Resumo: Tem-se difundido na Administração Pública a contratação do serviço de gerenciamento de frota de veículos, mediante cartão magnético, com fornecimento de combustíveis. A Administração pretende otimizar a sua atuação com um sistema mais rápido de aquisição de combustíveis e monitoramento das viaturas oficiais. Sob o ponto de vista gerencial, o modelo é excelente, pois permite um rigoroso controle sobre os gastos do Estado. No entanto, na forma como tem sido realizado o certame licitatório, são muitos os vícios a macular a sua legalidade. Nesse sentido, a academia e a própria Administração Pública devem continuar o estudo para aperfeiçoá-lo de modo a garantir, simultaneamente, os benefícios que proporciona e a obediência às leis da República.
Palavras-chave: Licitação. Contrato administrativo. Gerenciamento de frota. Cartão magnético. Veículos. Combustíveis.
Tem-se difundido na Administração Pública federal, estadual e municipal licitações cujo objeto é a contratação do serviço de administração e gerenciamento informatizado da frota de veículos, com fornecimento de combustíveis, em rede de postos credenciados com o licitante. Nessa espécie de contratação, a estimativa de gastos de combustível é realizada com base no “preço da bomba”, acessível a qualquer consumidor, somado ao custo[1] de administração do serviço, que é um Normalmente, consta nos editais[2] dessa espécie de contratação que os itens relativos ao combustível deverão permanecer fixos, conforme estabelecido pela Administração Pública no termo de referência, inclusive na fase de lances, pois o valor estimado de consumo de combustível no termo de referência serve apenas para compor o valor contratado. Os pagamentos se realizarão a partir do valor à vista praticado pelo posto de abastecimento. O objetivo final desses certames é contratar empresa para o fornecimento de combustíveis às viaturas oficiais, com utilização de tecnologia de cartão magnético, sendo que sairá vencedora da licitação a empresa que oferecer o menor custo de administração do serviço. Somente esse item da planilha de preços tem sido objeto da disputa, os demais itens não são cotados, mantendo-se o valor estimado. Em suma, o licitante vencedor será aquele que se propor a cobrar o menor valor percentual sobre o custo de aquisição do combustível, se e quando este for adquirido.
Para a execução do contrato, a empresa vencedora deverá disponibilizar cartão magnético, individual e intransferível, para cada um dos veículos oficiais. O sistema de segurança deverá permitir o controle sobre todos os abastecimentos, identificando o condutor através do uso de senha pessoal. O cartão deverá ser vinculado ao veículo, de forma a impedir o abastecimento de outros veículos que não sejam autorizados pela Administração Pública. Além disso, exige-se nesse modelo de contratação que o bloqueio do uso do cartão de veículo possa ser feito a qualquer momento e em tempo real, on-line ou por telefone, a partir de cada base de gerenciamento.
Assim, a cada uma das viaturas oficiais será disponibilizado um cartão magnético correspondente com senha. Se e quando alguma delas necessitar de combustível, o responsável pela condução da viatura deverá se dirigir até um dos postos cadastrados pela gestora do sistema e solicitar o abastecimento, mediante o uso de senha pessoal. A Administração Pública pretende otimizar a sua atuação mediante a implantação de um sistema mais rápido de aquisição de combustíveis e monitoramento informatizado das viaturas oficiais. Note-se, então, que, sob o ponto de vista gerencial, o modelo é excelente, pois permite um rigoroso controle sobre os gastos do Estado com combustíveis. No entanto, existem sérias dúvidas sobre a legalidade do procedimento, nos moldes aqui explicados, conforme se passará a demonstrar.
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88), em seu art. 37, XXI, assim dispõe:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
A regra, portanto, é a contratação pela Administração Pública mediante prévio procedimento licitatório, no qual sejam asseguradas a impessoalidade e o tratamento isonômico entre os licitantes. Apenas situações especiais podem ser excepcionadas por lei, e devem ser interpretadas restritivamente. Tendo em vista que o presente caso não se enquadra nas hipóteses legais que permitem a contratação direta, seja por dispensa de licitação, seja porque a mesma é inexigível, é dever da Administração submeter-se à regra constitucional acima transcrita e promover licitação prévia à contratação[3].
