É da tradição de nossa doutrina processualística entender o inquérito civil, instrumento administrativo criado pela Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985 (Lei da Ação Civil Pública)[1], e alçado ao status de instrumento processual constitucional pela Carta de 1988, como mero procedimento investigatório, de caráter inquisitorial, instaurado e presidido pelo Ministério Público, sem maiores formalidades, em cuja tramitação não seria necessária a obediência aos princípios do direito constitucional processual [2].
Apesar da enorme influência que sofreu da teoria do inquérito policial em sua origem – o qual ainda hoje é visto como procedimento de índole administrativa, de caráter inquisitorial, onde não existe a figura do contraditório[3] –, defendemos que os influxos democráticos impostos pela Constituição Federal demandam uma releitura da teoria do inquérito civil. Em verdade, entendemos necessária a criação de uma teoria geral dos processos investigatórios, dentro da qual seja assegurada a proteção dos direitos fundamentais do cidadão. Sobre esta necessidade, Francisco Gérson Marques de Lima sustenta que [4],
É preciso construir uma Teoria Geral dos Procedimentos Investigatórios, aproximando-os todos entre si, de forma a assegurar um mínimo de resguardo dos direitos e garantias constitucionais fundamentais. Que se crie uma Teoria Geral, partindo de um ponto comum (os direitos e garantias fundamentais) e se especializando em cada setor, onde os princípios comuns e gerais sofram adaptações para se amoldarem e se adequarem à natureza da espécie procedimental in concreto, embora sem se divorciar das orientações do tronco comum. Uma teoria deste teor tornará mais segura a aplicação dos preceitos e normas que regem toda e qualquer espécie de investigação, além de fornecer elementos mais científicos ao estudo do assunto, numa base única.
Nessa direção, propomos no presente texto seja entendido o inquérito civil como um verdadeiro processo administrativo, dentro do qual devem ser respeitados os princípios do direito constitucional processual, em especial o princípio do contraditório.
Para tanto, dividiremos o trabalho em três partes: na primeira, teceremos breves comentários sobre o papel do Ministério Público na organização jurídica de nosso país; na segunda, debateremos a natureza jurídica do inquérito civil, diante de ordenamento jurídico posto; e na terceira, discutiremos a aplicação do princípio constitucional do contraditório ao inquérito civil.
O Ministério Público Brasileiro
Por meio da Carta Constitucional de 1988 o Ministério Público foi alçado à condição de instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, a quem cumpre a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.
Dentre suas funções institucionais (art. 129 da Constituição Federal), figura a de zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados na Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia (inciso II) e promover o inquérito civil e a ação civil pública, para proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos (inciso III).
Observa-se que o Parquet deixou de ser um órgão estatal passivo, meramente acusador ou fiscal da lei, e passou a assumir papel ativo do processo de transformação social de nosso país. Transformou-se em agente político, produtor social e fomentador-efetivador de políticas públicas[5].
Por essa razão, há quem defenda que, partindo-se da natureza da atividade desenvolvida pela instituição ministerial no Brasil, toda ela voltada ao bem-estar da coletividade, protegendo-a, em especial, contra os próprios poderes constituídos, a sua existência pode ser considerada como ínsita no rol dos direitos e garantias individuais, sendo vedada a apresentação de qualquer proposta de emenda tendente a aboli-la (art. 61, § 4º, IV, da CF/88)[6].
Por fim, há quem veja a instituição do Ministério Público como uma verdadeira garantia institucional[7]. Nas palavras de J. J. Gomes Canotilho[8], tais garantias se constituiriam em instituições protegidas diretamente como realidades sociais objetivas. Só indiretamente se expandiriam para a proteção dos direitos individuais, não garantindo aos particulares posições subjetivas autônomas.
Apesar de não poder ser entendido como um quarto Poder da estrutura do Estado brasileiro, a Instituição do Ministério Público constitui-se em um órgão independente, com status e prerrogativas de poder. A doutrina admite atribuir-se ao Parquet a natureza jurídica de órgão sui generis ou de Instituição Constitucional[9].
