Resumo: O concurso público tem como objetivo selecionar os candidatos que irão desempenhar de melhor forma a função pública inerente ao cargo ou emprego público. Diante da grande competitividade, surgem mais candidatos aprovados que número de vagas, o que dá ensejo à criação de um cadastro de reserva. A legalidade desta modalidade está condicionada a alguns requisitos, que se não seguidos culmina na ilegalidade do certame.
Palavras-chave: Concurso Público; Cadastro de Reserva; Nomeação; Legalidade.
Sumário: 1 – Introdução. 2 – Formas históricas de contração dos agentes públicos. 3 – O direito fundamental de livre acesso aos cargos públicos. 4 – O concurso público. 5 – Fases procedimentais do concurso público. 6 – Do dever de nomeação dos candidatos aprovados. 7 – O cadastro de reserva e o direito à nomeação. 8 – Referências bibliográficas.
1 – INTRODUÇÃO
Por disposição expressa do artigo 37, inciso II, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, o acesso aos cargos ou empregos públicos depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou provas e títulos, oportunizado a qualquer brasileiro ou estrangeiro que preencha os requisitos previstos em lei, condições isonômicas de concorrência a esses cargos, excetuado aqueles dotados de livre nomeação e exoneração, denominados de cargos em comissão.
É fato notório que os concursos públicos tem atraído diversos candidatos, em razão de garantias inerentes aos cargos, não existentes nos empregos da iniciativa privada, a saber, estabilidade no cargo, horário definido da jornada de trabalho, progressão e aumento de salário automáticos de acordo com a lei do cargo, e ainda, os benefícios inerentes aos empregados da iniciativa privada, tais como, férias e 13º salário.
Ademais, a oferta de vagas no serviço público cresce ano a ano, em razão das aposentadorias dos servidores públicos, bem como por motivo de crescimento econômico que se mostra patente no Brasil nos dias de hoje. Estima-se que cerca de 1 (um) milhão de servidores públicos conquistarão os requisitos para aposentadoria até o ano de 2015, ou seja, 40% (quarenta por cento) dos servidores públicos poderão se aposentar no ano de 2015, o que, fatalmente, obrigará os Administradores Públicos promoverem concursos públicos para suprirem as vagas destes servidores.
Nesse contexto, se nota que em quase todos os editais de concursos públicos existem os chamados “cadastros de reserva”, uma vez que em grande parte destes existem mais aprovados do que o número de vagas oferecidas. Esses candidatos, muito embora não tenham classificados dentro do número de vagas, nada impede que um dia venham a ser chamados para ocuparem os cargos ou empregos públicos que disputaram. Isso se deve, pois, esses candidatos foram aprovados no concurso, e, portanto, estão aptos a assumir o cargo ou emprego público, se convocados pela Administração, em razão de situação que garanta a eles esse direito, tais como, as desistências dos aprovados e classificados, vacância de cargos iguais ao disputado, a criação de novas vagas, dentre outras.
O presente artigo visa elucidar a legalidade destes cadastros de reserva, uma vez que o gestor público não pode utilizá-lo como fonte de captação de verba, desvirtuando o instituto, e, consequentemente, ferindo o princípio da segurança jurídica e da moralidade administrativa, quando realiza certame público sem a convocação de nenhum candidato, montando apenas e exclusivamente um cadastro de reserva.
Por derradeiro, o presente estudo utilizou material bibliográfico e julgados recentes sobre o tema, traçando um paralelo entre os casos levados à apreciação do Poder Judiciário e o posicionamento da doutrina dominante.
2 – FORMAS HISTÓRICAS DE CONTRATAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS
A forma de o Estado selecionar as pessoas mais aptas para ocuparem os cargos públicos é utilizada desde a Antiguidade, muito embora possuírem critérios e sistemática diferentes no decorrer da História. Os mais conhecidos nos estudos passados foram o sorteio, compra e venda, herança, arrendamento, livre nomeação absoluta, livre nomeação relativa, eleição e concurso.
