CAPÍTULO 2
A ADOLESCÊNCIA E O ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – ECA
2.1 A transição da adolescência e a socialização
Para o ordenamento jurídico brasileiro, considera-se adolescente a pessoa entre 12 e 18 anos de idade, marcos temporais esses fixados objetivamente por motivo de política criminal.
É na adolescência que o corpo e a mentalidade da criança se transformam paulatinamente até se chegar à idade adulta. Essas mudanças interferem diretamente no modo como a criança se relaciona com a família e com a sociedade. Um exemplo disso ocorre quando o jovem busca estabelecer sua identidade social, assumindo responsabilidades e executando projetos de vida.
Nessa etapa do desenvolvimento humano, o jovem passa a ser bastante cobrado, fato esse que pode ser prejudicial à sua formação, pois o adolescente, apesar de não ser mais uma criança, ainda não tem a maturidade de um adulto. Isso significa que o adolescente não é plenamente irresponsável, mas também não é totalmente responsável por seus atos.
A criança em desenvolvimento sofre um grande choque ao chegar à adolescência, vez que até então ele era induzido a crer em quase tudo o que lhe ensinavam, e a partir do início da puberdade passam a questionar a maioria das coisas que os adultos lhe apresentam. O ceticismo passou a ser o cartão de visitas da maturidade pós-moderna[24].
O adolescente passa a estabelecer contato com outras pessoas, especialmente da sua mesma faixa etária, e acaba firmando seus próprios valores e padrões. Um dos acontecimentos mais comuns visualizados nessa fase humana é o envolvimento com práticas delituosas, a grande maioria de pequena gravidade. São comuns, por exemplo, o envolvimento de adolescentes em brigas como demonstração de virilidade, sobretudo para o sexo oposto; a participação em bebedeiras para demonstrar “independência” e resistência física, bem como a prática de “rachas” como prova de sua coragem.
Negar essa verdade, a de que é comum a pratica de no mínimo alguma infração nesse período da vida (furtos de bagatela, arruaças, atos de vandalismo, uso de entorpecentes etc.), significa desconhecimento da realidade ou pura hipocrisia[25]. Algumas pesquisas chegam a apontar que a delinquência juvenil diminui na medida em que o adolescente se aproxima da idade adulta, evidenciando que a prática de infrações é fato entendível como algo “natural” dessa fase da vida.
Nessa etapa, a família deixa de ser a única referência social para o adolescente, haja vista que ele passa a conhecer outros grupos sociais, outros ambientes e novas experiências. Esse fenômeno passa a ser uma espécie de “prova de fogo”, pois é a partir desse momento que os valores ético-sociais aglutinados no seio familiar passam a ser questionados, aceitos ou refutados pelo adolescente.
Qualquer má experiência pode causar grandes e sérios traumas às pessoas na adolescência. Quanto mais intenso o envolvimento do adolescente com a violência e com a exclusão social, maior a probabilidade de ele reproduzir um comportamento agressivo na fase adulta. Maurício Neves de Jesus menciona como isso pode acontecer:
Observe-se no caso de uma pessoa que cresceu na miséria, sem estrutura familiar e obrigada à mendicância ou submetida a explorações, envelhecendo precocemente. A ausência de meios de controle social informal, como a própria família ou a escola, e também a falta de intervenção estatal, através de políticas assistenciais, cria situações que são determinantes na formação do caráter de crianças e adolescentes e no modo como o direito deve tratá-los, abandonando a tradição do atendimento ao mesmo tempo paternalista e repressivo[26].
Entende-se, portanto, que para que haja uma boa transição entre a infância e a fase adulta faz-se necessário que a adolescência não seja marcada pela violência, pela discriminação, pela miséria e pela falta de amparo estatal, comunitário e familiar. Afinal de conta:
Se individual e internamente a adolescência é o período das transformações provocadas pelo início da produção hormonal, culturalmente ela é a fase de adaptação ao processo de inserção social[27].
2.2 Inimputabilidade não significa impunidade
O Estatuto da Criança e do Adolescente é o instrumento legal específico que disciplina o processo de apuração de ato infracional. Esse tratamento particular decorre do fato de o adolescente ocupar a posição de pessoa em desenvolvimento, vez que ele ainda não alcançou a idade adulta quando, em regra, atinge-se o ápice do desenvolvimento físico e mental, devendo por isso ser tratado diferentemente dos adultos.
Como foi mencionado acima, a maioridade penal no Brasil se inicia aos 18 anos de idade, porém quem comete uma conduta tipificada como crime ou contravenção penal antes de atingir essa idade não está isento de receber sanção por parte do Estado.
