Resumo: O presente texto trata da tutela cautelar e da tutela antecipada, o que distingue a medida do artigo 273, do Código de Processo Civil dos quase cem artigos (796 e seguintes) do Processo Cautelar, demonstrando sinteticamente, suas diferenças de estrutura, conceitos, princípios e importância para os operadores do direito, lembrando que a própria doutrina tem muita dificuldade em distinguir com nitidez o que é tutela antecipada e o que é tutela cautelar. Busca ainda, analisar estes institutos processuais do ponto de vista do princípio constitucional da razoável duração do processo e dos meios e técnicas que garantam a celeridade de sua tramitação, contidos na Constituição Federal, no art. 5º, inciso LXXVIII, objetivando verificar qual destes institutos oferece ao profissional do direito, melhor aplicação prática.
Palavras-chave: Tutela cautelar, tutela antecipada, prática.
Sumário: 1 INTRODUÇÃO. 2 BREVES DEFINIÇÕES DE TUTELA CAUTELAR E TUTELA ANTECIPADA. 2.1 DEFINIÇÕES SEGUNDO A DOUTRINA. 2.2 DEFINIÇÕES NA VISÃO DA JURISPRUDÊNCIA. 2.3 DA TUTELA UNIVERSAL: FUNGIBILIDADE DE MÃO DUPLA PREVISTA NO ART. 273, § 7º, DO CPC.. 3 O PROCESSO CIVIL MODERNO: A CELERIDADE E EFETIVIDADE. 4 DA TUTELA DE URGÊNCIA E DA TUTELA DA EVIDÊNCIA NO ANTEPROJETO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL: EXTINÇÃO DAS CAUTELARES NOMINADAS E INCENTIVO À RÁPIDA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. 5 CONCLUSÃO. BIBLIOGRAFIA.
1 INTRODUÇÃO
Nos últimos anos, no Brasil, uma das maiores dificuldades dos operadores do direito e dos que se socorrem do Poder Judiciário é a demora na tramitação dos processos em geral e consequentemente, na prestação jurisdicional.
Muito se pregou no passado, sobre a necessidade de se abrir as portas do Judiciários à população, facilitando-se o acesso à justiça, e ao passo que as pessoas começaram realmente o respaldo estatal para a proteção dos seus direitos, verificou-se que o Estado não possuía condições de prestar o serviço adequadamente, ocorrendo uma verdadeira avalanche de processos e um judiciário inchado, travado.
Assim, o tempo passou a ser o maior inimigo para quem precisasse do Estado para solucionar violação ou ameaça ao direito.
Buscando alternativas para evitar dano ou perecimento de direitos, se procurou, então, alternativa na legislação então em vigor, as tradicionais medidas cautelares, muito úteis diante do perigo de demora da prestação jurisdicional e da fumaça do bom direito, assegurar o resultado útil do processo.
A finalidade dessas cautelares foi sendo distorcida no uso forense cotidiano, passando a servir, erroneamente, como instrumentos de efetivação do próprio direito material antes da sentença.
Verificando o legislador a necessidade de uma rápida resposta às pretensões de mérito, mesmo que em caráter provisório, acabou por inserir na reforma do Código de Processo Civil ocorrida em 1994, o instituto da antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, prevista no artigo 273 pela Lei 8.952, de 13.12.1994, onde, a requerimento da parte, o juiz pode antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela perseguida na petição inicial, mediante requisito da existência de prova inequívoca, que se convença da verossimilhança da alegação e haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, ou, então, que se verifique abuso de direito de defesa ou propósito protelatório por parte do réu.
Desde a sua publicação, a tutela antecipada tem criado algumas confusões quanto o seu emprego prático, chegando a ser imprecisamente confundida com as liminares das cautelares, chegando-se ao ponto de se pensar que teria esvaído o processo cautelar.
A pergunta que passou a ser feita é: quais são as características que fazem a distinção entre a tutela antecipada e a tutela cautelar? É possível ao juiz, em razão do princípio da fungibilidade, verificando equívoco do autor, abandonar o formalismo e conceder tutela antecipada quando o pedido inicial é de cautelar? E o contrário? E, finalmente: qual dos dois institutos tem mais efeito prático aos operadores do direito?
As respostas a essas perguntas constituem o objetivo deste artigo. A análise das referidas diferenças dos institutos sob a visão constitucional é o um dos pontos importantes para se obter algumas idéias sobre o assunto.