Toda licitação possui duas fases distintas: uma interna e outra externa. Na etapa interna são realizados os atos necessários à definição da licitação e do contrato. Por sua vez, na etapa externa realizam-se os atos direcionados diretamente à seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública[4]. Como já referido, o objetivo final do certame é aquisição de combustíveis e o monitoramento das viaturas oficiais, com utilização de tecnologia de cartão magnético. Nesse diapasão, fazem parte do certame dois objetos perfeitamente individualizáveis: a administração do sistema de cartões magnéticos e a aquisição de combustíveis.
Eis a primeira dúvida do modelo. Se no certame pretendido estão embutidos dois objetos (administração de cartão magnético e aquisição de combustíveis), mas somente um (administração de cartão magnético) será contratado mediante processo de licitação pública, pois apenas está em disputa o custo de gerenciamento do sistema, a aquisição de combustíveis se dá mediante burla à exigência constitucional de licitação, pois o custo do combustível será o preço à vista cobrado pelo posto conveniado, ou seja, somente será definido no momento do abastecimento do veículo.
Ademais, o art. 3º, caput, da Lei nº 8.666/93, Lei de Licitações e Contratos Administrativos, estabelece que
a licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração (...) e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
Deste dispositivo, visualiza-se violação ao princípio da isonomia, à garantia de seleção da proposta mais vantajosa, aos princípios da legalidade e da publicidade e à vinculação ao instrumento convocatório.
Afora o conceito clássico de que, pelo princípio da legalidade, a Administração Pública só pode fazer o que a lei autoriza, à sua conceituação técnica geralmente são conferidos dois sentidos. A reserva de lei, ou seja, a necessidade de que a atuação administrativa fundamente-se na vontade popular consolidada em lei pelos seus representantes eleitos, e a primazia da lei e do Direito, segundo a qual toda a conduta administrativa contrária a lei deve ser declarada inválida por quem tenha legitimidade para fazê-lo[5]. Nessa seara, violando-se qualquer regra legal, estar-se-á, simultaneamente, violando-se o princípio da legalidade.
No que tange ao princípio da isonomia, também é demais batida a explicação de que consiste na concessão de igual tratamento aos iguais e de tratamento desigual aos desiguais[6]. Nas licitações, o motivo principal pelo qual se exige o tratamento isonômico é a ampliação da disputa. Nas palavras de Marçal Justen Filho,
a isonomia significa, de modo geral, o livre acesso de todo e qualquer interessado à disputa pela contratação com a Administração. Como decorrência direta e imediata da isonomia, é vedado à Administração escolher um particular sem observância de um procedimento seletivo adequado e prévio, em que sejam estabelecidas exigências proporcionadas à natureza do objeto a ser executado. (...)
Mas a isonomia também se configura como uma manifestação diretamente relacionada com o interesse coletivo. A ampliação da disputa significa multiplicação de ofertas e efetiva competição entre os agentes econômicos. Como decorrência da disputa, produz-se a redução dos preços e a elevação da qualidade das ofertas, o que se traduz em contratações mais vantajosas para a Administração.[7]
(sem destaque no original)
Essa seleção anômala do posto que irá fornecer o combustível ofende, portanto, o princípio da isonomia porque frustra “o livre acesso de todo e qualquer interessado à disputa” para fornecer combustíveis à Administração Pública, pois somente poderão ser selecionados postos de combustíveis credenciados/aceitos pela gestora do cartão magnético. Essa seleção consiste na - proibida - escolha “de um particular sem a observância de procedimento adequado e prévio”, e, em decorrência frustra a “redução dos preços e a elevação da qualidade das ofertas”.
