Resumo: o presente trabalho tem por objetivo apresentar o histórico do crime de concussão, a sua origem, desde o Direito Romano, passando pela idade média, até a atualidade. Faremos ainda uma abordagem de como esse tipo penal foi introduzido no Direito Brasileiro, através do Código Criminal de 1830, até chegar o Código Penal de 1940 e suas atualizações. Além dos fatores históricos, o trabalho apresentará o conceito do crime, abordando as particularidades desse delito previsto no atual Código Penal, em seu art. 316, fazendo menção ao objeto jurídico, sujeitos do crime, tipo objetivo, necessidade elementar normativa, tipo subjetivo, consumação e tentativa, seguindo a melhor doutrina quanto a essas classificações. Por fim, será abordado o os pontos controvertidos da jurisprudência, abordando aspectos deontológicos e práticos desse tipo penal.
Palavras-chave: Direito Penal. Crime de Concussão. Crime contra Administração Pública.
INTRODUÇÃO
O Crime de concussão, previsto no código penal atual, tem sua previsão no art. 316, dentro do Título XI, que trata dos crimes contra a Administração Pública, mais especificamente no capítulo I, dos crimes praticados por funcionário público contra a administração em geral. A localização topográfica deste tipo nos mostra que trata-se de um crime próprio, com todos os seus caracteres específicos e conjunto de fatores para a sua consumação. É nesse ínterim que buscamos trazer à tona as principais considerações feitas pela doutrina acerca desse delito, buscando esclarecer como se dá a tipificação desse delito.
cabe ressaltar que os conceitos e parâmetros de pesquisa buscam apenas ilustrar como se deu a evolução histórica desse tipo penal, abordando as questões doutrinárias e jurisprudenciais, especialmente aquelas controvertidas, como a prática delituosa implícita e explícita, direta ou indireta, além da sua semelhança com o crime de corrupção passiva que se diferencia daquele apenas no seu aspecto de tipo objetivo, uma vez que nesta a ação nuclear está no “solicitar” e naquela “exigir”.
1. HISTÓRICO
O Crime de concussão teve sua origem no Direito Romano. Naquela época, seguindo o costume contemporâneo, impedia-se que funcionários de altos escalões, como juízes, advogados, oficiais do exército etc., recebessem qualquer tipo de bonificação ou pagamento pelo serviço que prestavam, uma vez que estes possuíam natureza gratuita. Inicialmente tal conduta foi tido como ilícito civil, passando posteriormente a ser tratado como crime, que com a expansão do império romano obrigou o governo a transformar tal conduta em crime, aplicando-se-lhes a multa equivalente ao dobro da indenização devida à vítima, que era a sanção aplicada ao crime de furto.
Na Idade Média o crime de concussão foi confundido com o a corrupção, muito embora já era possível, através de alguns práticos da época, se fazer a distinção, atribuindo à concussão o caráter de extorsão e à corrupção o de espontaneidade do interessado.
A criminalização da concussão teve sua tipificação no Código Penal francês de 1791. Em 1810, ao contrário do Código francês, Código Napoleônico tratou de, além de tipificar, definir tal tipo penal, que posteriormente seria seguida pelas futuras codificações.
No Ordenamento jurídico brasileiro o crime de concussão foi inaugurado através do art. 135, do Código Criminal de 1830, que trazia, além do tipo mencionado, o de cobrança abusiva de tributos, uma das modalidades de concussão.
Art. 135. Julgar-se-ha commettido este crime:
1º Pelo empregado publico, encarregado da arrecadação, cobrança, ou administração de quaesquer rendas, ou dinheiros publicos, ou da distribuição de algum imposto, que directa, ou indirectamente exigir, ou fizer pagar aos contribuintes, o que souber não deverem.
Penas - de suspensão do emprego por seis mezes a dous annos.
No caso, em que o empregado publico se aproprie o que assim tiver exigido, ou o exija para esse fim.
