Resumo: Este artigo busca traçar o âmbito de aplicação e a forma de interpretação das normas constitucionais e infraconstitucionais acerca da guarda de animais silvestres, com especial ênfase ao depósito doméstico de exemplares da fauna brasileira, medida excepcional e temporária. Ao lado do estudo histórico da legislação aplicável à proteção da fauna e sua aplicação prática, o estudo traz ainda a posição dos tribunais acerca do tema.
Palavras-chave: Fauna. Bem ambiental. Direito difuso. Guarda doméstica de animais silvestres. Excepcionalidade.
Sumário: Introdução. 1. O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado como um direito difuso. O bem ambiental e a evolução do seu conceito. 2. O conceito legal e doutrinário de fauna. 3. Os requisitos legais para a legítima manutenção e aquisição de espécies da fauna. 4. O caráter excepcional e temporário da guarda doméstica. 5. A posição dos tribunais acerca da guarda doméstica de animais silvestres. Conclusão. Referências bibliográficas.
INTRODUÇÃO
Os mais remotos registros da história do Brasil registram a exuberância da diversidade dos recursos naturais do país. Os recursos naturais eram vistos como renováveis e inesgotáveis. A exploração desenfreada já levou à extinção de diversas espécies conhecidas e, outras que nem sequer foram identificadas e classificadas. A falta de tratamento jurídico adequado à preservação da biodiversidade acabou por contribuir com o aumento da exploração sem controle e a exigir mudanças no tratamento constitucional e legal da matéria. Destarte, as normas relacionadas à proteção da fauna brasileira justifica-se diante da importância para o equilíbrio ecológico e para a saúde do próprio homem. O presente artigo versa sobre situações, condicionantes e excepcionalidades sobre a guarda provisória de animais silvestres.
1. O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado como um direito difuso. O bem ambiental e a evolução do seu conceito.
A preocupação com a tutela dos valores ambientais nasce com o advento da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Primeira Constituição brasileira a referir-se à expressão “meio ambiente”, traz em seu bojo uma nova espécie de bem, inédito e desvinculado do conceito bipolar do bem público e do bem privado trazido até então pelo Direito Civil. Para tanto, reservou em seu Título VIII (“Da ordem Social) capítulo específico para tratar das questões relativas ao meio ambiente, inaugurando-o nos seguintes termos:
“Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações.”
Ao utilizar-se da expressão “todos”, o Constituinte esclarecia a abrangência do direito subjetivo ali declarado, oponível e conferido a todos, sem distinções de qualquer natureza. Em que pese a existência de divergências doutrinárias acerca do conteúdo do termo “todos”, se destinada a toda e qualquer a pessoa humana, desde que ostente tal condição, ou somente aos brasileiros e estrangeiros residentes no país nos termos do art. 5º, caput, da Constituição Federal, o fato é que não mais se poderia negar a existência de um direito transindividual, o qual não mais se limitaria ao individuo, mas também consagrado a uma coletividade indeterminada.
A questão do meio ambiente foi levantada e trazida aos debates dos notáveis constituintes diante da necessidade de mudanças no tratamento dos bens ambientais, os quais foram ao longo dos anos influenciados pela doutrina civilista e seus conceitos de propriedade tradicional do século XIX e que os qualificavam como res nullius.O conceito de Orlando Gomes, citado por MILARÉ (2011, p. 277), bem exprime o pensamento aplicável à época: “Há coisas que podem integrar o patrimônio das pessoas, mas não estão no de ninguém. São as res nullius e as res derelictae. Res nullius, as que ninguém pertence pela ocupação, como os animais de caça e pesca”. Ensina SIRVINSKAS (2011, p. 95) que “em geral, os bens ambientais eram acessórios do patrimônio privado”.
O Código de Caça (Decreto nº 5.894/1993) e o Código de Pesca (Decreto-Lei nº 794/38) com forte influência no regime privatista da propriedade do direito romano, consagrado no Brasil pela redação do artigo 592 do antigo Código Civil de 1916 (correspondente ao art. 1.263 do Código Civil de 2002), consideravam as espécies componentes da fauna como res nullius, e, portanto, passível de domínio por quem quer que fosse.
Ocorre que a falta de repercussão jurídica quanto à conservação do meio ambiente e defesa das espécies e de seu habitat fomentou a apropriação da natureza e a fragmentação dos bens ambientais, pois utilizados como coisas suscetíveis de comercialização (e, portanto, de lucros), contribuindo, em último plano, para a exploração desenfreada e sem limites e, por conseguinte, com o desequilíbrio do meio social. Nesse passo, a evolução do conceito de bem ambiental estaria intimamente ligado à própria evolução do direito de propriedade.