Inúmeras pessoas criticam o ECA sem ao menos conhecê-lo superficialmente. O sistema de responsabilização dos adolescentes é diferente daquele voltado aos adultos, pois efetivamente visa a aplicação de medidas adequadas à ressocialização do infrator. O tratamento é diferenciado não porque o adolescente não sabe o que está fazendo, mas sim por estar passando por um intenso processo de desenvolvimento.
O modelo adotado pelo ECA tem o escopo principal de possibilitar ao adolescente em conflito com a lei um recomeço de vida, ao invés de fazê-lo sofrer pelos erros cometidos.
A inimputabilidade penal dos menores de 18 anos no Brasil não significa que esses não podem ser responsabilizados pelos delitos que tenham cometido, pois eles, em vez de se submeterem às regras do Código Penal (CP) e do Código de Processo Penal (CPP), se sujeitam aos procedimentos e às sanções previstas no próprio ECA. Estas sanções, denominadas de medidas socioeducativas, estão previstas no rol taxativo do art. 112 do presente Estatuto, a saber: I – advertência; II – obrigação de reparar o dano; III – prestação de serviços à comunidade; IV – liberdade assistida; V – inserção em regime de semiliberdade; VI – internação em estabelecimento educacional; VII – qualquer um das previstas no art. 101, do inciso I ao VI (medidas de proteção).
Todas essas medidas têm tanto natureza pedagógica-educativa quanto sancionatória-punitiva, ao passo que para o Direito Penal apenas importa esse último caráter, meramente retributivo. O objetivo das medidas socioeducativas é reestruturar o adolescente para que ele possa retornar ao convívio de sua própria família e de sua comunidade de maneira pacífica e progressiva.
A maior parte da doutrina nacional se posiciona favoravelmente ao entendimento de Mário Volpi, que afirmou que as medidas socioeducativas:
[...] comportam aspectos de natureza coercitiva, vez que são punitivas aos infratores, e aspectos educativos no sentido da proteção integral e oportunização e do acesso à formação e informação, sendo que, em cada medida, esses elementos apresentam graduação, de acordo com a gravidade do delito cometido e/ou sua reiteração[28].
Completando esse pensamento, declarou Wilson Donizeti Liberati:
Não há dúvida, porém, de que os regimes socioeducativos devem constituir-se em condição de garantia de acesso do adolescente às oportunidades de superação de sua condição de exclusão social, bem como de acesso à formação de valores positivos de participação na vida em sociedade. Mas, por outro lado, o adolescente infrator deve ajustar sua conduta, por meio de movimentos de coercibilidade e de punição, pelo ato ilícito praticado[29].
Se por um lado o adolescente que comete algum delito está sujeito à aplicação de alguma das medidas socioeducativas previstas no ECA, por outro a criança, - esclarecendo, a pessoa com menos de 12 anos de idade - também está sujeita a algumas medidas específicas denominadas de medidas de proteção. De acordo com o art. 98 do ECA, essas medidas são aplicadas, geralmente, toda vez que direitos da criança e do adolescente estejam ameaçados ou sejam violados, mas também podem ser aplicadas cumulativamente com medida socioeducativa (art. 112, VII).
O art. 101 do ECA traz o rol exemplificativo das medidas de proteção, que são: I - encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de responsabilidade; II - orientação, apoio e acompanhamento temporários; III - matrícula e freqüência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino fundamental; IV - inclusão em programa comunitário ou oficial de auxílio à família, à criança e ao adolescente; V - requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial; VI - inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos; VII - abrigo em entidade; VIII - colocação em família substituta.
A grande característica das medidas de proteção é a sua natureza não-punitiva. Possuem cunho educativo e tem a missão de assegurar e efetivar os direitos dos menores de idade.
É preciso desconstituir o discurso de que a inimputabilidade penal de crianças e de adolescentes reverte-se em impunidade, vez que existe sim previsão legal de medidas de caráter punitivo em face deles. Não são as regras do Direito Processual Penal e do Direito Penal que disciplinam o modo como são apurados e julgados os delitos praticados por menores de idade, nem que dispõem sobre quais as sanções a serem aplicadas aos mesmos. São as normas do ECA que disciplinam tudo isso.
Reforçando, o presente Estatuto prevê uma considerável quantidade de alternativas para promover a responsabilização dos adolescentes em conflito com a lei, que mais do que punir visam a ressocialização dos infratores.
Destarte, a alternativa mais sensata não é reduzir a maioridade penal no Brasil como solução para o problema da delinqüência infantil, inserindo milhares de adolescentes no superlotado, falido e ineficaz sistema prisional voltado aos adultos. A pena privativa de liberdade falhou, pois a cadeia não intimida mais os adultos e também não intimidará os adolescentes.
Sem dúvida alguma, uma das medidas mais eficazes para afastar o jovem da criminalidade e reduzir a quantidade de infrações praticadas é pôr em prática a doutrina da proteção integral através da aplicação integral e correta do ECA.