Penas - de perda do emprego; prisão por dous mezes a quatro annos, e de multa de cinco a vinte por cento do que tiver exigido, ou feito pagar.
2º Pelo que, para cobrar impostos, ou direitos legitimos, empregar voluntariamente contra os contribuintes meios mais gravosos, do que os prescriptos nas leis; ou lhes fizer soffrer injustas vexações.
Penas - de suspensão do emprego por seis a dezoito mezes; e as mais, em que incorrer pela vexação que tiver praticado.
O que para commetter algum destes delictos, usar de força armada, além das penas estabelecidas, soffrerá mais a de prisão por tres mezes a dous annos.
3º Pelo que, tendo de fazer algum pagamento em razão do seu officio, exigir por si, ou por outrem, ou consentir que outrem exija de quem o deve receber algum premio, gratificação, desconto, ou emolumento não determinado por lei.
Penas - de perda do emprego; prisão por dous mezes a quatro annos, e de multa de cinco a vinte por cento do valor exigido, que restituirá se o tiver recebido.
4º Pelo que deixar de fazer pagamento, como, e quando dever por desempenho do seu officio, a não ser por motivo justo.
Penas - de suspensão do emprego por um a tres mezes, e de multa de cinco a vinte por cento do que individamente deixar de pagar.
5º Pelo que, para cumprir o seu dever, exigir directa, ou indirectamente gratificação, emolumento, ou premio não determinado por lei.
Penas - perda do emprego; prisão por dous mezes a quatro annos, e de multa de cinco a vinte por cento do valor exigido, que restituirá, se o tiver recebido.
O que em qualquer dos casos mencionados nos numeros primeiro e segundo se figurar munido de ordem superior, que não tenha.
Penas - de prisão por seis mezes a um anno, além das mais estabelecidas, em que incorrer.
Art. 136. As pessoas particulares, encarregadas por arrendamento, ou por outro qualquer titulo, de cobrar, e administrar rendas, ou direitos, que commetterem algum dos crimes referidos no artigo antecedente, incorrerão nas mesmas penas, como se fossem empregados publicos. (BRASIL, 1830).
O Código Penal de 1890 trouxe uma definição mais específica ao crime de concussão, embora tenha trazido em seu texto uma modalidade de corrupção(§ 3º).
Art. 219. Julgar-se-ha commettido este crime:
§ 1º Pelo empregado publico encarregado da arrecadação, cobrança ou administração de quaesquer rendas ou dinheiros publicos, ou da distribuição de algum imposto, que, directa ou indirectamente, exigir dos contribuintes, ou os obrigar a pagar o que souber não deverem.
Pena – de suspensão do emprego por tres mezes a um anno.
No caso em que empregado publico se aproprie do que assim tiver exigido, ou exija para esse fim:
Penas – de prisão cellular por seis mezes a um anno, multa igual ao triplo do que tiver exigido, ou feito pagar, e perda do empregado.
§ 2º Pelo que, para cobrar impostos, ou direitos legitimos, empregar voluntariamente contra os contribuintes meios mais gravosos do que os prescriptos nas leis, ou os fizer soffrer injustas vexações:
Pena – de suspensão do emprego por seis mezes a dous annos, além das mais em que incorrer pela vexação que tiver praticado.
Si, para commetter algum destes crimes, usar da força armada, além das penas estabelecidas, soffrerá mais a de prisão cellular por tres mezes a um anno.
§ 3º Pelo que, arrogando-se dolosamente, ou simulando, attribuição para fazer qualquer acto do emprego, acceitar offerecimento ou receber dadivia, directa ou indirectamente, para fazer ou deixar de fazer esse acto:
Pena – de prisão cellular por seis mezes a um anno, perda do emprego e multa igual ao triplo do valor recebido.
Art. 220. As pessoas particulares, encarregadas por arrendamento, arrematação, ou outro qualquer titulo, de cobrar e administrar rendas ou direitos e que commetterem algum, ou alguns dos crimes referidos nos artigos antecedentes, incorrerão nas mesmas penas. (BRASIL, 1890).