Segundo os autores Márcio Barbosa e Ronaldo Pinheiro[1], o sorteio vinha das relações divinas e era aplicado com maior frequência aos cargos de mandato político. Foi muito utilizado pelos gregos de Esparta e Atenas, chegando a decidir cargos de muita importância no mundo greco-latino. A referida forma de escolha dos agentes públicos ainda poderia ser de forma simples e pura ou condicionada, sendo que aquela era destinada a qualquer indivíduo dentro da sociedade, enquanto que esta era específica para aqueles candidatos que preenchiam determinadas virtudes, dentre aqueles que poderiam concorrer ao cargo público posto à disputa.
A forma de seleção seguinte, denominada de compra e venda, tinha a sistemática relacionada diretamente ao seu nome. Foi implantada na França durante o reinado de Carlos VII, vindo a se efetivar com a criação do escritório de vendas eventuais, no ano de 1529, no então reinado de Francisco I. Esse sistema de contratação dos agentes públicos transformou os cargos públicos em moeda de negociação, haja vista que qualquer pessoa poderia comprar um cargo, bastando para isso possuir valor econômico suficiente, inclusive esses eram transmitidos por herança. Esse sistema fatalmente comprometia o serviço publico, uma vez que não se escolhia aquele servidor que possuía as melhores condições para realizar as funções inerentes ao cargo posto a venda, mas sim aquele que detinha as maiores riquezas.
Na Idade Média vieram às contratações derivadas de sucessão hereditária, fato que também comprometia a eficiência do serviço público. Isso porque, os herdeiros dos cargos quase sempre não estavam nas mesmas condições de seus antecessores, uma vez que poderiam não apresentar aptidões inerentes a esses cargos para exercê-los com total aproveitamento, o que gerou a possibilidade de delegação por representação ou substituição, resultando nos mesmos defeitos, pelas mesmas razões.
No sistema da livre nomeação absoluta, se tinha a escolha do servidor para ocupar o cargo público por meio de ato de uma autoridade sem que qualquer outro Poder pudesse interferir neste ato. Já a livre nomeação relativa, ocorria à indicação de uma pessoa para ocupar o cargo público, só que esta designação dependia de aval de outro Poder. Vale frisar que durante o Brasil Império, quase todos os cargos públicos do Reino eram de livre nomeação e exoneração por pura conveniência estatal. Insta salientar também, que atualmente a livre nomeação se aplica aos cargos em comissão, dentro das limitações impostas pelo inciso V, do artigo 37, da Constituição Federal. Ocorre também a livre nomeação para cargos efetivos, quando permitido pela Constituição, como no caso da escolha dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, sempre após aprovação do Poder Legislativo. Para os cargos em comissão, de regra se tem a nomeação absoluta, contudo pode ocorrer a nomeação relativa, como nos casos de escolha do Presidente do Banco Central do Brasil e dos dirigentes das Agências Reguladoras, tendo escolha definida pelo Presidente da República com o aval do Congresso Nacional.
Os autores citados, ainda sob a influência do administrativista Cretella Júnior, traz a possibilidade de disposição dos cargos públicos por meio de eleição, que não tem a ver com o sistema eleitoral dos parlamentares e Chefes do Executivo. Surgiu com a Revolução Francesa, visando acabar com os abusos e imperfeições dos sistemas já citados, com foco maior na soberania popular. Esse sistema foi adotado nos Estados Unidos, sendo que em quase toda a sua totalidade os cargos públicos eram preenchidos por eleição.