Na mesma linha, o fato de somente as empresas cadastradas/aceitas pela gestora do cartão magnético poderem prestar o serviço à Administração Pública, em detrimento das demais, também agride o princípio da impessoalidade, que traduz o dever de a “Administração voltar-se exclusivamente para o interesse público, não para o privado, vedando-se, em consequência, sejam favorecidos alguns indivíduos em detrimento de outros e prejudicados alguns para favorecimento de outros.”[8]
Também há violação à garantia de seleção da proposta mais vantajosa, pois os preços somente poderão ser obtidos dentre os postos credenciados/aceitos pela gestora do cartão, ao passo que a dicção legal seleção da proposta mais vantajosa exprime o significado de mais vantajosa possível, ou seja, tendo-se como parâmetro todos os possíveis particulares fornecedores do produto e não uma fatia do mercado selecionada por outro particular[9].
Ademais, também não se garante a proposta mais vantajosa porque há perda na economia de escala em razão do fracionamento do objeto. Em outras palavras, mesmo tendo uma estimativa elevada de gasto anual em combustíveis, a Administração Pública pagaria individualmente pelo produto o mesmo que qualquer particular que realize apenas um abastecimento no ano.
Nesse diapasão, como a seleção anômala não garante a seleção da proposta mais vantajosa, também não se cumprem as diretrizes do princípio da eficiência, cujo “núcleo (…) é a procura de produtividade e economicidade e, o que é mais importante, a exigência de reduzir os desperdícios de dinheiro público, o que impõe a execução dos serviços públicos com presteza, perfeição e rendimento funcional.”[10]
O princípio da publicidade, por sua vez, tem como fundamento principal a ideia de que toda e qualquer manifestação do poder estatal interessa aos administrados, pois são eles os financiadores do Estado e são eles os destinatários da sua atuação[11]. Desse modo, ressalvadas algumas exceções, os atos administrativos devem ser de conhecimento público e mais ainda em caso de licitações, para promover a ampliação da disputa, garantir a livre concorrência, fiscalizar o gasto de dinheiro público... A violação ao princípio da publicidade ocorre, primeiramente, porque o lucro da gestora é desconhecido por exorbitar o contrato com o ente público, pois ela também cobra (ou pode cobrar) dos postos de combustíveis com ela conveniados percentuais (comissão) sobre o produto ou pela simples manutenção do cadastro.
Por fim em relação ao art. 3º, caput, da Lei nº 8.666/93, vislumbra-se ofensa à vinculação ao instrumento convocatório porque a seleção do posto de combustível é realizada sem a elaboração de um edital, não permitindo que essa vinculação se materialize.
Acrescente-se, ainda, que a lei de regência, com o intuito de assegurar que a contratação será feita com pessoa jurídica com condição fiscal regular, com situação econômica equilibrada e que seja qualificada para a prestação do serviço, enumera uma série de requisitos de habilitação[12].
Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello:
Do edital constam indicações concernentes aos requisitos exigidos dos que pretendem participar do certame. Isto é, compete à Administração estabelecer as condições para que alguém possa disputar uma licitação. São exigências relativas aos sujeitos. Com efeito, interessa, como é lógico, cifrar a disputa a quem tenha realmente condições de vir a cumprir o pretendido pelo Poder Público. À Administração não convém atirar-se em negócios aleatórios. Não pode envolver-se em riscos que tragam incerteza quanto ao efetivo cumprimento dos encargos que poderão incidir sobre a parte vencedora.[13]
Tendo em vista que não há critério, além da exigência de cadastro, para definir o fornecedor do produto, a seleção anômala também violenta os arts. 28, 29, 30 e 31 da Lei nº 8.666/93, pela inexistência de fase habilitatória. Evidentemente, não existe violação mais grave ou menos grave a dispositivo legal. Contudo, a seleção anômala permite ainda que pessoas jurídicas em dívida com o fisco, seja federal, municipal ou estadual, acabem sendo destinatárias de verbas públicas, em flagrante prejuízo às empresas em dia com suas obrigações tributárias. Essa possibilidade é gravíssima, pois o ordenamento jurídico deve sempre ser interpretado de forma a proteger aqueles que cumprem com suas obrigações legais e não o contrário.