Nessa evolução histórica, chega o Código Penal de 1940, tipificando o crime de concussão em seu art. 316.
2. CONCEITO
O crime de concussão vem tipificado no art. 316, do Código Penal nos seguintes termos: “exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida. Pena – reclusão, de dois a oito anos, e multa”[1].
De acordo com a doutrina, o termo concussão vem do latim concutare, que significa “sacudir uma árvore para fazer seus frutos caírem”. Para Fernando Capez o crime de concussão guarda íntimas características com a extorsão, uma vez que tanto nessa como naquela conduta há o constrangimento ilegal à vítima, fazendo com a mesma se sinta amedrontada, não pela violência, como na extorsão, mas pelo receio de sofrer represálias relacionadas ao exercício da função do agente, uma vez que o sujeito ativo da concussão é um funcionário público.[2]
2.1 OBJETO JURÍDICO
Nesse tipo penal o bem jurídico tutelado é a moralidade e probidade da Administração Pública, em primeiro plano, ficando em segundo plano o patrimônio do particular e sua liberdade individual. Clara e pontual é a lição de Mirabete e Fabbrini:
“objetiva a incriminação do fato tutelar a regularidade da administração, no que tange à probidade dos seus funcionários, ao legítimo uso da qualidade e da função por eles exercida. Em plano secundário, protegido está também o interesse patrimonial de particular, ou mesmo de funcionário, de quem é exigida a vantagem.”[3]
Além do exposto acima, não resta dúvida de que é o bem jurídico tutelado é a Administração Pública, uma vez que o tipo encontra-se topograficamente localizado no Título destinado aos “Crimes contra a Administração Pública”. Ainda, o objeto jurídico visa a coibir a ação de funcionário público (ou equiparado) em obter vantagem indevida em detrimento da moralidade administrativa, já que esta é representada por aquele.
2.2 .SUJEITOS DO CRIME
Não há sombra de dúvida que o sujeito ativo do crime deva ser funcionário público no exercício de suas funções, esteja esse em férias, licença, ou até mesmo antes de assumi-la, desde que o faça em razão da função. Trata-se com isso de crime próprio.
Tratando-se de sujeito ativo do crime, faz-se mister definir funcionário público, para efeitos de Direito Penal, uma vez que temos uma certa divergência doutrinária quanto ao conceito para efeitos penais e para efeitos administrativos. O próprio Código Penal, no art. 327, traz a definição de funcionário público para efeitos penais como sendo “...quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública”.[4]
Pelo § 1º, do art. acima citado, equipara-se funcionário público “quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública”. (BRASIL, 2000)
A doutrina afirma que “não são funcionários públicos para efeitos penais os que exercem apenas um múnus público, em que prevalece o interesse privado, como ocorre no caso de tutores ou curadores dativos, inventariantes judiciais, síndicos (administradores judiciais) falimentares etc.”[5]
O sujeito passivo do crime é, primariamente o Estado, responsável por qualquer órgão ou entidade de direito público, e, secundariamente, o particular lesado. Como o bem jurídico tutelado é a moralidade e a probidade administrativa, não haveria como ser outro o sujeito passivo imediato, ou seja, o próprio Estado, titular da regularidade dos atos administrativos, ainda que tenhamos outro sujeito passivo, que seria o particular lesado pelo ato criminoso praticado pelo agente público.
2.3 .TIPO OBJETIVO
A tipicidade da conduta reside na ação nuclear “exigir”, que causa no sujeito passivo mediato o receio de sofrer retaliação ou represália. É nesse aspecto que entra o constrangimento gerado na vítima. Trata-se de extorsão praticada por funcionário público com abuso de autoridade. Julio Fabbrini Mirabete[6] cita como exemplo: para dispensá-lo de multa; para emitir parecer declarando espólio como quite com os tributos estaduais; para dar andamento a procedimento administrativo; para permitir funcionamento de prostíbulo etc.