E foi nesse contexto que através da publicação da Lei de Proteção à Fauna (Lei nº 5.197/67) houve o primeiro anúncio de preocupação com o uso racional dos bens ambientais e o reconhecimento da importância de sua preservação para a manutenção das espécies. A fauna, então, de coisa sem senhor e passível de apropriação a qualquer tempo passou a ser considerada propriedade do Estado, mais particularmente do Poder Público da União. Assim, diante da nova natureza pública, tornou-se bem indisponível.
O artigo 225 da Constituição Federal de 1988 dá prosseguimento à nova ordem e traz nova roupagem ao tratamento dos bens ambientais ao reconhecer a sua função para a existência sadia e digna do homem, podendo a sua vulnerabilidade e fácil acessão e destruição representarem, em último plano, uma ameaça à própria sobrevivência dos seres humanos. Assim, ao preocupar-se com o homem - e, como veremos mais adiante, com a proteção dos seres integrantes da biota - “a Constituição Federal de 1988 inova o ordenamento, destacando do bem ambiental alguns desses direitos e protegendo bens que não são suscetíveis de apropriação, seja pela pessoa física, seja pela pessoa jurídica. Na verdade, a Constituição formulou inovação revolucionária no sentido de criar um terceiro gênero de bem, que, em face de sua natureza jurídica, não se confunde com os bens públicos e muito menos com os privados”(MILARÉ, 2011, p.64). Em outras palavras, a titularidade do bem ambiental pertenceria a cada um e, simultaneamente, a todos, sem que lhe fosse possível identificar o titular ou promover a sua divisão, era, portanto, bem de uso comum do povo.
Para a fauna não seria diferente. Isso porque, a sua proteção especial tem como fonte material a importância do equilíbrio ecológico, da manutenção da biota, da fauna como um bem do povo, mas soma-se a este a proteção da própria saúde humana. A Constituição Federal de 1988 ao assegurar o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado previu, dentre outras medidas para assegurar a sua materialização, a preservação das espécies e dos ecossistemas, vedando condutas que coloquem em risco a função ecológica das espécies e a possam provocar a sua extinção, in verbis:
“Art. 225.
§ 1º - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:
I – preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas;
(...) omissis
VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade.”
Os dispositivos acima transcritos evidenciam que, se num primeiro momento o constituinte adotou um posicionamento antropocêntrico, tendo a pessoa humana como o centro das preocupações relacionadas ao desenvolvimento sustentável, mais adiante se preocupa em harmonizar e integrar o homem e os seres da biota.
É que, como vimos, a evolução histórica e o reconhecimento da importância da fauna para o equilíbrio ecológico do planeta, pois entendida como um bem esgotável, necessário para o equilíbrio ecológico e imprescindível para a sobrevivência das espécies, incluindo-se também o próprio ser humano. Assim, outra não seria a postura do constituinte senão conferir à fauna o conceito de bem de uso comum do povo, responsável por manter o equilíbrio dos ecossistemas e, tão logo, indispensável à sadia qualidade de vida.MILARÉ (2011, p. 284) confirma a natureza jurídica de bem difuso à fauna, alertando para o fato de que somente será considerada res communesominim, ou seja, coisas comuns a todos (e, portanto, bem difuso), caso reste caracterizado a função ecológica de manutenção do equilíbrio ecológico, essencial à sadia qualidade de vida, como retratado no texto constitucional. Se ausentes tais requisitos caracterizadores de sua função ecológica, não será bem difuso, sujeitando-se ao regime de propriedade do direito civil, como ocorre com a fauna doméstica. Para ilustrar seu posicionamento, cita o seguinte exemplo:
“Diante da finalidade recreativa, a natureza jurídica do bem jurídico que compõe a fauna é bem difuso. Por exemplo, tratando-se de um jardim zoológico (mesmo que particular), a fauna ali existente, por ser silvestre, é de natureza difusa. Para que isso ocorra, é necessário que ela não possua função ecológica. Em relação aos clubes particulares de caça e pesca de animais selvagens, deve restar claro que a espécie pescada ou caçada não é propriedade do associado, exatamente porque não constitui res nullius. A fauna existente nesses locais é bem difuso, o que todavia, não impede o associado de usar e gozar do bem. Torna-se inaceitável, portanto, diante do princípio da isonomia, abraçado pelo nosso Texto Constitucional, qualquer tratamento diferenciador da população, em relação ao acesso à utilização e fruição da fauna silvestre. Assim, se a fauna silvestre é difusa e autorizada legalmente como forma de recreação, não se podem permitir privilégios para o exercício dessa atividade ao grupo ou categoria de pessoas filiadas a clubes, porquanto a fauna e o direito ao lazer que proporciona são difusos, conforme preceitua o art. 81, parágrafo único, I, do Código de Defesa do Consumidor. Todavia, deve-se frisar que, tratando-se de criadouros que não conservem, ainda que artificialmente, o hábitat e o nicho ecológico do animal, de modo que as funções vitais dependam de influência humana, estaremos diante da fauna doméstica, apropriável. Dessa forma, o animal pescado, que antes era do proprietário do espaço territorial onde é exercida a atividade de pesca, passa a ser de quem pagou para pescá-lo”.