2.3 O sistema de medidas socioeducativas
As medidas socioeducativas (MSEs) são as sanções de caráter pedagógico-punitivo previstas no rol taxativo do art. 112 do ECA, cominadas ao adolescente que comete alguma conduta descrita como crime ou contravenção penal, ou seja, algum ato infracional (art. 103 do ECA).
As MSEs são mais do que uma ferramenta de punição do adolescente infrator, sendo também meios de superação da exclusão social, pois o menor de idade passa a ter acesso à formação de valores positivos de participação na vida em sociedade durante o cumprimento da sua sanção[30].
A doutrina costuma dividir essas medidas em duas categorias: medidas em meio-aberto e medidas restritiva ou privativa de liberdade.
2.3.1 Medidas socioeducativas em meio aberto
As medidas compreendidas nessa categoria são: advertência, obrigação de reparar o dano, prestação de serviços à comunidade e liberdade assistida. Ana Paula Motta Costa observa que:
As quatro primeiras medidas previstas na Lei são aplicadas através de programas de execução em meio-aberto, sem restrição ou privação de liberdade. Equivalem, no sistema penal adulto, às penas alternativas [31].
Todas essas medidas pressupõem um contato com a comunidade, pois elas são parte de toda uma estratégia de política pública. O principal objetivo é justamente reintegrar ou até mesmo integrar pela primeira vez o adolescente na sociedade. As MSEs têm o poder e o dever de mostrar ao adolescente a sua responsabilidade perante a comunidade e à comunidade a sua responsabilidade pelo adolescente[32].
2.3.1.1 Advertência
A advertência é a mais leve das MSEs. Implica numa repreensão verbal reduzida a termo e assinada em audiência, com finalidade informativa e imediata acerca da infração praticada. Embora seja a medida menos grave, esta só pode ser aplicada mediante a comprovação da autoria e da materialidade da infração.
Aqui prevalece o caráter educativo sobre o punitivo, mas esta medida não deixa de possuir uma natureza intimidatória para o adolescente infrator, vez que:
Toda advertência representa em última instância, um ato de autoridade e pressupõe que, numa dada relação social, alguém detém a faculdade de se impor a outrem (orientando, incutindo valores, induzindo comportamentos etc.), mesmo contra a vontade daquele contra a quem ou em relação a quem essa faculdade é exercida[33].
A advertência deve ser aplicada preferencialmente aos adolescentes sem antecedentes infracionais, no caso do cometimento de infrações leves, de menor potencial ofensivo.
Por oportuno, vale acrescentar a seguinte lição de Sérgio Salomão Shecaira a respeito da função da advertência como instrumento de controle social:
[...] a advertência é uma técnica de controle social, praticada dentro de qualquer relação de poder (família, escola etc.), e que a admoestação pode vir a ser um forte, embora sutil, mecanismo de repreensão. Não raro, a advertência feita pelo magistrado, dada a pompa com que se dão as relações existentes dentro do Poder Judiciário, pode ser um duro mecanismo de controle social para adolescentes infratores que delinqüem pela primeira vez[34].
Vale ressaltar, porém, que a advertência ainda necessita de instrumentos interdisciplinares para ser bem aplicada. Na prática, o juiz competente ao aplicar essa sanção deve fazer com que o infrator compreenda as regras sociais, cujo cumprimento é dever de todos.
Para que a advertência seja bem aplicada e surta os efeitos esperados, seria interessante que as autoridades fossem capacitadas por profissionais de outras áreas, tais como psicólogos e assistentes sociais, mas infelizmente essa ainda não é a realidade no Brasil.
2.3.1.2 Obrigação de reparar o dano
A obrigação de reparar o dano tem o objetivo de que o adolescente em conflito com a lei devolva a coisa, promova o ressarcimento do dano ou de alguma outra forma compense o prejuízo sofrido pela vítima. Somente na hipótese de o infrator manifestamente não possuir meios de reparar o dano é que a MSE em epígrafe deve ser substituída por outra, para que ele não fique sem ser responsabilizado pelo delito que cometeu.
O objetivo da medida em tela é fazer com que o adolescente infrator se sinta responsável pela conduta que praticou e adote os cuidados necessários para não causar prejuízo a outrem novamente.
Filio-me à corrente que adota o entendimento de que essa medida tem caráter personalíssimo e intransferível, devendo o adolescente ser o responsável exclusivo pela reparação do dano. Por isso, os responsáveis pelo menor não devem arcar com os gastos necessários para restabelecer o vínculo que foi partido em virtude do ato infracional, tal como ocorre no caso de responsabilidade civil por culpa in vigilando. Esse posicionamento é fundado no fato de que a natureza da presente MSE é educativa e somente através do esforço do próprio infrator é que o objetivo da medida poderá ser alcançado[35].