Ocorre que esse sistema de escolha dos servidores do Estado se torna de péssima qualidade, uma vez que todos os defeitos e vícios das campanhas políticas, são reproduzidos, também, nessas eleições. Nesse sentido, os autores citados assim explicam, in verbis:
Cretella Júnior, ao desenvolver esse tópico, dirige severas críticas ao sistema de eleição para o provimento dos cargos públicos, o qual reputa como “um dos piores sistemas que se conhece na atualidade”. Assiste plena razão ao insigne administrativista, na medida em que as mazelas do sistema eleitoral (aspectos polêmicos de financiamento de campanhas, plataforma eleitoral, joguetes políticos, lobbies, injunções de ordem governamental etc.), já tão combatidas na seara política, tenderiam a universalizar-se, comprometendo-se a seriedade das funções permanentes de índole técnico-administrativa e aquelas para as quais são exigidas a imparcialidade ou a independência como condição de seu exercício (v. g., Magistratura, Ministério Público e Tribunais de Contas).[2]
Por fim, surge na França no governo de Napoleão, o processo de seleção por concurso, mesmo sofrendo severas críticas daqueles agentes públicos beneficiários dos outros sistemas de provimento dos cargos públicos. Sua implantação acontece de forma natural, demonstrando ser o sistema que de fato impede que os incapacitados alcancem um lugar no serviço público, o que acaba por beneficiar toda a sociedade real destinatária das prestações públicas. É nesse sentido o ensinamento de Márcio Maia e Ronaldo Queiroz, in verbis:
Realmente, dentre todos os meios de seleção que existem, o concurso público sobressai-se como o melhor processo de recrutamento de agente público e o menos inconveniente, na medida em que não constitui um sistema meramente aleatório como o sorteio; não trata o cargo público como objeto mercantil ou de sucessão hereditária, como o arrendamento, a compra e venda e a herança; não adota como critério de escolha do agente público a valoração puramente discricionária ou de natureza eminentemente político-econômica, como a livre nomeação e a eleição.[3]
Contudo, vale frisar que os concursos públicos devem perquirir os princípios constitucionais insculpidos na Carta Magna, especialmente o da moralidade administrativa, igualdade, razoabilidade, eficiência e segurança jurídica, para que se possa evitar os vícios e abusos das bancas examinadores e do Poder Público, evitando, com isso, a volta da aplicação das seleções antigas aqui demonstradas, e, consequentemente, a banalização do provimento dos cargos públicos, baseado em escolhas políticas e econômicas, fulminando o interesse público primário.
3 – O DIREITO FUNDAMENTAL DE LIVRE ACESSO AOS CARGOS PÚBLICOS
A Constituição Federal de 1988 constituiu o Estado republicano pautado pelo direito do cidadão de participar da Administração Pública, direta ou indiretamente, por meio da possibilidade de acesso aos cargos e empregos públicos, corolário do seu artigo 1º. Ademais, vale lembrar, que o Estado Brasileiro além de um Estado Democrático, é, também, um Estado Constitucional, haja vista que possui como norma maior a Constituição, o que torna em destaque a concretização dos direitos fundamentais, com a mudança da aplicabilidade destes de limitar a atuação do Estado, para garantir a liberdade individual.
Com efeito, o direito de acesso aos cargos e empregos públicos existe desde a Constituição de 1824, que previa este como o princípio da ampla acessibilidade, inclusive, compreendendo-o de forma expressa como direito e garantia fundamental. Da mesma forma, a Declaração Universal dos Direito Humanos, proclamada pela Assembléia Geral das Nações Unidas, também dispunha o direito de acesso ao serviço público a todas as pessoas do país[4]. Contudo, referido princípio não consta no rol dos direitos e garantias fundamentais trazido pela Constituição de 1988, o que poderia causar falsa impressão de sua inexistência com este status normativo.