O Supremo Tribunal Federal, ao acolher os posicionamentos doutrinários, conceitua o direito ao meio ambiente “como um típico direito de terceira geração que assiste, de modo subjetivamente indeterminado, a todo gênero humano, circunstância essa que justifica a especial obrigação – que incumbe ao Estado e à própria coletividade – de defendê-lo e de preservá-lo em benefício das presentes e futuras gerações”.[1]
A previsão de instrumentos processuais aptos a proteger o meio ambiente surge primeiramente pela publicação da Lei nº 7.347, de 1985, ao prever a possibilidade de ajuizamento de ação civil por ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados ao meio ambiente e, mais tarde, pela Lei nº 8.078, de 1990, que, dentre outros aspectos, trouxe o conceito legal de direitos difusos, nos seguintes termos:
“Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.
Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:
I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;
Segundo MILARÉ (2011, p. 281), “com a conjugação legislativa existente entre a Constituição Federal (art. 225) e o Código de Proteção e Defesa do Consumidor (art. 81, parágrafo único, I) temos que os chamados bens ambientais não mais são enquadrados na categoria de públicos, mas sim como bens difusos.Dessa forma, enquanto a fauna e a flora possuírem a denominada função ecológica a que alude a Constituição Federal no seu art. 225, § 1º, VII, elas serão consideradas bens ambientais e, por conseguinte, difusos. Portanto, a titularidade da fauna é indeterminável. Isso porque os bens difusos não são passíveis de apropriação, já que submetidos a um regime de administração pelo Estado, que permite o uso e gozo nacional, com a conservação deles, em virtude de sua titularidade indeterminável.”
Neste sentido MATTOS (2011, p. 124) pontua que “os direitos da coletividade, não individuais, encontram bons instrumentos de proteção judicial, dotados de meios processuais eficientes aos fins que se destinam e que, somados à consciência ecológica, têm favorecido à abertura de caminhos para a proteção desses bens da vida”.
Traçadas as linhas gerais sobre a proteção do meio ambiente na Constituição Federal e a sua materialização na esfera processual, passemos a análise da fauna e o seu tratamento legal e regulamentar.
2. O conceito legal e doutrinário de fauna.
A Constituição Brasileira de 1988, apesar de rica em diversos aspectos, não definiu claramente a fauna, reservando para as leis ordinárias a tarefa de conceituá-la. A recepção da Lei nº 5.197, de 1967, conhecida por Lei de Proteção à Fauna, pelo Constituição Federal de 1988, preencheu eventual lacuna nos seguintes termos:
“Art. 1º. Os animais de quaisquer espécies, em qualquer fase do seu desenvolvimento e que vivem naturalmente fora do cativeiro, constituindo a fauna silvestre, bem como seus ninhos, abrigos e criadouros naturais são propriedades do Estado, sendo proibida a sua utilização, perseguição,destruição, caça ou apanha.”
Trata-se, no entanto, de conceito que não atende a amplitude do comando previsto pelo Constituinte de 1988 para a proteção da fauna. É que, ao fazer referência tão somente à fauna silvestre, aparentemente deixa de conferir especial proteção à fauna doméstica, a qual, indubitavelmente, traz benefícios ao bem-estar psíquico do homem assim como os daquela natureza. A doutrina especializada, acompanhada pela posição do Supremo Tribunal Federal, reconhece que, não obstante a Lei nº 5.197, de 1967 mencione somente a fauna silvestre “porque esta é que correria o risco de extinção ou perda da sua função ecológica, em razão das ações predatórias humanas”[2], “a Constituição Federal protege todos os animais sem discriminação de espécie ou de categoria”[3]. Tal posicionamento encontra posicionamento divergente do ilustre doutrinador Prof. José Afonso da Silva, para quem “não é de se incluírem os animais domésticos ou domesticados, nem os de cativeiro, criatórios ou zoológicos particulares, devidamente legalizados” (MILARÉ, 2011, p. 287).