Contudo, a situação de pobreza em que se encontra a maior parte dos adolescentes em conflito com a lei no Brasil interfere profundamente na aplicação e consequente obtenção de êxito da medida, sendo a presente MSE pouco aplicada em virtude da referida situação social.
2.3.1.3 Prestação de serviços à comunidade
Segundo o art. 117 do ECA, a prestação de serviços à comunidade consiste na execução gratuita de tarefas, de interesse da coletividade, adequadas às aptidões e habilidades do adolescente infrator, por período não superior a 6 meses. Esse serviço deve ser prestado em entidades assistenciais, hospitais, escolas ou outros estabelecimentos congêneres, bem como em programa comunitário ou governamental.
O cumprimento de dessa MSE não pode ocasionar prejuízo às atividades escolares ou trabalhistas do adolescente, podendo ser cumpridas inclusive aos sábados, domingos e feriados, desde que nunca se ultrapasse o limite de 8 horas semanais. Além disso, o seu cumprimento depende da concordância do infrator, pois, conforme dispõe o art. 5º, inciso XLVII, alínea “c”, da CF/88, não há pena de trabalhos forçados.
Esta medida, desde que bem aplicada, constitui um forte elo entre o adolescente infrator e a sociedade, pois durante o seu cumprimento aquele não se afasta do convívio social e realiza tarefas que beneficia toda sua comunidade. Essas atividades dão ao jovem a oportunidade de perceber o quanto seu papel é importante para toda a coletividade, que por sua vez deve fiscalizá-lo, apoiá-lo e reconhecer seu esforço a fim de motivá-lo e facilitar sua ressocialização.
Karyna Batista Sposato se manifestou da seguinte maneira sobre a MSE de prestação de serviços à comunidade:
Percebe-se que essa medida possui um forte apelo comunitário e educativo tanto para o jovem infrator quanto para a comunidade, que por sua vez poderá responsabilizar-se pelo desenvolvimento integral desse adolescente. Se bem executada, a medida proporciona ao jovem a experiência da vida comunitária, de valores sociais e compromisso social, de modo que possa descobrir outras possibilidades de convivência, pertinência social e reconhecimento que não a prática de infrações[36].
2.3.1.4 Liberdade assistida
Essa medida é considerada a que tem mais chances de alcançar sucesso quando aplicada corretamente. Ela deve ser aproveitada quando for necessário fazer um acompanhamento da vida do adolescente infrator, seja na escola, no trabalho, na comunidade e no seio familiar. É fixada pelo prazo mínimo de 6 meses, podendo tanto ser revogada quanto substituída ou prorrogada a qualquer tempo.
A liberdade assistida não é de fácil aplicação, pois se exige uma equipe de profissionais capacitados de diversas áreas do conhecimento para o cumprimento das atribuições previstas no art. 119 do ECA. Segundo Sérgio Salomão Shecaira:
Se os programas não contarem com instrumentos adequados, ou se a medida constituir-se exclusivamente em um controle passivo das atividades cotidianas do adolescente, é provável que a reincidência venha a ocorrer. Sabendo os adolescentes da falta eventual de fiscalização, a liberdade assistida poderia ser até mesmo a porta de entrada para o regime institucional. Por isso é fundamental que os programas, comunitários e assistenciais, sejam eficazes no acompanhamento das atividades do jovem e que ele saiba de sua existência[37].
A presente medida tem caráter educativo e ressocializador. O papel do orientador, que é a pessoa designada para acompanhar o adolescente em conflito com a lei, é muito complexo e difícil. A própria MSE de liberdade assistida é complexa, pois não apenas o infrator é atingido pelos seus efeitos, mas toda sua família também. Deve o orientador visar à reinserção do adolescente na sociedade e abrir as portas para que ele e sua família tenham melhor qualidade de vida, ao mesmo tempo em que protege a sociedade de novas ações delituosas.
A MSE de liberdade assistida também é sem dúvida a mais prejudicada pela falta de estrutura estatal. A carência de quantidade e de qualidade dos orientadores são problemas que dificultam o perfeito cumprimento da presente medida. Exemplo disso é que no ano 2000 foi realizado um estudo em São Paulo e descobriu-se que existe 1 orientador para cada 100 infratores cumprindo liberdade assistida, quando esse número deveria ser de pelo menos 1 orientador para cada 30 adolescentes.[38]
É irrefutável que as dificuldades para se obter sucesso na aplicação da liberdade assistida no Brasil são imensas, graças à carência de investimento estatal, à deficiência do Poder Judiciário, à falta de capacitação dos orientadores dos adolescentes infratores, dentre tantas outras razões. Mesmo assim, há de se reconhecer que a MSE em questão apresenta o melhor mecanismo para se ressocializar um delinquente.
