O decênio do Código Civil nos leva a refletir sobre a adequação do tratamento legislativo dedicado ao direito de empresa (Livro II, Parte Especial), tendo por conta a experiência sentida desde sua vigência. Sabe-se que duas grandes inovações trazidas pelo então Projeto do Novo Código, que tramitou longamente nas casas legislativas,consistiram na unificação do direito das obrigações e na introdução de uma disciplina inédita destinada à “atividade negocial”; designação que melhor expressava a habitualidade de certa organização que, pode ou não, ter natureza empresarial. Durante a tramitação o título assumiu a forma atual, “direito de empresa”, e até hoje assombra os doutrinadores acerca do conceito jurídico deste fenômeno econômico, tal como preconizou Rubens Requião (Aspectos Modernos de Direito Comercial).
Mais do que um problema de denominação, todavia, a disciplina do tráfico econômico mostra-se insuficiente e muitas realidades escapam ao sistema codificado.
O direito empresarial é construído na pujança do mercado, dos usos e costumes daqueles que fazem do comércio sua profissão e da relativa uniformização necessária para o intercâmbio internacional, a partir de práticas que comprovaram ser eficientes. O sistema codificado, em contraponto, pressupõe a estabilidade de tratamento daquelas matérias que, por estarem maduras e regularem de forma ampla os atos da vida, são agrupadas em um mesmo diploma legal para garantir segurança jurídica e previsibilidade.
Não é preciso analisar, uma a uma, as regras contidas no Código Civil para concluir que a disciplina legal não satisfaz às necessidades dos empresários. Basta para tanto nos limitarmos aos dois pilares citados ao início: A unificação do Direito das Obrigações não atende às particularidades dos contratos empresariais, pois ignora as premissas de sofisticação e experiência das partes envolvidas nessas avenças e não fornece regras adequadas para a sua interpretação. Meios contratuais comuns na prática comercial (v.g, prestação de serviço, distribuição, empreitada) são disciplinados de modo incompatível com a realidade fática.
Ademais, é próprio do comércio a elaboração de contratos atípicos e a criação de novos instrumentos em resposta ao aprimoramento do mercado; inviabilizando qualquer tentativa de antecipação normativa num corpo legislativo rígido como deve ser uma codificação. No entanto, a característica de mutabilidade não afasta a premência de algum regramento, daí a justificar que sua disciplina seja reservada aos microssistemas, cujos processos de atualização são mais simples e dinâmicos.
O mesmo ocorre que o conceito jurídico de empresário, núcleo do Livro II, que, a despeito do tratamento unitário encerrado na lei geral, padece com a aplicação de diplomas extravagantes de forma assistemática (legislação trabalhista, tributária, consumerista, etc). Dentro da hierarquia sistêmica, os conceitos trazidos pelo Código Civil deveriam ser observados. De nada adiante o Código Civil instituir uma noção jurídica, a partir do qual decorrem importantes efeitos (v.g, limitação de responsabilidade), se a norma não encontra abrigo no remanescente da legislação.
Deparamo-nos, ainda, com muitos questionamentos quanto à suficiência do conceito legal de empresário, vez que as exclusões de certas atividades (profissão intelectual; atividade rural), bem como a categorização a partir de requisitos formais de sociedades como empresárias e outras como não empresárias (art. 982), constitui uma opção de política legislativa e não propriamente reflexo da organização dos fatores de produção propulsora da ordem econômica reconhecida pela Constituição Federal (Rachel Sztajn. Teoria Jurídica da Empresa).
Recentemente, o Código Civil foi alterado pela Lei 12.441/2011 para contemplar a EIRELI- Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (art. 980-A). Apesar de a novidade responder a uma antiga reivindicação do meio empresarial, a fim de que a atividade possa ser exercida com autonomia patrimonial e responsabilidade limitada sem a exigência de constituição de uma sociedade com sócio de fachada; em um único artigo o legislador provocou grande alvoroço doutrinário e questionamentos práticos. A disciplina demandará a interferência dos tribunais para enfim atingir um consenso mínimo e proporcionar estabilidade.
O CC/2002 objetivou ser lei básica, mas não globalizante (Miguel Reale), justamente por esse motivo o fenômeno da atividade empresarial, dada a sua importância para o desenvolvimento da economia e dinamismo, estaria melhor regulado através de microssistemas e distante da tradição codificada.