Diante de tudo o que foi até agora explanado, torna-se absolutamente anacrônico vislumbrar a possibilidade de desrespeito aos princípios constitucionais (especialmente aos direitos e garantias fundamentais) por parte do próprio Ministério Público no exercício das relevantes atribuições que lhe foram delegadas.
Com efeito, no exercício de seus deveres-poderes o Membro da Instituição tem a obrigação de respeitar os direitos e garantias fundamentais dos cidadãos, sob pena de ruptura e corrupção sistemática do ordenamento jurídico, tendo em vista que o órgão que tem como obrigação constitucional a defesa do regime democrático, que pressupõe uma ordem jurídica justa, não pode ser o responsável pelo desrespeito de princípios fundamentais desse mesmo ordenamento.
No exercício de suas funções institucionais, o Ministério Público deve agregar forças estatais e sociais para a efetivação dos direitos fundamentais, servindo de verdadeiro elo de comunicação entre a sociedade e o Poder Estatal. Amparando este entendimento, Eduardo Cambi afirma que[10]:
Isso faz com que a legitimidade do Ministério Público não seja meramente formal (art. 127, caput, da CF/88), passando a ser socialmente aceita. Enfim, permite o uso rawlsiano da razão pública, com a construção de critérios e motivações jurídicas, concebidas de modo objetivo e racional, na medida em que são compartilhados após serem compartilhadas outras concepções, experiências e mundividências que integram o pluralismo razoável, próprio das sociedades abertas e democráticas.
Além disso, a função de defender o regime democrático impõe à instituição o dever de defender (inclusive contra seus próprios atos) e concretizar os direitos fundamentais. O Ministério Público deve cumprir e fazer cumprir esses direitos.
Assim, negar vinculação da atividade ministerial a uma garantia constitucional do cidadão, a saber, o princípio do contraditório, mostra-se sistematicamente incongruente e juridicamente inaceitável.
O inquérito civil
O inquérito civil é o principal instrumento de atuação extrajudicial posto à disposição do Parquet.
É por meio dele que a Instituição abre a possibilidade de resolução extrajudicial dos conflitos sujeitos a sua atribuição, através da correção voluntária e imediata das irregularidades investigadas, da tomada de compromisso de ajustamento de conduta, da expedição de recomendações, ou colhe elementos para eventual ajuizamento de ação coletiva. Nas palavras de Hugro Nigro Mazzilli[11]:
É, pois, o inquérito civil instrumento eficaz: a) permite não sejam propostas ações cuja desnecessidade se evidencie depois de efetuada a investigação, que será arquivada; b) torna viável o ajuizamento de ações mais bem aparelhadas; c) não raro leva à composição ou ao compromisso de ajustamento, que constitui título executivo extrajudicial, evitando a propositura da ação de conhecimento.
Apesar da não obrigatoriedade da abertura do inquérito civil[12], parece ser incontroverso que a formação da vontade do membro de uma instituição pública antes da tomada de uma decisão deve acontecer dentro de um processo, com o respeito a um procedimento mínimo que garanta ao cidadão o respeito aos direitos fundamentais garantidos pela Constituição Federal. A consolidação da democracia brasileira tem como consequência a retirada de foco do ato administrativo que passa a perder espaço para o processo administrativo. Com isso, o ato deixa de ser solitariamente o centro do direito administrativo, passando a estar englobado por tema mais complexo, que se refere a todo o caminho a ser percorrido pela administração pública para licitamente exarar o ato final[13].
A despeito deste entendimento, mais adequado ao atual estágio do direito constitucional nacional, a doutrina continua a ver o inquérito como um mero procedimento, não obrigatório, destituído de maiores formalidades, por meio do qual o Ministério Público levanta elementos para a formação do convencimento acerca da necessidade e conveniência do ajuizamento de ação civil pública.