Conforme nos ensina Olímpio Sotto Maior, a liberdade assistida oferece as melhores condições de êxito pelo fato de se desenvolver direcionada a interferir na realidade familiar e social do infrator, buscando resgatar, por meio de apoio técnico, suas potencialidades[39]. Isso quer dizer que o adolescente permanece no contexto de sua comunidade, no entanto sujeito a determinadas regras, as quais têm por objetivo auxiliá-lo na construção de um novo projeto de vida, que seja diferente da “carreira infracional”.
Vale observar que as quatro medidas abordadas acima necessitam da existência de políticas públicas sociais no âmbito municipal para serem executadas. Deve cada município contar com sua própria rede de execução de medidas socioeducativas, vez que o ECA instituiu a descentralização do atendimento à criança e ao adolescente. Contudo, na atualidade, a maioria desses entes políticos não possui seus próprios programas de atendimento, impedindo a plena aplicação das medidas em meio aberto.
2.3.2 Medidas socioeducativas restritiva e privativa de liberdade
Fazem parte dessa categoria as medidas socioeducativas de semiliberdade e internação. Ambas possuem maior caráter punitivo do que pedagógico e correspondem às sanções mais severas previstas no ECA, de modo que elas obstam o pleno exercício do direito à liberdade de locomoção dos adolescentes em conflito com a lei, implicando necessariamente na institucionalização dos mesmos.
2.3.2.1 Semiliberdade
A semiliberdade é a medida intermediária entre o meio aberto e a medida de internação. Pode ser aplicada desde o início ou como etapa transitória entre o meio fechado e o meio aberto, sendo permitida ao infrator a realização de atividades externas, especialmente escolares e de profissionalização, independente de autorização judicial. Essa MSE tem o desígnio de reinserir o infrator na sociedade, mesmo que a sua liberdade seja limitada.
Não existe um prazo máximo de duração nem critérios claros de como essa medida deve ser executada, mas o legislador permitiu que fossem aplicadas à semiliberdade as disposições relativas à internação, naquilo que couber. Destarte, a utilização dessa medida também se sujeita aos princípios da brevidade, da excepcionalidade e do respeito à peculiar condição de pessoa em desenvolvimento sustentada pelo menor de idade.
Certamente, o fato de o conteúdo da presente medida ser vago acaba prejudicando sua execução e sua difusão no Brasil, sendo raros os programas executados com sucesso. As carências visualizadas quando da análise da MSE de liberdade assistida também são as mesmas no presente caso, já que aqui também há a necessidade de se utilizar orientadores para acompanhar a vida do adolescente.
O papel do orientador abarca a responsabilidade de elaborar e encaminhar relatórios periodicamente ao Juízo competente, informando sobre os progressos e as dificuldades do infrator. Essas informações servem de subsídio para se avaliar a possibilidade de se promover a progressão, substituição ou regressão da medida socioeducativa aplicada, para que essa se adéque à nova realidade do adolescente.
2.3.2.2 Internação
Essa é a medida mais severa prevista no ECA para aquele que comete um ato infracional, pois ela consiste na privação total da liberdade do adolescente em conflito com a lei.
A internação é destinada ao adolescente que cometeu ato infracional mediante violência ou grave ameaça à pessoa, podendo também ser aplicada no caso de prática reiterada de infrações graves e na hipótese de descumprimento de outra medida (regressão). Nessa última hipótese, a presente MSE passa a ser denominada de internação-sanção, cuja duração máxima é de 90 dias.
A internação deve obedecer aos princípios da brevidade, da excepcionalidade e do respeito à peculiar condição de pessoa em desenvolvimento do adolescente. Essa medida nunca poderá durar mais do que 3 anos ou extrapolar os 21 anos de idade do infrator, havendo a extinção compulsória da mesma após esses lapsos temporais.
Ressalta-se que no máximo a cada 6 meses deve ser reavaliada a pertinência da manutenção da internação do adolescente infrator, sendo inclusive permitido a progressão de regime caso tenha ele correspondido às expectativas da lei, ou seja, tenha apresentado evolução comportamental e adquirido consciência da gravidade da conduta que o levou à ser institucionalizado.
Existe uma nítida diferença entre a medida de semiliberdade e a medida de internação: enquanto que na semiliberdade a realização de atividade externa, sobretudo de natureza pedagógica e profissionalizante, é imprescindível para o êxito da medida, sendo dispensada a prévia autorização judicial, na internação a execução de atividade externa depende da autorização do juiz competente.
Entendo que permitir a realização de atividades externas ao adolescente infrator internado também é imprescindível ao seu desenvolvimento porque isso faz com que ele se aproxime e se reinsira mais facilmente na sociedade. Assim sendo, para que a medida de internação surta bons efeitos, deve-se permitir o fortalecimento dos seus vínculos com a sua comunidade e com a sociedade como um todo.