Insta salientar, que o artigo 5º, §2º, da Constituição Federal, permite o reconhecimento de outros direitos fundamentais, derivados do regime e dos princípios adotados pela Constituição, ou pelos tratados internacionais que o Brasil faça parte, tornando, por óbvio, o catálogo exposto na cabeça do referido artigo como rol exemplificativo de garantias fundamentais, devendo ser adotado um conceito aberto acerca destes direitos. É nesse sentido o escólio do professor Fabrício Motta, in verbis:
Nas Constituições brasileiras de 1824 e 1937, o princípio da ampla acessibilidade constava expressamente no rol de direitos e garantias fundamentais. Resta-nos investigar, na Constituição Federal de 1988, o assento constitucional do direito fundamental de concorrer, em igualdade de condições, aos cargos e empregos públicos (posições públicas com vocação permanente), em razão da inexistência de referência explícita no rol dos direitos e garantias fundamentais. Inicialmente, calha atentar para a adoção de um conceito materialmente aberto de direitos fundamentais na Constituição brasileira, ao reconhecer a existência desses direitos, mesmo formalmente fora do catálogo, mas decorrentes do regime e dos princípios adotados pela Constituição (art. 5º, §2º).[5]
Destarte, o direito de livre acesso aos cargos e empregos públicos, deriva inicialmente da participação de todos os cidadãos na Administração Pública, corolário do Estado Democrático de Direito previsto no artigo 1º, da Constituição Federal. Como segundo fundamento para esse direito, temos o direito fundamental à igualdade, previsto de forma genérica e expressa no artigo 5º, da CF/88. O princípio da isonomia se aplica a todas as leis e atos administrativos, em razão de derivar do princípio republicano citado, conforme ensinamento do autor Geraldo Ataliba, citado pelo professor Adilson Abreu Dallari, in verbis:
Não teria sentido que os cidadãos se reunissem em república, erigissem um estado, outorgassem a si mesmo uma constituição, em termos republicanos, para consagrar instituições que tolerassem ou permitissem, seja de modo direto, seja indireto, a violação da igualdade fundamental, que foi o próprio postulado básico, condicional da ereção do regime. Que dessem ao estado – que criaram em rigorosa isonomia cidadã – poderes para serem usados criando privilégios, engendrando desigualações, favorecendo grupos ou pessoas, ou atuando em detrimento de quem quer que seja. A res pública é de todos e para todos. Os poderes que de todos recebem devem traduzir-se em benefícios e encargos iguais para todos os cidadãos. De nada valeria a legalidade, se anão fosse marcada pela igualdade.
A igualdade é, assim, a primeira base de todos os princípios constitucionais e condiciona a própria função legislativa, que é a mais nobre, alta e ampla de quantas funções o povo, republicanamente, decidiu criar. A isonomia há de se expressar, portanto, em todas as manifestações de Estado, as quais, na sua maioria, se traduzem concretamente em atos de aplicação da lei, ou seu desdobramento. Não há ato ou forma de expressão do estatal que possa escapar ou subtrair-se às exigência da igualdade.
Nos casos em que as competências dos órgãos do Estado – e estes casos são excepcionais – não se cinjam à aplicação da lei, ainda aí, a isonomia é princípio que impera e domina. Onde seja violado, mistificado, fraudado, traído, há inconstitucionalidade a ser corrigida de ofício ou mediante pronta correção judicial. Toda violação da isonomia é uma violação aos princípios básicos do próprio sistema, agressão a seus mais caros fundamentos e razão de nulidade das manifestações estatais. Ela é como que a pedra de toque do regime republicano.[6]
Portanto, pode-se concluir, que em um Estado Democrático de Direito todos os cidadãos tem o direito de acesso aos cargos e empregos públicos, concorrendo em igualdade de condições com todos os demais interessados. Esse é o entendimento expresso no artigo 37, inciso I, da Constituição Federal, reconhecido, inclusive, pelo Supremo Tribunal Federal, em acórdão assim ementado:
A acessibilidade aos cargos a todos os brasileiros, nos termos da Lei e mediante concurso público é princípio constitucional explícito, desde 1934, art. 168.