Mais adiante, a Lei nº 9.605, de 1998, conhecida como Lei dos Crimes Ambientais, trouxe também conceito meramente exemplificativo de fauna, protegidos por suas normas, embora mais alargado que o previsto na Lei nº 5.197, de 1967, ao fazer uso da expressão “espécime” e não “espécies”:
“Art. 29.
Omissis.
§ 3° São espécimes da fauna silvestre todos aqueles pertencentes às espécies nativas, migratórias e quaisquer outras, aquáticas ou terrestres, que tenham todo ou parte de seu ciclo de vida ocorrendo dentro dos limites do território brasileiro, ou águas jurisdicionais brasileiras.”
Segundo COPOLA (2012, p. 81) “o § 3º do art. 29 é dispositivo meramente explicativo, e especifica quais são os espécimes existentes na fauna silvestre brasileira. O dispositivo, porém, nada reza sobre as aves, que, conforme ensina Celeste Leite dos Santos, em geral não se enquadram na expressão 'aquáticas ou terrestres'”. Discorda de tal posicionamento MILARÉ (2011, p.302), ao entender que se trata de definição ampla e abrangente.
O Decreto nº 6.514, que cuidou de regulamentar a Lei de Crimes Ambientais, traz também o conceito legal desde sua redação original, sofrendo alterações posteriores com a publicação do Decreto nº 6.686, de 2008. Para tanto se convida a análise comparativa da redação original e a alterada, in verbis:
Redação original:
Art. 24.
§ 7º São espécimes da fauna silvestre, para os efeitos deste Decreto, todos os componentes da biodiversidade incluídos no reino animal, pertencentes às espécies nativas, migratórias e quaisquer outras não exóticas, aquáticas ou terrestres, que tenham todo ou parte de seu ciclo original de vida ocorrendo dentro dos limites do território brasileiro ou em águas jurisdicionais brasileiras.
Redação dada pelo Decreto nº 6.686, de 2008:
Art. 24.
§ 7º São espécimes da fauna silvestre, para os efeitos deste Decreto, todos os organismos incluídos no reino animal, pertencentes às espécies nativas, migratórias e quaisquer outras não exóticas, aquáticas ou terrestres, que tenham todo ou parte de seu ciclo original de vida ocorrendo dentro dos limites do território brasileiro ou em águas jurisdicionais brasileiras.
A doutrina também cuida de conceituar fauna. Para MACHADO (2009, p. 784), “a fauna pode ser conceituada como o conjunto de espécies animais de um determinado país ou região”. Para MILARÉ (2011, p. 300), “entende-se ordinariamente por fauna o conjunto de animais que vivem, ou viveram, numa determinada região, ambiente ou período geológico”.
Preocupa-se ainda a doutrina em distinguir as espécies de fauna em fauna silvestre e fauna doméstica. Entende-se como fauna silvestre o conjunto de animais de qualquer espécie que vivem em liberdade, fora de cativeiro, e, portanto, mais ameaçados de extinção. Para MILARÉ (2011, p 302) os “animais silvestres são aqueles não domesticados, que vivem livres e independentes do convívio humano. Portanto, o conceito de animal silvestre não se refere a uma espécie animal encontrada única e exclusivamente na selva ou floresta. A diferenciação de animais domésticos e não domesticados reside na vida em liberdade, 'fora do cativeiro'. Isto quer dizer que: mesmo que em uma determinada espécie haja indivíduos domesticados, os outros desta espécie não perderão o atributo de silvestre. A característica de silvestre não se resume ao animal em si, mas sim em relação à espécie animal”.
Se para a fauna silvestre não se considera o animal individualmente, a mesma regra não valerá para a classificação da fauna doméstica. É que os animais domésticos caracterizam-se pelo binômio: dependência ao homem e mudança no seu hábitat. Embora não contribuam para a manutenção do equilíbrio ecológico e não corram risco de extinção, a fauna doméstica recebe a proteção do Texto Constitucional e do Decreto nº 24.645, de 1934, que estabelece medidas de proteção dos animais domésticos contra práticas que lhe sejam cruéis, isto em razão da inegável importância daqueles na promoção do bem-estar psíquico do homem, contribuindo assim para garantir a sadia qualidade de vida.