Para Paulo Afonso Garrido de Paula:
Medida socioeducativa adequada, portanto, é aquela cuja instrumentalidade resultou evidenciada pela simbiose entre seus dois elementos constitutivos, ou seja, o interesse juridicamente protegido de defesa da sociedade de atos infracionais e o não menos subordinante interesse em interferir no desenvolvimento do jovem, através de ações pedagógicas, tendo como fito a aquisição ou desenvolvimento de recursos pessoais e sociais que possibilitem os mecanismos necessários para a superação das adversidades de forma lícita[40].
A progressão e a regressão de MSE são ferramentas de grande relevância no processo de ressocialização do adolescente em conflito com a lei. Elas permitem que o mesmo se sinta motivado e recompensado por sua evolução durante a execução da medida de internação. O infrator passa a ter uma nova oportunidade para reescrever sua história, dessa vez com a ciência de que seu comportamento não estava sendo o mais desejado e adequado aos interesses sociais.
Para que a MSE de internação seja bem executada é preciso também, dentre outros fatores, que o estabelecimento educacional onde o interno esteja acolhido tenha boas condições físicas, disponha de atividades pedagógicas e profissionalizantes, bem como ofereça ao infrator momentos de lazer e a possibilidade de ser visitado por seus pais, responsáveis, parentes e amigos, recebendo todo o apoio possível para superar os dias de confinamento.
As unidades de internação devem obedecer à rigorosa separação dos internos por critérios de idade, compleição física, sexo e gravidade do ato infracional praticado. Essa separação é obrigatória e visa impedir que adolescentes mais experientes e perigosos influenciem os demais, a fim de que se desenvolva a denominada “escola do crime”. Ademais, essa separação permite que métodos pedagógicos sejam aplicados de maneira mais adequada e eficiente para cada grupo distinto de jovens, contribuindo sensivelmente para o sucesso da medida em epígrafe[41].
Os estabelecimentos educacionais devem ser um espaço destinado ao resgate a ao exercício da cidadania. De acordo com Mário Volpi:
Cada internato será (ou assim deveria ser) uma unidade com denominação própria, estilo e proposta identificada pela equipe de professores, orientadores, profissionais das ciências humanas, trabalhadores sociais e dos adolescentes internos dela participantes [42] (grifei).
Enfatizo ainda que a prática de repressão, de tortura, de maus-tratos, a superlotação e a violência dentro das unidades de internação são problemas que há décadas não são solucionados. Esse fato possibilita o retorno à sociedade de adolescentes ou adultos que, ao invés de recuperados, saem dos estabelecimentos educacionais ainda mais violentos, revoltados e marginalizados do que quando iniciaram o cumprimento da medida. Nesse caso, o Estado mais do que não ressocializar os infratores contribui para devolver às ruas pessoas que poderão ser nocivas à sociedade.
É preciso que as autoridades governamentais se mobilizem e passem a dar mais atenção ao problema da crescente quantidade e gravidade de atos infracionais cometidos. Deve-se buscar soluções eficazes e duradouras com o intento de afastar crianças e adolescentes da criminalidade, instituindo programas não apenas de repressão à ilegalidade, mas também de melhoramento da condição de vida dos menores de idade e de suas famílias.
Além disso, deve o Estado investir em capacitação dos agentes atuantes no processo de apuração do ato infracional e de execução das medidas socioeducativas. Aumentar a fiscalização sobre as instituições de apoio também é fundamental. Somente com a ação integrada dos órgãos públicos com a sociedade é que todo o sistema sócio-educacional produzirá os efeitos pretendidos pelo ECA.
2.4 A (in) correta aplicação do ECA
Um dos maiores fatores que proporciona o aumento da quantidade de infrações cometidas por adolescentes diz respeito a não aplicação ou à incorreta aplicação do ECA. A entrada em vigor desse Estatuto no nosso ordenamento jurídico representou apenas uma etapa da mudança de paradigma do Direito da Criança e do Adolescente, pois a ausência de uma adequada estrutura administrativa, patrimonial e humana torna praticamente impossível a total efetivação da doutrina da proteção integral.
Não há dúvidas de que a instituição do ECA trouxe relevantes avanços ao tratamento dispensado à criança e ao adolescente. Porém, a falta de investimentos em educação, saúde e capacitação profissional, por exemplo, aliada à forte presença da cultura da situação irregular, do despreparo dos agentes responsáveis por aplicar o Estatuto e da carência de apoio a programas e a instituições voltadas ao desenvolvimento dos jovens, são alguns problemas que impedem a proteção e a efetivação dos direitos da criança e do adolescente. Esses fatores contribuem para a disseminação da ideia de que a culpa é da lei e não do governo, da sociedade e da família. Diante disso, é inaceitável atribuir o aumento da criminalidade juvenil exclusivamente ao ECA.