Cabe aqui mencionar que é necessário que o agente faça a exigência, seja ela implícita ou explícita, direta ou indireta, devendo, contudo haver o abuso de autoridade por parte do agente público, uma vez que, não o havendo, estaríamos diante de outro tipo penal, diferente da concussão.
A vantagem implícita, explica a doutrina ser aquela em que abertamente o funcionário exige vantagem, valendo-se da sua superioridade na relação perante a vítima; já a implícita é aquela velada, já que o agente, de modo discreto, faz a vítima entender e perceber que este (o agente) está querendo receber algum tipo de contribuição pelo trabalho a ser executado ou omissão ligada à sua função. A exigência direta, para Mirabete[7], é aquela realizada pelo próprio agente público, já a indireta é realizada por uma terceira pessoa, não funcionário público, como coautora da ação delituosa. Cezar Roberto Bitencourt[8] diferencia apenas em direta ou indireta a ação do crime de concussão, considerando a direta aquela realizada pelo próprio agente, de forma explícita e a indireta a realizada por uma terceira pessoa ou aquela realizada de forma implícita. Muito embora tenhamos essas classificações doutrinárias para o crime de concussão, a doutrina converge para entender que a forma mais comum do crime de concussão é a implícita.
2.4 NECESSIDADE ELEMENTAR NORMATIVA
Para caracterização do crime faz-se necessário que a vantagem seja indevida, ou seja, defesa em lei, não permitida no nosso ordenamento jurídico. Como cita Julio Fabbrini Mirabete[9], cobrar honorários advocatícios para a soltura de um preso não caracteriza o tipo penal, uma vez que tais honorários constituem um direito do advogado.
A Doutrina e a jurisprudência tem sustentado que a vantagem deva possuir natureza patrimonial, ou seja, ela deve trazer lucro, benefício ou qualquer outra vantagem que possa ser obtida indiretamente. Nesse sentido entendem Hungria, Noronha, Delmanto e Damasio. Contudo, há uma corrente que entende que essa vantagem pode possuir natureza extrapatrimonial. O agente busca algo apenas para satisfação pessoal, por deleite próprio, por pura vaidade, como cita Bitencourt[10], a concessão de um título honorífico, por exemplo. Doutrinadores como Mirabete, Bento Faria e Bitencourt entendem ser essa segunda corrente, apesar de minoritária, a mais razoável.
Precisa é a lição do Professor [11]:
“No entanto, conforme destacamos ao examinarmos os crimes de extorsão (art. 158) e extorsão mediante seqüestro (art. 159), quando a lei quer restringir a vantagem à natureza econômica, o faz expressamente, posicionamento normalmente adotado na disciplina dos crimes patrimoniais (arts. 155 a 183).”
Quanto à questão temporal da exigência esta deve-se dar antes da execução da tarefa ou do serviço (ou omissão), conforme se depreende da leitura da decisão do Juiz Federal [12]:
“Ficou plenamente caracterizado que a solicitação de complementação de pagamento foi feita posteriormente, quando da alta hospitalar. Assim, não há concussão ou corrupção passiva no caso de a vantagem ser exigida depois da conduta funcional, ou seja, após realizado o atendimento. O comportamento criminal visado, pela exigência ou solicitação, deve ser realizado no futuro. Se o comportamento já foi realizado, não há crime, pois exige-se ou solicita-se a vantagem para que se faça, não porque se fez ou não alguma coisa”.