Essa visão tradicional parece-nos demasiadamente estreita e não condizente com a nova realidade constitucional de nosso país. O inquérito civil deve ser entendido como meio necessário, adequado e indispensável para a pacificação extrajudicial de conflitos de natureza coletiva ou de relevância social. Deve ser tido como instrumento de legitimação da atuação do Parquet, dentro do qual é aberta a possibilidade de discussão acerca das irregularidades investigadas e da melhor forma de solucioná-las, garantindo o que a literatura estrangeira chama de procedimento comunicativamente ou informativamente justo, que obriga o administrador a criar meios de comunicação pré-procedimentais como consultas ou fases preliminares do procedimento a instâncias de parte, a institucionalizar as mesas redondas, a obter cooperação informal através de avisos, esclarecimentos, etc[14].
Nessa direção, André Guilherme Lemos Jorge defende o inquérito de natureza civil como verdadeiro processo administrativo, dentro do qual todas as garantias que são inerentes ao processo jurisdicional devam ser respeitadas[15].
E não se utilize o argumento de que o inquérito, por ser mero procedimento, não se submeteria ao princípio constitucional do contraditório. A diferenciação (teórica) entre processo e procedimento não tem o condão de afastar a aplicação do referido princípio. Isto porque a formação da vontade da administração pública (no caso, do Ministério Público) dá-se através de um processo administrativo, que possui um procedimento definido em lei e em normas infralegais. Processo, assim, é método ou sistema de compor um determinado conflito, enquanto que o procedimento é a forma material com que o processo se realiza em cada caso concreto[16]. O procedimento é o rito que deve ser observado para que o processo atinja a sua finalidade. Na clássica lição de Maria Helena Diniz[17], procedimento é a soma de atos processuais que se realizam, ordenada e sucessivamente, para a solução da lide e processo é o conjunto de atos necessários e que devem ser praticados numa ordem preestabelecida, para esclarecimento da controvérsia e para obtenção de uma solução jurisdicional para o caso sub judice.
São, portanto, conceitos que não se confundem, mas estão intimamente ligados. Não há processo sem um rito, um trâmite. Não há procedimento sem uma finalidade.
Assim, atribuir ao inquérito civil a natureza de mero procedimento, destituído de um caráter teleológico, com a finalidade de querer afastá-lo da eficácia da mencionada norma constitucional, evidencia o caráter antidemocrático do conceito que lhe é atribuído atualmente pela doutrina pátria.
Por outro lado, falar que o inquérito civil constitui-se em procedimento informal igualmente não corresponde à realidade jurídica em nosso país. Isto porque a Lei nº 7.347/85, nos artigos 8º e 9º, confere os poderes de requisição ao Membro do Ministério Público durante a presidência do inquérito, garante a publicidade do processo, limitando a imposição de sigilo, e regulamenta o procedimento de arquivamento da investigação, garantindo, assim, a existência de um mínimo de formalidade ao procedimento do inquérito civil.
Ademais disso, o Conselho Nacional do Ministério Público editou a Resolução nº 23, de 17 de setembro de 2007, que disciplina a instauração e a tramitação do inquérito civil no âmbito do Ministério Público.
Tais normas delimitam muito bem todo o trâmite (procedimento) do inquérito civil, razão pela qual não há de se falar na ausência de formalidades para a abertura e tramitação dessa espécie de processo administrativo.
Por todas essas razões, entendemos constituir-se o inquérito civil um verdadeiro processo administrativo, cuja finalidade é a tentativa de pacificar extrajudicialmente os conflitos sujeitos à análise do Ministério Público.
O princípio do contraditório e o inquérito civil
O processo é um instrumento de composição de conflitos – pacificação social – que se realiza sob o manto do contraditório[18]. Duas são as garantias decorrentes desse princípio: a de participar do processo (ser ouvido) e a de atuar na formação do convencimento daquele que vai decidir.
De logo, observa-se que a principal consequência da aplicação do contraditório dentro de um processo é a abertura para o diálogo entre as partes envolvidas.
E é justamente isso que persegue uma moderna teoria sobre o inquérito civil! Busca-se abrir a possibilidade para aquele que é investigado de discutir sobre os fatos em investigação e poder influenciar da decisão que será tomada pelo Membro do Ministério Público, a saber, arquivar o processo, propor a assinatura de Termo de Ajustamento de Conduta ou ajuizar a competente ação coletiva.
