4 DA TUTELA DE URGÊNCIA E DA TUTELA DA EVIDÊNCIA NO ANTEPROJETO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL: EXTINÇÃO DAS CAUTELARES NOMINADAS E INCENTIVO À RÁPIDA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL
O anteprojeto do novo Código de Processo Civil, elaborado por uma Comissão de juristas instituída pelo Ato do Presidente do Senado Federal nº 379, de 2009 e liderados pelo Ministro Luiz Fux, do Superior Tribunal de Justiça, concluiu seus trabalhos no dia 1º de junho de 2010.
Quando aprovado pelo Congresso Nacional, referido anteprojeto dará nova feição aos processos judiciais, privilegiando a simplicidade, presteza e racionalidade.
Ao que pertine ao nosso estudo, podemos verificar na exposição de motivos do Código abaixo colacionada, que o legislador acabou com as cautelares inominadas, privilegiando as tutelas de urgência, bastando ao autor que demonstre o fumus boni júris para receber a tutela protetiva, acabando com os rigorismos técnico-processuais que tanto atormentam os que buscam o Judiciário, verbis:
Extinguiram-se também as ações cautelares nominadas. Adotou-se a regra no sentido de que basta à parte a demonstração do fumus boni iuris e do perigo de ineficácia da prestação jurisdicional para que a providência pleiteada deva ser deferida. Disciplina-se também a tutela sumária que visa a proteger o direito evidente, independentemente de periculum in mora.
O Novo CPC agora deixa clara a possibilidade de concessão de tutela de urgência e de tutela à evidência. Considerou-se conveniente esclarecer de forma expressa que a resposta do Poder Judiciário deve ser rápida não só em situações em que a urgência decorre do risco de eficácia do processo e do eventual perecimento do próprio direito.
Também em hipóteses em que as alegações da parte se revelam de juridicidade ostensiva deve a tutela ser antecipadamente (total ou parcialmente) concedida, independentemente de periculum in mora, por não haver razão relevante para a espera, até porque, via de regra, a demora do processo gera agravamento do dano.
Ambas essas espécies de tutela vêm disciplinadas na Parte Geral, tendo também desaparecido o livro das Ações Cautelares.
A tutela de urgência e da evidência podem ser requeridas antes ou no curso do procedimento em que se pleiteia a providência principal.
Não tendo havido resistência à liminar concedida, o juiz, depois da efetivação da medida, extinguirá o processo, conservando-se a eficácia da medida concedida, sem que a situação fique protegida pela coisa julgada.
Impugnada a medida, o pedido principal deve ser apresentado nos mesmos autos em que tiver sido formulado o pedido de urgência.[19]
Como visto, tendo o novo Código de Processo Civil a dar mais proteção e menos rigor formal aos jurisdicionados, além da rapidez e eficiência nos provimentos judiciais.
5 CONCLUSÃO
De todo o exposto, concluímos que ainda não existe uma clareza meridiana, nítida, sobre o que distingue tutela antecipada e tutela cautelar, nem sempre sendo nítido onde começa uma e acaba a outra.
Tanto isso é verdade, que o próprio legislador, e com louvor, previu a possibilidade da ocorrência desse problema e se preocupou em inserir no § 7º do artigo 273 do Código de Processo Civil, a possibilidade de se conceder uma pela outra, zelando assim pelo princípio da fungibilidade.
Outro ponto positivo, dentre vários da tutela antecipada, é o grande avanço jurídico ao indicar a necessidade de se coibir a tentativa de, na prática, se aproveitar dos requisitos menos rigorosos da tutela cautelar para se antecipar efeitos da sentença, em nítida burla às normas processuais, merecedora de censura e reprovabilidade.
A tutela cautelar continua igualmente importante, permanecendo digno de estudo o processo cautelar (artigo 796 e seguintes), até mesmo por uma questão de estratégia. Enquanto houver o § 7º, do art. 273 do CPC e houver dúvida sobre o que é tutela antecipada e o que é tutela cautelar, diante dos requisitos menos rigorosos, o profissional do direito deve prestigiar a segunda, pois o principal objetivo, inclusive a do julgador, deve ser sempre, a proteção do bem que se encontra em litígio, e as formalidades técnicas excessivas não devem servir de entrave para a consecução de uma distribuição de justiça célere e eficaz e econômica.
Neste sentido, “é importante ressaltar, desde logo, que o processo deixou de ser tratado apenas com o frio método de compor litígios, para se transformar no veículo de satisfação do direito cívico e fundamental de todos à tutela jurisdicional. Visto como garantia de acesso à Justiça, no mais amplo e irrestrito sentido, o devido processo legal apresenta-se como o processo justo, isto é, o instrumento que não apenas serve à composição de litígios, mas que assegura a melhor e mais justa solução do conflito, segundo os padrões éticos e os anseios gerais de justiça do meio social. Os operadores do direito processual, juízes e tribunais, têm, portanto, sobre suas costas, uma relevantíssima missão, que é o encargo de tornar realidade a atual garantia de pleno acesso à Justiça pelas vias do devido processo legal ou processo justo. Dentro de tal ótica o que se reclama do processo é o resultado, com toda sua carga de eficácia e justiça para tutelar o direito do litigante que tem a seu favor a ordem jurídica. Não são suficientes, para esse mister, a ciência, a técnica e a erudição dos aplicadores da lei processual. Muito mais do que o tecnicismo, revela-se decisivo o espírito público, a compreensão social do drama vivido no momento da operação jurisdicional e o propósito de fazer com que a aplicação do direito, pelo ato de julgar, corresponda, ao máximo, à garantia fundamental do processo eficaz e justo. (THEODORO JÚNIOR apud VEIGA; LUNARDI; CURIONI, 1998, p. 292)[20].