2 ALGUMAS DEFINIÇÕES DE TUTELA CAUTELAR E TUTELA ANTECIPADA
No Código de Processo Civil vigente, a tutela antecipada é tratada, no artigo 273 e a tutela cautelar, está prevista no artigo 796 e seguintes e, sem pretender de forma alguma esgotar o tema, colhe-se algumas distinções para facilitar a compreensão no estudo do tema
Segundo Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró:
A tutela cautelar e a tutela antecipada têm a mesma razão de ser: eliminar ou ao menos minorar os males do tempo – e entre nós, pode-se dizer – o longo tempo necessário para que o processo cumpra o seu desiderato de dar a quem tem um direito tudo aquilo e precisamente aquilo que o jurisdicionado tem o direito de obter. Ambas, pois, são filhas da demora processual. Daí, poderem ser consideradas espécies do gênero tutela de urgência.[1]
Entretanto, reiteradamente observa-se entre os doutrinadores, divergência em algumas questões relativas às referidas tutelas, contribuindo para uma aparente e equivocada semelhança entre ambos os institutos processuais, os quais, essencialmente, têm objetivos completamente distintos.
É também importante ressaltar que a tutela antecipada, ao ser inserida em nosso ordenamento jurídico, tinha como um dos seus objetivos, a repressão de abusos cometidos por profissionais que se utilizavam da medida cautelar para antecipar efeitos do provimento final, diante dos seus requisitos menos rigorosos.
2.1 DEFINIÇÕES SEGUNDO A DOUTRINA
Objetivando aclarar as diferenças entre os conceitos de tutela cautelar e tutela antecipada, conforme já dito, muito recorrente, a doutrina ofertou sua contribuição, embora divergente em alguns pontos.
Com muita propriedade e síntese, Teori Albino Zavascki afirma que “cautelar é garantia, antecipação é satisfação".
E prossegue:
apesar das suas características comuns e da sua identidade quanto à função constitucional que exercem, as medidas cautelares e as antecipatórias são tecnicamente distintas, sendo que a identificação de seus traços distintivos ganha relevo em face da autonomia de regime processual e procedimental que lhes foi atribuída pelo legislador. [2]
Antônio Cláudio da Costa Machado entende que “a tutela antecipada constitui uma forma de tutela cautelar, por requerer a presença do requisito periculum in mora, caracterizador das cautelares”. Em seu entendimento, as diferenças entre ambas são atenuadas, e, consequentemente, eventuais confusões são vistas com menos rigor[3], tolerando-se, inclusive, que se aproveite o pedido formulado equivocadamente, amoldando-o ao fundamento legal[4].
Em seu magistério, Cândido Rangel Dinamarco ensina:
A técnica engendrada pelo novo art. 273 consiste em oferecer rapidamente a quem veio ao processo pedir determinada solução para situação que descreve, precisamente aquela solução que ele veio ao processo pedir. Não se trata de obter medida que impeça o perecimento do direito, ou que se assegure ao titular a possibilidade de exercê-lo no futuro. A medida antecipatória conceder-lhe-á o exercício do próprio direito afirmado pelo autor. [5]
De outra banda, Luiz Guilherme Marinoni ressalta que as tutelas cautelar e antecipada têm natureza jurídica totalmente distintas, pois "a tutela cautelar tem por fim assegurar a viabilidade da realização de um direito, não podendo realizá-lo"[6].
2.2 DEFINIÇÕES NA VISÃO DA JURISPRUDÊNCIA
A jurisprudência igualmente abordou o assunto a respeito das distinções entre as tutelas cautelar e antecipada gerando frutos, conforme se verifica dos julgados abaixo.
Tutela antecipada não se confunde com medida liminar cautelar, eis que nesta a providência se destina a assegurar a eficácia prática da decisão judicial posterior, enquanto que naquela existe o adiantamento do próprio pedido da ação. [7]
Não se confundem medida cautelar e tutela antecipada. Na primeira bastam fumaça de bom direito e perigo de dano. Na segunda, exige-se que a tutela corresponda ao dispositivo da sentença; haja prova inequívoca, capaz de convencer o juiz da verossimilhança das alegações; fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou o abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu. Tudo isso mediante cognição provisória, com audiência do demandado, que só pode ser dispensada em casos excepcionais.[8]
O limite objetivo da tutela é a coincidência em extensão com a prestação definitiva ou a procedência da inicial caracterizada pela provisoriedade, e não se confunde com o provimento cautelar. A semelhança formal que a antecipação de tutela inegavelmente mantém com a pretensão cautelar, da qual efetivamente se distingue não só em razão da vida efêmera desta última mas, principalmente, em razão do próprio exame do direito afirmado que a primeira comporta, embora resguardada pela provisoriedade, não enseja deferimento alternativo.[9]
Conforme se verificou acima, os estudiosos da disciplina processual em tanto na doutrina, quanto na jurisprudência, divergem sobre o regramento previsto no artigo 273 do CPC (tutela antecipada) e sobre aplicação da tutela cautelar (artigos 796 e seguintes do CPC), sob os mais variados motivos, conforme se expôs acima.