Considera-se pertinente destacar, também, que essa licitação, se não impede, dificulta a aplicação do art. 69 da Lei nº 8.666/93, pelo qual “o contratado é obrigado a reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, às suas expensas, no total ou em parte, o objeto do contrato em que se verificarem vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução ou de materiais empregados.” Se não é a gestora do cartão magnético que fornece o bem, caso o resultado seja insatisfatório, a Administração Pública irá exigir a reparação/correção de quem não forneceu o produto ou de quem não tem vínculo contratual (posto)?
A mesma dúvida surge no caso de aplicação de penalidades. O art. 86 da Lei nº 8.666/93 dispõe que “o atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o contratado à multa de mora, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato.” Pois bem, a penalidade será aplicada à gestora do cartão ou ao posto? A ausência de resposta a estes questionamentos também evidencia ofensa aos arts. 69 e 86 da Lei nº 8.666/93.
Não suficiente o pretendido certame negar vigência a vários dispositivos da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, teme-se que também atente contra normas de direito econômico, em especial contra a livre concorrência, prevista no art. 170, inciso IV, da CRFB/88.
Com efeito, constou no Acórdão plenário nº 2.731/2009, do Tribunal de Contas da União, que a empresa Ticket Serviços S.A detém 60% (sessenta por cento) do mercado brasileiro de gestão de abastecimento de combustível, contra 14% (catorze por cento) da Embratec, 15% (quinze por cento) da CFT, 5% (cinco por cento) da Nutricasch..., sendo que somente as duas primeiras participaram do Pregão Eletrônico nº 017/2008 ali discutido[14].
Isso, por si só, já afetaria a livre concorrência no segmento, mas não é só. Segundo Oscar Valente Cardoso:
O cartel é uma ação combinada ou um conluio de empresas, sem vínculos entre si e que atuam no mesmo mercado relevante (prestando o mesmo serviço, produzindo o mesmo bem, etc.), com objetivos anticoncorrenciais ou abusivos, como a combinação de preços (como em diversos casos de postos de gasolina, ou a OPEP) ou a fixação de quotas de mercado para cada uma (ex: empresas de vigilância e limpeza, ou empreiteiras, nas licitações públicas).[15]
Nessa linha, controlando, por exemplo, o fornecimento de combustível para a Administração Pública Federal ou grande parte dele, a Ticket Serviços S.A poderia conjuntamente com os seus postos conveniados/credenciados definir os preços, formando um verdadeiro cartel com aval licitatório. Parece sério o risco de as infrações econômicas previstas nos incisos do art. 21 da Lei nº 8.884/94, chamada Lei Antitruste, virem a ser praticadas, como por exemplo:
a) fixar ou praticar, em acordo com concorrente, preços e condições de venda de bens ou de prestação de serviços;
b) obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes;
c) dividir os mercados de serviços ou produtos, acabados ou semi-acabados, ou as fontes de abastecimento de matérias-primas ou produtos intermediários;
d) limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado;
e) combinar previamente preços ou ajustar vantagens na concorrência pública ou administrativa.
O Ministro do Tribunal de Contas da União Benjamim Zymler defendeu o mesmo entendimento deste ensaio em grande parte do voto proferido no Acórdão plenário nº 2.731/2009. Entretanto, apesar de enumerar fortes argumentos pela nulidade do certame levado a efeito pelo Departamento de Polícia Federal, o Ministro ponderou que a interrupção da licitação causaria ainda mais prejuízos ao interesse público, pois praticamente inviabilizaria o Departamento de Polícia Federal de exercer o seu munus constitucional. Eis a conclusão do Acórdão plenário nº 2.731/2009:
74. Diante de tudo o que foi dito, não há como discordar do juízo a que chegaram a Unidade Técnica e o Ministério Público, no sentido de que o modelo de contratação concebido no Pregão Eletrônico nº 17/2008 ofende o princípio da impessoalidade, restringe o caráter competitivo do certame e não assegura a obtenção da proposta mais vantajosa para a Administração.