Outra característica normativa particular do crime de concussão é a questão do exigir e solicitar; quando se solicita, trata-se de crime de corrupção passiva. Apenas para enriquecimento do trabalho, transcrevemos abaixo a lição de acerca da graduação da pena, quando comparamos o crime de concussão, no qual a ação nuclear é exigir com o crime de corrupção passiva, como núcleo “solicitar”, teoricamente mais branda:
“Na praxis, a demonstração de que se trata de solicitação (corrupção passiva) do funcionário público e não exigência (concussão) enfrenta grande dificuldade probatória, assim como a comprovação de que se trata de concussão (exigência de funcionário) e não de corrupção ativa (oferta ou promessa). Aliás, na comparação do crime de concussão (art. 316) – em que há a exigência do funcionário corrupto, portanto, conduta ontologicamente mais grave – com o crime de corrupção passiva (art. 317) – no qual o funcionário corrupto “apenas” solicita a vantagem indevida – constata-se uma absurda inversão na graduação legislativa da sanção cominada: a concussão – crime mais grave – recebe punição mais branda, qual seja reclusão de dois a oito anos e multa; a corrupção passiva – crime menos grave, comparativamente – recebe punição consideravelmente mais grave, qual seja reclusão de dois a doze anos e multa. Pode-se afirmar – sem qualquer menosprezo institucional ao Poder Legislativo – que aqui se concentra o lixo da produção legislativa ad hoc que tomou o Parlamento nos últimos quinze anos, que conseguiu destruir a harmonia que o sistema jurídico nacional até então apresentava e “desorganizar” definitivamente a rica sistematização que o bem-elaborado Código Penal de 1940 ostentava, aliás, reconhecida e elogiada pelo continente europeu. O princípio da proporcionalidade, para ficar somente neste, assegurado pela atual Constituição da República repousa sonolentamente no leito constitucional, seu “berço esplêndido” à espera, quem sabe, de uma revisão infraconstitucional (em vez de constitucional), numa operação humilde, despretensiosa, que aceite a modesta colaboração dos especialistas de diversas searas, cada qual na sua especialidade.”[13]
2.5 TIPO SUBJETIVO
O elemento subjetivo é o dolo. Deve o agente saber, ter consciência de que se trata de vantagem indevida e, ainda assim, o fazer. Deverá também essa vontade consciente estar diretamente ligada ao exercício da sua função. Além disso, para que se concretize é necessário que a vantagem seja realmente ilegítima, do contrário estaremos diante da atipicidade pelo erro de tipo. A vantagem deverá, ainda, ser para si ou para outrem, pois essa vantagem recair sobre o crime de excesso de exação.
Bitencourt leciona que o elemento subjetivo do tipo, ou seja, a vantagem para si ou para outrem, não deverá se concretizar para que haja o delito, bastando apenas que o animus do agente prove que o seu fim era aquele (obtenção da vantagem). Nessa caso, de não haver o animus em obter a vantagem, cabe a este, em tese de defesa provar que sua conduta não culminaria na conduta típica penal. [14]
2.6 CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
Por se tratar de um crime formal, unissubsistente, o crime de concussão se consuma no momento da exigência, independente do recebimento ou não da vantagem exigida. Havendo a percepção da vantagem, estaremos diante apenas do exaurimento do delito. Não exclui a conduta se o agente devolve a vantagem ou não chega a percebê-la. Quanto à tentativa desse tipo a doutrina traz um exemplo clássico, que se trata de concussão por meio de carta que é interceptada antes de chegar ao conhecimento da vítima a ser extorquida. Nesse caso, estaríamos diante do ato preparatório, com a escrita da carta, e a leitura seria a consumação.
Situação bastante curiosa, Professor [15] traz, que é sobre a aplicabilidade da súmula 145 do STF: “não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”. O referido autor ilustra um cenário em que um fiscal da Prefeitura exige o pagamento de determinada quantia para um comerciante para que seu estabelecimento não seja fechado. No dia e hora marcados o comerciante aciona a polícia para que o funcionário seja surpreendido quando da entrega da quantia. Seria um caso de aplicação da Súmula 145? Segundo cita o autor, e conforme entendimento da doutrina, sendo o crime formal, este já teria se consumado no momento da exigência, o que afastaria a aplicação da Súmula ora citada. Além disso, não há que falar também em flagrante, uma vez que o crime já fora consumado no momento da exigência da vantagem indevida.