Resumo: O presente artigo presta-se a indagar quais seriam os limites da garantia judicial individual da não autoincriminação frente à garantia coletiva da segurança viária.
As imperfeições trazidas pela Lei 11.705/2008, especialmente no que toca à modificação do tipo penal para embriaguez ao volante, crime de mera conduta, que passou a exigir determinada gradação de álcool, ou substância psicoativa que determinasse dependência, como elementar objetiva do tipo, acabou por esvaziar a norma de sentido, já que a colisão com a não autoincriminação facultava o uso do etilômetro e tornava impossível a caracterização do crime. O bem jurídico, segurança viária, já vulnerável, voltava a ficar em risco.
A nova ordem jurídica trazida pela Lei 12.760/2012 parecia ter solucionado a complexa equação, transformando novamente o tipo previsto no artigo 306 do CTB. Desta vez a alteração da capacidade psicomotora transporta o cerne da conduta violadora para o aspecto subjetivo do tipo. Acertadamente o legislador passa a exigir a exteriorização de um comportamento perigoso para incriminar a conduta. Além disso, insere novas formas de caracterizá-la, consoante o anexo II da Resolução nº. 432/2013, que regulamenta a lei 12.760/2012.
Tudo caminhava para o acerto até que novas teses acadêmicas começam a ser ventiladas acerca da inconstitucionalidade da sanção administrativa do artigo 165 do CTB, promovida pela inversão do ônus da prova, nos casos em que houver negativa em contribuir com a fiscalização.
Causa espanto que tais teses prosperem no ordenamento jurídico pátrio, pois algumas regras vêm sendo ignoradas para dar musculatura a uma garantia judicial de natureza individual, que é a não autoincriminação. Tal garantia integra o Pacto de San José da Costa Rica e foi internalizado no ordenamento brasileiro através de decreto 678/1992, à época com status de norma supralegal.
O advento da Emenda Constitucional nº. 45/2004 inovou e promoveu os direitos e garantias previstos em tratados internacionais, que versem sobre direitos humanos, após votação em quórum qualificado, a normas de envergadura constitucional.
Acerca dessa transformação devem ser considerados outros aspectos, a fim de contextualizar a sucessão de eventos no tempo e espaço para que as normas sejam compreendidas em um sistema e não um fim em si. A não autoincriminação integra o artigo 8º, alínea “G” do Pacto e está situado no capítulo das GARANTIAS JUDICIAIS. Ampliando a visão para os demais artigos é possível compreender que mesmo em períodos de exceção, que motivaram a criação do novel tratado, o legislador tratou de delimitar a sua aplicação.
O artigo 32 do mesmo diploma, que trata dos DEVERES DAS PESSOAS, em seu item “2” assevera in literam:
DEVERES DAS PESSOAS
Artigo 32º - Correlação entre deveres e direitos
2. Os direitos de cada pessoa são limitados pelos direitos dos demais, pela segurança de todos e pelas justas exigências do bem comum, em uma sociedade democrática.
Portanto, o próprio diploma relativizou uma garantia que a sociedade acadêmica brasileira vem tentando dar valor absoluto.
Superada essa tese, resta ainda a questão das técnicas da ponderação de interesses, descortinadas em todos os casos em que se confrontam princípios. Diferentemente das normas infraconstitucionais, não há exclusão de uma regulação pela outra, mas simples cessão de espaço para que a mais adequada preencha a lacuna e regule a situação. No caso em tela uma garantia judicial individual jamais poderia sobrepor-se ao interesse da coletividade qual seja a segurança viária.
Vários são os doutrinadores que buscam no direito comparado soluções para demandas do direito interno. Há frutíferas considerações acerca do tema, na Obra Elementos do Direito Constitucional da República Federal da Alemanha (1998), do doutrinador alemão Konrad Hesse. Em uma das passagens mais interessantes ele afirma que em muitas situações o cumprimento do dever de proteção tornará necessárias intervenções em posições, protegidas jurídico-fundamentalmente, de terceiros, de modo que se formam situações de várias facetas, nas quais a proteção de um pode significar um sacrifício do outro. Para o doutrinador alemão é responsabilidade dos cidadãos colaborar com a fiscalização, pois dessa forma estaria garantindo a eficácia da lei maior, cujo objetivo central é a INCOLUMIDADE DAS PESSOAS. É o que Konrad Hesse chama de Salvaguarda Eficaz.
Há ainda outra interpretação que espanca qualquer dúvida acerca legalidade da obrigatoriedade do uso do etilômetro. O artigo 291 do CTB estabelece que os crimes praticados na direção de veículo automotor seguem as normas gerais do Código Penal e do Código de Processo Penal. O código de processo penal traz em seu bojo algumas situações similares ao uso do etilômetro, especialmente no que tange à produção de provas, e dá o tratamento adequado, conforme se pode inferir do artigo 174 in verbis:
Art. 174. No exame para o reconhecimento de escritos, por comparação de letra, observar-se-á o seguinte:
(...)
IV - quando não houver escritos para a comparação ou forem insuficientes os exibidos, a autoridade mandará que a pessoa escreva o que Ihe for ditado (grifo nosso). Se estiver ausente a pessoa, mas em lugar certo, esta última diligência poderá ser feita por precatória, em que se consignarão as palavras que a pessoa será intimada a escrever.
Além desse, há exemplos na própria legislação de trânsito. O que seria da exigência de exame de saúde periódico para manutenção da Carteira Nacional de Habilitação (CNH), senão uma forma obrigatória de garantia da segurança viária?
Tendo natureza jurídica de licença, a CNH somente poderá ser suspensa ou cassada quando houver previsão legal, pois não há margem discricionária deferida à autoridade para que a retire por conveniência ou oportunidade.
Portanto, acerca da inconstitucionalidade da inversão do ônus da prova na seara administrativa, há que se considerar o fato de que inserção da realização obrigatória de testes de alcoolemia como forma de manutenção da licença, deferiu à autoridade a possibilidade de aplicar a suspensão do direito de dirigir, quando da negativa em realizar o teste. Ressalte-se que não se está punindo o uso da proteção da não autoincriminação, mas a impossibilidade de aferir a regular utilização da licença CNH, concedida pelo Poder Público e com o qual se compromete o condutor, quando se submete às regras legais para adquiri-la.
Diante de tudo que foi apresentado resta comprovado que a resistência à verificação obrigatória da embriaguez ao volante, ou da alteração da capacidade psicomotora, possui suas raízes em questões culturais e não no universo das leis.
As normas são, e sempre serão, instrumentos de proteção da vida, de viabilização das garantias e dos interesses da coletividade. Afinal, essa é a essência de uma sociedade democrática. Os interesses da massa devem ter mais peso do que a voz isolada. Sobretudo quando a própria existência do Estado destina-se a esse mister. Mostra-se anacrônica a defesa de um status quo, leia-se permissão para beber e dirigir, escudada em uma garantia individual como um fim em si mesma.