Apesar das ressalvas da doutrina, por que se aceitar essa possibilidade? Como dito acima, ela trará benefícios para a Instituição Ministerial, na medida em que o grau de legitimidade de suas decisões aumentará. Uma decisão sujeita à participação da parte contrária possui maiores chances de ser mais justa e servirá, de uma forma ainda mais robusta, como prova em demanda judicial.
Sobre esta temática, o Promotor de Justiça Eurico Ferraresi, apesar de ressaltar o caráter inquisitorial do inquérito, defende que a observância do contraditório no inquérito civil aumenta o valor da prova extrajudicial, a ponto de permitir que a demanda proposta possa ser julgada com suporte no material coligido no inquérito civil[19].
Some-se a isso, ainda, que, na esfera penal, onde estão em jogo discussões sobre o direito à liberdade do indivíduo, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante nº 14 que garante o direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão de competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.
Ora, quando está sendo discutido o direito à liberdade individual, bem jurídico inquestionavelmente superior a qualquer bem que possa ser objeto de investigação em um inquérito de natureza civil, o mencionado Tribunal garantiu, em nome do direito de defesa do representado, o amplo acesso aos elementos de prova. Não existe razão de ordem lógica ou jurídica para não se adotar o mesmo posicionamento quando em discussão bens menos significativos para a ordem jurídica.
Mais: a recente Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011, que regulamentou o acesso a informações previsto no artigo 5º, inciso XXXIII, artigo 37, § 3º, inciso II e artigo 216, § 2º da Constituição Federal, determinou que o direito de acesso aos documentos ou às informações neles contidas utilizados como fundamento da tomada de decisão e do ato administrativo será assegurado com a edição do ato decisório respectivo (art. 7º, § 3º), não podendo ser negado acesso à informação necessária à tutela judicial ou administrativa de direitos fundamentais (art. 21).
E mesmo naquelas hipóteses em que se fizer necessário o sigilo da informação, ser assegurado o acesso à parte não sigilosa do processo, por meio de certidão, extrato ou cópia com ocultação da parte sob sigilo (art. 7º, § 2º, da referida lei). Assim, restrições de acesso a processos públicos sempre serão temporárias, devendo o Membro do Ministério Público, a partir do momento que formou sua convicção, disponibilizar o acesso irrestrito aos autos do inquérito civil à parte interessada.
Conclusões
Expostos os fundamentos básicos para a construção de nosso entendimento sobre a matéria, devemos concluir: ao inquérito civil, verdadeiro processo administrativo cuja finalidade é a tentativa de resolução extrajudicial de conflitos sujeitos à atribuição do Ministério Público, deve ser garantida a aplicação das garantias processuais de alçada constitucional, em especial, o princípio do contraditório.
Com esse posicionamento, fica fortalecida a legitimidade do Parquet em sua atuação administrativa, na medida em que abre a possibilidade de discussão para tomada da melhor decisão possível em conflitos coletivos. Ademais, fica demonstrada a inexistência de conflito entre o seu modus operandi e o seu mister constitucional, qual seja, a defesa da ordem jurídica e do regime democrático, evitando-se atuação sistemicamente paradoxal, pois não é dado a quem tem o dever de proteger e fazer cumprir os direitos e garantias fundamentais desrespeitar frontalmente esses mesmos direitos.
Ademais, a aplicação do princípio do contraditório garante o direito dos investigados de participar do processo e de poder influir na formação da vontade daquele que preside o inquérito civil, abrindo a possibilidade do diálogo entre os interessados.
Se solucionado extrajudicialmente o conflito, terá o Ministério Público cumprido com o seu mister constitucional, não sobrecarregando o Poder Judiciário com mais uma demanda. Na hipótese de não ser possível solucionar extrajudicialmente o conflito, a abertura do inquérito civil ao contraditório robustece, por aumentar o valor probatório, as informações e os elementos levantados durante a investigação.
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