2.3 DA TUTELA UNIVERSAL: FUNGIBILIDADE DE MÃO DUPLA PREVISTA NO ART. 273, § 7º, DO CPC.
A Lei n. 10.444/02 incluiu o § 7 no art. 273, do Código de Processo Civil, já prevendo a dificuldade em se distinguir a tutela cautelar da tutela antecipada.
A partir de então, muito se tem discutido sobre a aplicação do princípio da fungibilidade entre os institutos da tutela cautelar e da tutela antecipada, ou seja, se o juiz, em havendo um pedido de tutela e sendo caso de cautelar, poderia conceder a medida de urgência que entendesse mais adequada para garantir o não perecimento do direito objeto do pedido.
Eis a redação do art. 273, § 7º, do Código de Processo Civil, com as alterações procedidas pela Lei n. 10.444/2002:
Art. 273 - O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:
I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou
II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.
§ 1º - Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento.
§ 2º - Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.
§ 3º - A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4º e 5º, e 461-A.
§ 4º - A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada.
§ 5º - Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento.
§ 6º - A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.
§ 7º - Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.
Mas uma discussão se instalou, pois o referido parágrafo 7º somente fala da hipótese de o autor, pedindo tutela antecipada, ter a concessão de medida cautelar, não falando nada, porém, em caso contrário, permanecendo a seguinte dúvida: em caso de o autor pedir cautelar, poderia o juiz conceder tutela antecipada?
Analisando-se a pergunta acima em comparação com o § 7º do artigo 273, do CPC, verifica-se que o legislador disse menos do que deveria, ou seja, o legislador acabou por conceder menos.
Assim, uma compreensão literal e apressada do referido parágrafo pode levar o leitor a entender pela impossibilidade da aplicação da fungibilidade entre as tutelas.
Com isso, pedindo o autor tutela antecipada, o juiz poderia conceder uma medida cautelar, denominada na doutrina de fungibilidade regressiva. Mas, ao contrário, se o autor elaborasse pedido de tutela cautelar, o juiz não poderia conceder a tutela antecipada (fungibilidade progressiva), pois não há previsão no § 7º, do art. 273, do CPC, trazendo acalorada discussão doutrinária a respeito.
Embora haja vozes divergentes, nos parece que a resposta positiva tem recebido maior receptividade entre os estudiosos da matéria.
Contrário à fungibilidade progressiva é o ensinamento de André Luiz Vinhas Cruz, onde:
Apenas em casos excepcionalíssimos, a fim de se evitar dano grave e irreparável, a mão inversa haverá de ser admitida, permitindo-se a concessão de tutela antecipada quando formulado pedido cautelar. [10]
Também contrário à fungibilidade é o insigne Theodoro Junior:
O que não se pode tolerar é a manobra inversa, ou seja, transmudar medida antecipatória em medida cautelar, para alcançar a tutela preventiva sem observar os rigores dos pressupostos específicos da antecipação de providências satisfativas do direito subjetivo em litígio. [11]
De outro lado, acerca da possibilidade de aplicação da fungibilidade, Nelson Nery Junior discorre com propriedade sobre a matéria, verbis:
Quando o autor fizer pedido de antecipação de tutela, mas a providência requerida tiver natureza cautelar, não se pode indeferir o pedido de tutela antecipada por ser inadequado. (...) A recíproca é verdadeira. Caso o autor ajuíze pedido de natureza cautelar, mas o juiz verifique ser o caso de tutela antecipada, deverá transformar o pedido cautelar em pedido de tutela antecipada. [12]
Igualmente favorável à fungibilidade entre as tutelas cautelar e antecipada é Eduardo Talamini:
(...) descartada a existência de substancial diferença entre os requisitos, reforça-se a tese da fungibilidade e comunicabilidade entre os regimes das medidas de urgência não tendentes à definitividade (não só entre a via cautelar e a da tutela antecipada, como entre as duas espécies de antecipação). As considerações ora desenvolvidas inclusive auxiliam na adequada interpretação do novo § 7º do art. 273. [13]
Por fim, mas não menos importante, Flávio Cheim Jorge e Fredie Didier Júnior, afirmando a possibilidade da aplicação da fungibilidade progressiva entre a tutela cautelar e antecipada, in verbis:
É possível agora, sem mais qualquer objeção doutrinária, a concessão de provimentos cautelares no bojo de demandas de conhecimento. Não há mais necessidade de instauração de um processo com objetivo exclusivo de obtenção de um provimento acautelatório: a medida cautelar pode ser concedida no processo de conhecimento, incidentalmente, como menciona o texto legal. [14]