Em suma, tendo em vista as singelas observações feitas neste estudo, chamamos a atenção se não seria o caso de não mais pensarmos em tutela cautelar de um lado e tutela antecipada de outro para passarmos a pensar que existem duas formas de se fazer justiça: a tradicional (clássica), com todas as garantias plenas, direito ao contraditório, que leva o julgador a uma situação de cognição exauriente e leva mais tempo; ou então, da forma excepcional e rápida, em decorrência dos princípios constitucionais, o juiz fica autorizado a tutelar, satisfazer, cumprir, realizar, mais rapidamente, protegendo o direito postulado.
Alie-se ao que se expôs o contido na exposição de motivos do anteprojeto do novo Código de Processo Civil, que privilegia igualmente a rapidez e eficácia das decisões judiciais, em detrimento do formalismo e rigorismo técnico, conforme abordado no tópico n. 4.
Essa forma de tutela seja denominada tutela cautelar, ou então de tutela antecipada, observadas as garantias do processo, são mais que suficientes para dar concretude ao artigo 5º, incisos XXXV e LXXVIII da Constituição Federal e isto sim, é o que realmente importa. O resto são técnicas que, por si só, não podem cumprir o desiderato constitucional.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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Notas
[1] BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Tutela cautelar: distinção da tutela antecipatória. Processo cautelar. Material da 5ª aula da disciplina Fundamentos do Direito Processual Civil, ministrada no curso de especialização televirtual em Direito Processual Civil – UNIDERP/IBDP/REDE LFG, p. 4.
[2] ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela, 3ª ed., São Paulo: Saraiva, 2000, p. 46.
[3] MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Tutela antecipada, 3 ed., rev., São Paulo: Juarez de Oliveira, 1999, p.55-56. apud TELHO, Eloína Corrêa Gomes Moreira de Mendonça. Tutela antecipada no Código de Processo Civil brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 189, 11 jan. 2004. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/4713>. Acesso em: 20 jul. 2010.
[4] SOARES, Evanna. Tutela antecipada e liminar em cautelar: traços distintivos. Comentário crítico ao acórdão STJ-REsp nº 159399-SP. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 61, jan. 2003. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/3455>. Acesso em: 20 jul. 2010.
[5] DINAMARCO, Cândido Rangel. in A Reforma do Código de Processo Civil, Malheiros Editores, 1995, p.139.
[6] MARINONI, Luiz Guilherme. A Antecipação da Tutela na Reforma do Processo Civil, p. 45 e Novas Linhas do Processo Civil, São Paulo: Malheiros, 1995, p. 131.
[7] Ac. un. da 5ª Câm. do TJRJ de 10.12.1996, no Ag. 4.266/96, rel. Des. Miguel Pachá; RDTJRJ 32/240.
[8] Ac. un. da 3ª Câm. do TJSC de 17.09.1996, no Ag. 96.001.452-7, rel. Des. Amaral e Silva; Adcoas, de 30.04.1997, n.8.153.739.
[9] Ac. un. da 9ª Câm. do 2º TACivSP de 10.04.1996, no Ag. 456.382-00/8, rel. Juiz Francisco Casconi; RT 729/246; Adcoas, de agosto/96, n. 8.151.009.
[10] CRUZ, André Luiz Vinhas. As tutelas de urgência e a fungibilidade de meios no sistema processual civil., 2006. p. 161.
[11] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo cautelar. São Paulo: Livraria e Editora Universitária do direito, 2004. p.483.
[12] NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 7ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 652/653.
[13] TALAMINI, Eduardo. Medidas Urgentes (“Cautelares” e “Antecipadas”): a Lei 10.444/2002 e o Início de Correção de Rota para um Regime Jurídico Único. In Revista Dialética de Direito Processual Civil, nº 2, p. 15-28. São Paulo: Dialética, maio de 2003, p. 15-28.
[14] JORGE, Flavio Cheim; DIDIER JÚNIOR, Fredie; RODRIGUES, Marcelo Abelha. A nova reforma processual. 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 2003, p. 85.
[15] Idem, op. cit
[16] BRASIL. Constituição (1988) Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado, 1988.
[17] BUENO, Cássio Scrpinella. O “Modelo constitucional do direito processual civil”: Um paradigma necessário de estudo do direito processual civil e algumas de suas aplicações. Disponível em: <http://www.oab.org.br/oabeditora/users/revista/1222960746174218181901.pdf> Acesso em: 25 jul. 2010.
[18] Idem, op. cit.
[19] Brasil. Congresso Nacional. Senado Federal. Comissão de Juristas Responsável pela Elaboração de Anteprojeto de Código de Processo Civil. Código de Processo Civil: anteprojeto / Comissão de Juristas Responsável pela Elaboração de Anteprojeto de Código de Processo Civil. – Brasília : Senado Federal, Presidência, 2010. p. 24. Disponível em: http://www.senado.gov.br/senado/novocpc/pdf/Anteprojeto.pdf. Acesso em: 28 jul. 2010.
[20] VEIGA, F. D. S.; LUNARDI, S. R. G.; CURIONI, R. T. A tutela antecipada como instrumento para a justiça do terceiro milênio: Dissertação (Mestrado) – Curso de pós-graduação da Faculdade de Direito de Bauru – ITE Instituição Toledo de Ensino. Disponível em: http://bdjur.stj.gov.br/xmlui/bitstream/handle/2011/19957/A%20Tutela%20antecipada%20como%20instrumento.pdf?sequence=1. Acesso em: 20 jul. 2010.