273, § 3º), conforme disposto na lei. Esta reveste-se do caráter de solução não-definitiva e, por isso mesmo, passível de revogação ou modificação a qualquer tempo, mas sempre por meio de decisão fundamentada (art. 273, § 4º).
Disso decorrem as seguintes conseqüências:
a) a medida será prontamente executada, nos próprios autos da ação de conhecimento;
b) a lei não a condicionou à prestação de caução, de maneira sistemática, mas ao juiz caberá impô-la se as circunstâncias aconselharem tal medida de contra-cautela, dentro dos parâmetros do art. 804 do CPC, analogicamente aplicável à tutela antecipada;
c) a execução da tutela antecipada, por ser provisória, corre por conta e risco da parte que a promove, e não comporta transferência do domínio do bem litigioso, nem levantamento de dinheiro, sem prévia caução (CPC, art. 273, § 3º).
4.6.2. Reversibilidade
Determina o art. 273 do CPC, em seu § 2º, que "não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado". Quer a lei, destarte, que o direito ao devido processo legal, com os seus consectários do contraditório e ampla defesa, seja preservado, mesmo diante da excepcional medida antecipatória.
A necessidade de valorização do princípio da efetividade da tutela jurisdicional não deve ser pretexto para a pura e simples anulação do princípio da segurança jurídica. Adianta-se a medida satisfativa, mas preserva-se o direito do réu à reversão do provimento, caso afinal seja ele, e não o autor, o vitorioso no julgamento definitivo da lide. Deve haver uma proporcionalidade, uma harmonização entre eles.
O periculum in mora deve ser evitado para o autor, mas não à custa de transportá-lo para o réu (periculum in mora inversum). Em outros termos: o autor tem direito a obter o afastamento do perigo que ameaça seu direito. Não tem, todavia, a faculdade de impor ao réu que suporte dito perigo. A antecipação de tutela, em suma, não se presta a deslocar ou transferir risco de uma parte para a outra.
É, aliás, o que sempre ocorreu com os alimentos provisionais e outras medidas tutelares no âmbito do direito de família, onde o caráter provisório nunca se apresentou como impedimento a que fossem tomadas providências satisfativas de natureza irreversível.
O que, a nosso ver, não pode deixar de ser levado em conta é a irreversibilidade como regra da antecipação de tutela, regra que somente casos extremos, excepcionalíssimos, justificam sua inobservância.
4.7. Tutela Antecipada contra a Fazenda Pública
Segundo o artigo 1º da Lei 8.437/92, não é cabível medida liminar contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal.
Tendo em vista essa disposição da lei, parte da doutrina entende ser impossível a concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública.
A doutrina majoritária, por outro lado, entende que tal artigo não proíbe a tutela antecipatória em face do Poder Público, apenas vedando a concessão de liminares, em ações cautelares ou preventivas, que esgotem o objeto do processo.
Uma vez que a antecipação de tutela não se confunde com medida cautelar, entende-se que o particular, observados os requisitos do artigo 273 do CPC, tem o direito de obter, ainda que provisoriamente, os efeitos que somente adviriam da sentença de mérito, mesmo em face da Fazenda Pública(5).
Válido nos é ressaltar que foi editada, em março de 1997,a Medida Provisória 1570, impedindo, em algumas hipóteses, a concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública.
Entretanto, dizer que não há direito a tal tutela contra esse ente público em caso de fundado receio de dano é o mesmo que afirmar que o direito do cidadão pode ser lesado quando a Fazenda Pública é a ré. Logo, devemos entender como possível a antecipação de tutela contra a Fazenda Pública, mas deve-se verificar o modo de sua execução- atuação.
Sendo concedida a tutela, o juiz deve dar à Fazenda o prazo de dez dias para manifestação. Não cabem embargos, devendo a Fazenda apresentar sua defesa no próprio processo de conhecimento.
Não é possível dispensa de precatório, ainda que sua expedição possa ocorrer desde logo. Não pode o juiz determinar, como meio de execução da tutela, o seqüestro do dinheiro público(6). Esse é o entendimento prevalecente no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça.
Conclui-se, portanto, que não há nada no regime do artigo 273 do Código de Processo Civil, que exclua o Poder Público de sua incidência, sendo correta a afirmação que defende a sujeição deste à norma contida naquele dispositivo legal.