Embora cronicamente sofismado, mercê de expedientes destinados a iludir a regra, não só foi reafirmado pela Constituição, como ampliado, para alcançar os empregos públicos, art. 37, I e II.[7]
Sendo assim, o acesso aos cargos públicos é direito fundamental garantido aos cidadãos brasileiros, obedecidos aos requisitos estabelecidos em lei, conforme disposição expressa do artigo 37, I, da Constituição Federal, mesmo não encontrado no rol trazido pelo artigo 5º, uma vez que derivado do próprio sistema do Estado Democrático de Direito, que garante a participação dos administrados na Administração Pública, seja direta ou indiretamente, bem como pela disposição do princípio da igualdade de oportunidades, haja vista a necessidade de se respeitar condições isonômicas de acesso a esses cargos a todos os interessados.
4 – O CONCURSO PÚBLICO
A Constituição Federal de 1988 dispôs no inciso II, do artigo 37, a obrigatoriedade da realização de concurso público de provas ou de provas e títulos, para que qualquer cidadão possa integrar cargo ou emprego público perante a Administração Pública. Essa exigência abarca a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e os respectivos desdobramentos autárquicos e fundacionais, assim como às empresas públicas e sociedades de economia mista, salvo exceções previstas na própria Constituição.
Insta salientar, que a exigência constitucional do concurso público se materializa pelo procedimento aberto a todos os interessados, sendo defeso qualquer forma de concurso restritivo, ou seja, aqueles destinados aos membros já pertencentes à Administração Pública. Por essa razão, perdeu-se o sentido falar em formas de provimento previstas nas legislações oriundas de tempo anterior à Constituição de 1988, tais como, a transposição (ascensão) e a readmissão.[8]
O concurso público é o procedimento administrativo que dispõe a Administração Pública, para escolher seus servidores, obedecendo aos princípios da moralidade e eficiência, haja vista que ao final será contratado aquele interessado que melhor desempenhou as fases do certame público, e, por consequência lógica, melhor desempenhará as funções inerentes ao cargo disputado. Ademais, é pelo concurso público que se preenche, também, os princípios da igualdade de oportunidades e da impessoalidade, uma vez que todos interessados que preencham os requisitos previstos em lei têm o direito de concorrer em igualdade de condições à vaga posta a disputa pública, sem que o Estado possa selecionar qualquer candidato por critério escuso ao exposto no edital do certame.
Insta salientar, o conceito do administrativista José dos Santos Carvalho Filho, a respeito do tema, in verbis:
Concurso público é o procedimento administrativo que tem por fim aferir as aptidões pessoais e selecionar os melhores candidatos ao provimento de cargos e funções públicas. Na aferição pessoal, o Estado verifica a capacidade intelectual, física e psíquica de interessados em ocupar funções públicas e no aspecto seletivo são escolhidos aqueles que ultrapassam as barreiras opostas no procedimento, obedecida sempre a ordem de classificação. Cuida-se, na verdade, do mais idôneo meio de recrutamento de servidores.[9]
Com efeito, qualquer candidato que preencha os requisitos previamente estabelecidos, pode vir a ser convocado para os quadros da Administração Pública, sendo evidente a busca da Constituição pela primazia do mérito de seus servidores, o que configura a excelência do serviço público que será prestado pelos aprovados, afastando com isso qualquer forma de perseguição e favoritismos, assim com expurgando o nepotismo.
Nos dias de hoje não se admite mais concurso apenas com provas de títulos, conforme se extrai da disposição expressa do inciso II, do artigo 37, da Constituição Federal. Isso porque, essa forma de seleção contraria o princípio da igualdade de oportunidades, porquanto a titulação dos candidatos não visa medir os conhecimentos destes, seja porque estejam em início de carreira e não tiveram oportunidade de formar um currículo extenso, seja porque não tiveram interesse em colecionar diversos títulos.
O concurso de provas e títulos a que faz referência a Constituição Federal, é formado por etapas avaliativas que visam medir os conhecimentos dos candidatos no decorrer do certame, não podendo o mesmo se valer de qualificações passadas para galgar espaço na Administração Pública. Por isso que comumente são conhecidas essas provas como provas de conhecimento.