75. Cogitei, por esse motivo, apresentar proposta declarando a nulidade do certame e, por conseguinte, a de todos os contratos que porventura tenham sido firmados entre as unidades da Polícia Federal e a Ticket Serviços S/A, com base na licitação ora impugnada.
76. Não se pode olvidar, contudo, que o ordenamento jurídico, a par de estabelecer os princípios que devem ser observados por ocasião das contratações públicas, sinaliza a necessidade de se garantir a prestação ininterrupta e satisfatória do serviço público.
77. No caso concreto, considero que a aventada declaração de nulidade do certame implicaria ilicitude de maior gravidade do que aquela decorrente da falta de observância das normas que regem o procedimento licitatório. Isso porque a anulação dos contratos poderia comprometer o regular desenvolvimento da prestação dos serviços desempenhados pela Polícia Federal.
78. Assim sendo, em respeito ao princípio da continuidade do serviço público, entendo que o TCU deva permitir a execução dos contratos em tela pelo prazo estritamente necessário à realização de novos estudos sobre a forma de contratação dos serviços e realização de outra licitação, se for o caso.[16]
(sem destaque no original)
Gize-se, portanto, que o voto-condutor do acórdão não declarou a legalidade do procedimento em tela. Acabou sopesando que a anulação do certame em fase de assinatura do contrato resultaria em prejuízo mais grave ao Departamento de Polícia Federal e, em decorrência, à coletividade, do que o prosseguimento “pelo prazo estritamente necessário”.
De todo o exposto, não se tem dúvida sobre os benefícios gerenciais que esse modelo de contratação traz à Administração Pública. No entanto, na forma como tem sido realizado o certame licitatório, são muitos os vícios a macular a sua legalidade. Nesse sentido, a academia e a própria Administração Pública devem continuar o estudo para aperfeiçoá-lo de modo a garantir, simultaneamente, os benefícios que proporciona e a obediência às leis da República.
Notas
[1] Em geral, os editais referem-se à “taxa de administração”. Contudo, empregou-se a nomenclatura “custo de administração” porque, nos termos do art. 77 do Código Tributário Nacional e da conceituação da doutrina, taxa é a contraprestação cobrada pela Administração Pública pelo uso, efetivo ou potencial, de serviço público ou pelo exercício do poder de polícia.
[2] Usou-se como paradigma para esta análise a minuta de edital proposta no processo de NUP (numeração única de protocolo da Administração Federal) 35000.001459/2011-76.
[3] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 27.ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 260.
[4] FURTADO, Lucas Rocha. Curso de direito administrativo. Belo Horizonte: Fórum, 2007, p. 461.
[5] MAFFINI, Rafael. Direito administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 45.
[6] GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 13.ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 20.
[7] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 13. ed. São Paulo: Dialética, 2009, p. 67
[8] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 21.ed.rev.amp.atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 20.
[9] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 13. ed. São Paulo: Dialética, 2009, p. 63/65.
[10] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 21.ed.rev.amp.atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 28.
[11] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 18..ed.rev.atual. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 104/105.
[12] FURTADO, Lucas Rocha. Curso de direito administrativo. Belo Horizonte: Fórum, 2007, p. 235/238.
[13] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Elementos de direito administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1986, p. 115.
[14] BRASIL. Tribunal de Contas da União. Representação Processo nº 032.202/2008-1. Requerida: Superintendência Regional do Departamento de Polícia Federal no Estado do Rio de Janeiro. Relator: Ministro Marcos Bemquerer Costa. Brasília, 18 de novembro de 2009.
[15] CARDOSO, Oscar Valente. Concentração de fato entre empresas: cartéis, consórcios, joint ventures, trustes, holdings e pools. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2834, 5 abr. 2011 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/18835>. Acesso em: 25 fev. 2013.
[16] BRASIL. Tribunal de Contas da União. Representação Processo nº 032.202/2008-1. Requerida: Superintendência Regional do Departamento de Polícia Federal no Estado do Rio de Janeiro. Relator: Ministro Marcos Bemquerer Costa. Brasília, 18 de novembro de 2009.