No Brasil ainda vigora o pensamento de que o combate à prática de delitos deve ser feito prioritariamente por meio do cerceamento da liberdade dos delinqüentes, como se a prisão causasse sofrimento ao preso e provocasse o sensação de justiça e de segurança à sociedade. Infelizmente, grande parte da população nacional equivocadamente acredita que a prisão representa um dos mais apropriados meios de prevenção à prática de novos delitos.
Essa mentalidade acaba também sendo refletida quando da aplicação do ECA. Alguns representantes do Estado tratam o Estatuto de maneira semelhante às leis penais. Por exemplo: as medidas socioeducativas de semiliberdade e de internação geralmente são tratadas, respectivamente, de maneira semelhante aos regimes semiaberto e fechado do sistema prisional adulto.
É um grande erro interpretar o direito penal juvenil como se fosse o próprio direito penal, pois os delinquentes são diferentes, o procedimento de apuração de delitos é diverso e a natureza, o modo de execução e os objetivos de cada sanção têm suas peculiaridades. Deve-se aplicar o princípio da isonomia, onde os iguais devem ser tratados de maneira igual e os desiguais de maneira desigual, de acordo com a natureza e o grau de suas desigualdades.
O Brasil tem uma das legislações menoristas mais avançadas do mundo, porém a teoria anda em descompasso com a prática. Exemplo disso é a aplicação frequente da medida socioeducativa de internação, muitas vezes em situações impróprias.
As medidas socioeducativas de internação e de semiliberdade não são os instrumentos mais adequados para se mudar a consciência e a realidade do adolescente infrator. Por outro lado, as medidas de advertência, de obrigação de reparar o dano, de prestação de serviços à comunidade e de liberdade assistida são medidas de caráter educativo, pois “baseiam-se na autocrítica e na compreensão dos valores sociais”[43].
O aumento da delinquência infantil também pode ser justificado pela carência de unidades adequadas de internação e de tratamento de drogados. Enclausurar milhares de adolescentes atrás de muros e grades, como se faz com os adultos, ajuda a agravar sua personalidade, especialmente em relação àqueles que cometem infrações de natureza leve, como ocorre na maioria dos casos.
O Instituto Latino-Americano das Nações Unidas para a Prevenção e Tratamento da Delinqüência (ILANUD) realizou um levantamento na cidade de São Paulo entre os anos de 2000 e 2001 e concluiu que dos 2100 infratores acompanhados, menos da metade respondia por infrações graves, conforme demonstra o gráfico abaixo:
Fonte: ILANUD
A falta de unidades de tratamento para dependentes químicos impossibilita a efetivação de uma das mais importantes e requeridas medidas de proteção. Prevista no art. 101, inciso VI, do ECA, a medida de inclusão de menor de idade em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos tornou-se uma das mais solicitadas medidas de proteção nos grandes centros urbanos, graças ao crescente número de jovens envolvidos com o tráfico de drogas, uma das grandes portas de entrada na criminalidade.
A disseminação da maconha, do crack e do álcool entre as crianças e os adolescentes desde a entrada em vigor do ECA contribuiu muito para o crescimento da população carcerária brasileira. Por sinal, em 2001, 60% da população carcerária brasileira era formada de jovens entre 18 e 25 anos de idade, demonstrando que cerca de 120 mil desse total era criança ou adolescente à época da entrada em vigor do Estatuto. Se somarmos a quantidade de adolescentes que naquela época estavam cumprindo medida socioeducativa de internação chega-se ao total de 143 mil pessoas[44].
O despreparo dos profissionais da magistratura, da advocacia e do Ministério Público também interfere na questão da má aplicação do ECA.
Na vigência do Código de Menores de 1979, o Promotor de Justiça exercia simultaneamente os papéis de acusador e de defensor do menor apontado como autor de infração. Não havia, portanto, os princípios da ampla defesa e do contraditório.
Com o advento da Constituição Federal de 1988, o papel do advogado ganhou importância, pois sua presença passou a ser obrigatória nos atos processuais de apuração de ato infracional, fato esse que representou grande avanço ao direito penal juvenil.
Contudo, é comum observar advogados exercendo suas funções sem o mínimo de preparo e comprometimento. Geralmente eles são nomeados por juízes e em muitos casos acabam não recebendo honorários advocatícios. Além disso, muitos não estão acostumados às peculiaridades do Direito da Criança e do Adolescente. É comum observar esses profissionais atuando como se estivessem numa lide regida pelas normas do Direito Penal e do Direito Processual Penal, descaracterizando e desvirtuando o ECA.
Ademais, existem defensores que confundem o objetivo final do processo de apuração de ato infracional, onde de acordo com Josiane Rose Petry Veronese:
O que se pretende ao final do processamento de um ato infracional não é a liberdade ou a internação; o objetivo é que a decisão venha a surtir algum efeito como ferramenta de socialização e cidadania[45].