Contudo é perfeitamente possível utilizar a titulação, como fase do certame público que vise classificar os candidatos, mas nunca como fator de reprovação, haja vista que os títulos trazem margem de mérito do candidato, mas nunca fato decisivo para auferir a capacidade do mesmo para desempenhar as funções públicas inerentes aos cargos públicos postos à disputa. Da mesma forma, conferir pontuação desproporcional aos títulos, fere o princípio da proporcionalidade, e, ainda, macula a moralidade administrativa, uma vez que levanta fortes indícios de favorecimento de candidatos, culminando no desrespeito ao princípio da impessoalidade inscrito no artigo 37, da CF/88.
Nesse sentido, vale colacionar o fundamento do instituto pelo doutrinador José dos Santos Carvalho Filho, in verbis:
O concurso público é o instrumento que melhor representa o sistema do mérito, porque traduz um certame de que todos podem participar nas mesmas condições, permitindo que sejam escolhidos realmente os melhores candidatos.
Baseia-se o concurso em três postulados fundamentais. O primeiro é o princípio da igualdade, pelo qual se permite que todos os interessados em ingressar no serviço público disputem a vaga em condições idênticas para todos. Depois, o princípio da moralidade administrativa, indicativo de que o concurso veda favorecimentos e perseguições pessoais, bem como situações de nepotismo, em ordem a demonstrar que o real escopo da Administração é o de selecionar os melhores candidatos. Por fim, o princípio da competição, que significa que os candidatos participam de um certame, procurando alçar-se a classificação que os coloque em condições de ingressar no serviço público.[10]
Vale lembrar, que mesmo com todo o aparato constitucional demonstrado, ainda se verifica com frequência a tentativa da Administração Pública em promover cargos e empregos públicos, por via oblíqua ao concurso pública, na busca de favorecimentos pessoais e apaniguados políticos, que se perpetuam no poder pelo leilão indiscriminado dos cargos e empregos públicos. É por essa razão, que os Tribunais têm desempenhado um papel fundamental na aplicação da obrigatoriedade dos concursos públicos, valendo apresentar os exemplos expostos pela professora Fernanda Marinela, in verbis:
I) a impossibilidade de provimento ou deslocamento de um servidor para cargos de carreiras diversas, antigamente denominadas transposição ou ascensão funcional. Inclusive a matéria é objeto de Súmula do Supremo Tribunal Federal que estabelece: “Súmula nº 685 – É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie aos servidores investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido”;
II) a impossibilidade de transformação de cargos ou a transferência de servidores celetistas não submetidos a concurso público para servidores estatutários, o que pressupõe a ocupação de cargos efetivos;
III) a proibição para a criação de novas carreiras com inúmeros cargos para serem preenchidos com antigos servidores de carreiras diversas, independentemente de serem eles celetistas ou estatutários. Nova carreira exige novo concurso público;
IV) ser vedado o aproveitamento de servidores de um ente político em cargos ou empregos de outros entes públicos. A exigência de concurso público se refere à investidura em cargo ou emprego público de carreira de cada pessoa jurídica de direito público, não autorizando o provimento inicial de cargo ou emprego de entidade política diversa;
V) ser proibido o aproveitamento de servidores de cargos extintos em outros cargos em que não haja plena identidade substancial entre eles, compatibilidade funcional e remuneratória e equivalência dos requisitos exigidos em concurso.[11]
Sendo assim, constata-se que o concurso público é a melhor maneira que dispõe a Administração Pública, para preencher o seu quadro de servidores, uma vez que seleciona o candidato que possui as melhores aptidões físicas, psicológicas e de conhecimento a respeito das funções inerentes ao cargo posto a disputa. Ademais, é por meio dos concursos que se garante a moralidade administrativa, a igualdade de oportunidades, impessoalidade e eficiência, pois mesmo com as falhas acima apresentadas, é possível, por meio dos Tribunais, efetivar as prescrições constitucionais inerentes a este instituto.