E arrematam:
Se a parte requerer medida antecipatória/satisfativa via processo cautelar, e o magistrado entender que os requisitos da tutela antecipada estão preenchidos, deve ele conceder a medida, desde que determine a conversão do procedimento para o rito comum (ordinário ou sumário, conforme seja), intimando o autor para que proceda, se assim o desejar ou for necessário, às devidas adaptações em sua petição inicial, antes da citação do réu. Essa medida pode ser tomada de ofício, com base no art. 295, V, do CPC. Em hipótese alguma deve determinar a extinção do feito, sob a absurda rubrica da ausência de interesse de agir. A conversibilidade do procedimento é uma das maiores manifestações do princípio da instrumentalidade das formas, e não pode ser olvidada. Trata-se, aqui, de adaptação da fungibilidade dos provimentos de urgência, junto com uma adaptação procedimental: acaso requerida uma medida antecipatória pelo procedimento equivocado (cautelar), corrige-o o juiz – em situação contraria, como visto, não é necessária essa conversão procedimental. (...)[15]
O Egrégio Superior Tribunal de Justiça também se inclinou positivamente à concessão da fungibilidade entre as tutelas de urgência:
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE ANULAÇÃO DE ASSEMBLÉIA. PEDIDO DE INTERVENÇÃO. ARTIGO 273, § 7º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.I – Consoante precedentes jurisprudenciais desta Corte, a regra do artigo 542, § 3º, do Código de Processo Civil, que determina a retenção do recurso especial, admite temperamentos, sob pena de se tornar inócua a ulterior apreciação da questão pelo Superior Tribunal de Justiça. II - Apesar de se ter deferido, em caráter liminar, a intervenção na pessoa jurídica, cujo pedido foi formulado em autos de processo de conhecimento onde se postulou a nulidade de assembléia, já à época em que proferida a decisão, doutrina e jurisprudência vinham admitindo a fungibilidade das medidas urgentes, tendência que culminou com a inserção do § 7º no artigo 273 do Código de Processo Civil pela Lei nº 10.444/02. III - Tal providência se justifica em atendimento ao princípio da economia processual, haja vista que nem sempre é fácil distinguir se o que o autor pretende é tutela antecipada ou medida cautelar, conceitos que não podem ser tratados como sendo absolutamente distintos. Trata-se, diversamente, de duas categorias pertencentes a um só gênero, o das medidas urgentes. (RESP 202740 / PB; RECURSO ESPECIAL 1999/0008245-1. Ministro CASTRO FILHO. TERCEIRA TURMA. DJ 07.06.2004 p.00215)
3 O PROCESSO CIVIL MODERNO: A CELERIDADE E EFETIVIDADE
As várias alterações legislativas ocorridas com relação às tutelas de urgência decorrem diretamente do modelo constitucional traçado para o processo em geral.
A introdução do prazo razoável na prestação jurisdicional como princípio constitucional tem a finalidade de dar maior efetividade ao processo, corolário do direito fundamental de acesso à justiça.
Eis a redação do art. 5º, da Constituição Federal[16], nos incisos XXXV e LXXVIII:
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
LXXVIII – a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.”.
Cássio Scarpinella Bueno, um dos maiores defensores do modelo constitucional de processo, faz-nos uma indagação digna de transcrição:
À luz do art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, há sentido na distinção feita pelo legislador processual civil entre “tutela antecipada” e “processo cautelar”? Em que medida aquele dispositivo constitucional influencia na interpretação (e conseqüente aplicação) do § 7º do art. 273? [17]
Esclarece, ainda:
O art. 273, § 7º, quando analisado no seu devido contexto, nem sequer deve ser entendido como um caso de conversão ou, como tem sido preferido, de fungibilidade da tutela cautelar em tutela antecipada e vice-versa. À luz do “modelo constitucional do processo civil” – e é este o contexto adequado de exame do dispositivo legal -, a hipótese aproxima-se muito mais de uma indiferença de técnicas processuais. Tanto faz qual a técnica a ser empregada pelo magistrado para, diante de caso concreto, tutelar adequadamente (imunizar) situação de ameaça. O que importa é que cada técnica processual possa ser utilizada de acordo com seus respectivos pressupostos, e nisto não há crítica que mereça o dispositivo em exame.[18]
A cada dia mais fica evidenciado que o os operadores do direito processual estão notando que o processo não serve para a forma, visando a prestação de uma tutela jurisdicional que efetivamente promova a reparação do direito violado ou sob ameaça, sob a ótica das necessidades de quem litiga.