Juízes e promotores de justiça também são afetados pela carência de domínio e compreensão do caráter pedagógico do direito infanto-juvenil. Se de um lado não há exigência legal de requisito especial para o exercício do cargo de juiz da infância e da juventude, de outro existem promotores de justiça que não têm a consciência de que o seu papel é buscar a aplicação da medida mais benéfica à recuperação do menor de idade infrator, para que esse não volte a delinquir.
Para os autores da pesquisa “Responsabilidade e Garantias ao adolescente autor de ato infracional: uma proposta de revisão do ECA em seus 18 anos de vigência”, desenvolvida pela Universidade Federal da Bahia (UFBA) e pela Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministério da Justiça (SAL), publicada em junho de 2010, a análise do discurso utilizado para impor as medidas de internação, bem como as observações do funcionamento do Sistema de Justiça Especializado da Infância e da Juventude, permitiu discussões centrais quanto a importância do aperfeiçoamento do ECA. De acordo com os pesquisadores, os juízes:
Com frequência revelam posicionamentos ideológicos, valorativos, extrajurídicos que alheios ao mundo do Direito se coadunam com as visões do senso comum sobre a criminalidade em geral, e em particular sobre a delinquência na adolescência (BRASIL, 2010).
Nos casos analisados, observou-se que, no geral, os discursos e justificativas para adoção da medida de internação são pautados nos seguintes pontos:
1. Nega-se o caráter penal e sancionatório da medida socioeducativa de internação, sendo a mesma equiparada às medidas de proteção.
Este tipo de posicionamento ignora o modelo de responsabilidade desenhado pelo ECA para as infrações penais cometidas por adolescentes, assemelhando-o ao antigo Código de Menores (BRASIL, 2010);
2. Cria-se estereótipos, sendo frequente a utilização de termos do tipo “o jovem apresenta desajuste social e propensão à violência”, ou que o menor de idade demonstra “desvio de personalidade e inadaptação social”, com a finalidade de construir uma ideia de periculosidade social que justifique a privação de liberdade do adolescente;
3. Nos casos envolvendo tráfico ou uso de drogas por adolescentes, as justificativas para imposição da medida de internação pautam-se em argumentos que, em primeiro plano, desconsideram a prevenção, como uma das formas mais adequadas para enfrentar o problema. Na apreciação da questão acaba-se privilegiando medidas de caráter apenas repressivo;
4. Nos discursos aparece a busca por retirar das medidas em meio aberto o caráter sancionatório, interpretando a adoção de tais medidas como espaço de impunidade.
A pesquisa realizada junto a Tribunais de Justiça apresenta outros dados relevantes em relação à atuação dos magistrados, a qual se demonstra contraditória ao que é buscado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente.
Nos tribunais, observaram os pesquisadores, ainda são utilizadas expressões referentes ao Direito Penal, destinado aos adultos, tais como: cadeia, prisão, inquérito e condenado.
No Município de Porto Alegre - RS, por exemplo, identificou-se que é comum o uso de algemas, mesmo nas salas de audiências. Os relatores da pesquisa destacaram uma situação curiosa: mesmo durante uma audiência em que apreciava-se a concessão da liberdade a um determinado infrator, as algemas foram utilizadas.
Em relação aos recursos, os pesquisadores destacam a ausência de uma “cultura recursal na justiça infato-juvenil”. Não há por parte do Ministério Público, nem dos advogados, a preocupação em recorrer. Neste caso, as decisões determinadas pelos juízes é o que acaba prevalecendo (BRASIL, 2010).
Maurício Neves de Jesus destaca como o ECA deve ser interpretado e o porquê disso:
O Estatuto da Criança e do Adolescente exige que os seus operadores se reciclem. Ele deve ser entendido pelo seu lado educativo e como um instrumento de prevenção. As heranças da cultura do cárcere não são bem-vindas. É importante ressaltar que o Estatuto não nasceu do desejo de repressão, ou da pena irresponsável do legislador que ratifica, sem uma política criminal razoável, o clamor popular que pede violência em resposta à violência. O Estatuto é o reconhecimento de que a política criminal dedicada aos menores abandonados e infratores foi um fracasso, pois causou as suas mortes ou os transformou em adultos excluídos e delinqüentes[46].
É preciso que o ECA seja aplicado corretamente para que a criminalidade diminua, devendo tanto o Estado quanto a sociedade e a família se mobilizarem conjuntamente para que a mudança de paradigma não fique apenas no papel. Deve-se implantar imediatamente políticas sociais visando resultados a longo prazo. Se nada for feito imediatamente, o direito infanto-juvenil continuará sendo uma espécie de “antessala” do Direito Penal.