O presente texto não tem a pretensão de abordar de forma ampla o tema da antecipação da tutela, mas sim apenas um dos requisitos que deve estar presente e de suma importância para o juiz na apreciação de referida medida, que vem a ser o perigo de irreversibilidade do provimento a ser eventualmente antecipado.
Cumpre destacar, no entanto, que a antecipação da tutela surgiu em nosso direito com o advento da Lei nº. 8952/94, e foi incorporado ao artigo 273 do estatuto processual civil em apreço aos seus novos dizeres, configurando extraordinário instituto processual.
Procurar-se-á demonstrar que o tema da irreversibilidade, no que tange à tutela antecipada, está intimamente ligado ao provimento liminar, o qual vem assegurar proteção jurídica provisória ao bem tutelado, considerada a relação de direito material, cujo objeto do processo ainda não mereceu decisão definitiva.
A tutela antecipada encontra fundamento no principio da necessidade, representado pelo ato vinculado do juiz o qual, a requerimento da parte, poderá antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida na peça inaugural.
É claro que a providência fica condicionada à satisfação das exigências legais. Portanto, não constitui poder discricionário do juiz ou mera faculdade deste.
A decisão do juiz atende direito subjetivo da parte que necessita daquele provimento, segundo a pretensão deduzida em juízo.
Assim, em matéria de tutela antecipada, observa o julgador na sua apreciação a existência da prova inequívoca; esteja convencido da alegação; além do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou que fique patenteado o abuso do direito de defesa ou manifesto proposito protelatório do réu.
É um imperativo do artigo 273, “caput”, I e II do Código de Processo Civil.
Contudo, o §2 do mesmo dispositivo legal é taxativo ao vedar a concessão da antecipação da tutela “(...) quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado”.
A natureza jurídica do pronunciamento judicial (despacho Lato sensu) que defere ou indefere, total ou parcialmente a antecipação de tutela pretendida pelo autor, pelo representante do Ministério Público ou pelo terceiro interessado, é de decisão não terminativa ou incidente (interlocutória) e, assim, sujeita ao recurso de Agravo, até porque, nos termos do artigo 273, §5º, do estatuto processual civil “concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento”.
Como, então, compatibilizar o caráter satisfativo da tutela antecipada com a proibição a possíveis efeitos irreversíveis da decisão que as concede?
É certo que o juiz em cada caso concreto precisa estabelecer as medidas que assegurem ou resguardem os direitos da parte contra quem se concedera o provimento. Mas, isto será sempre possível?
Ensina Candido Rangel Dinamarco, citado por Reis Friede:
As medidas inerentes à tutela antecipada, como já tivemos a oportunidade de consignar têm nítido e deliberado caráter satisfativo, sendo impertinentes quando a elas das restrições que se fazem à satisfatividade em matéria cautelar. Elas incidem sobre o próprio direito e não consistem em meios colaterais a ampara-los, como se dá com as cautelares. Nem por isso o exercício dos direitos antes do seu seguro reconhecimento em sentença deve ser liberado a ponto de criar situações danosas ao adversário, cuja razão na causa não ficou descartada. (1999 p.92)
Também citando Sergio Bermudes, Friede reproduz o texto do referido jurista, o qual se alinha com Dinamarco:
Urge que a providência antecipada não produza resultados irreversíveis, isto é, resultados de tal ordem que se tornem impossível a devolução da situação ao seu estado anterior. Assim dispõe o §2º, que restringiu o âmbito da tutela antecipada, só a admitindo sem risco de irreversibilidade. Diante desse dispositivo, assaz limitador, não se admite a antecipação quando a irreversibilidade só puder ser reparada em dinheiro. É preciso que o quadro fático, alterado pela tutela, possa ser recomposto. (1999 p.93)
Não se deve, pois, confundir a irreversibilidade do provimento de que trata a lei com a irreversibilidade dos fatos decorrentes das relações entre as pessoas, determinadas em face dos efeitos produzidos por aquele ato concessivo.
Note-se que o magistrado pode a qualquer tempo reverter o provimento da antecipação da tutela, mas não necessariamente a situação surgida ou criada por ele.
É necessário que sejam preservados os efeitos da sentença que será proferida ao final da demanda, os quais poderão ficar prejudicados quando não for possível tornar à situação primitiva.
Aponta-se como cautela contra a irreversibilidade a aplicação das regras relativas à execução provisória das sentenças. Num primeiro plano, neutralizando ou amenizando os eventuais irreversíveis da antecipação, opção razoável se mostra a caução.
Frisa-se de que a lei deixou de fora disposições acerca da responsabilidade civil do exequente que se valeu da tutela antecipada em seu favor, cujo direito posteriormente não lhe foi reconhecido por sentença.
Contudo, tal responsabilidade resulta das normas gerais de direito privado pelas quais todo aquele que causar prejuízo a outrem fica obrigado a ressarci-lo.
A irreversibilidade, no entanto, nem sempre pode ser reparada pela caução ou ainda pela indenização, respondendo o beneficiado pela medida com seu patrimônio pessoal.
Nem sempre direitos ou interesses se resumem em bens materiais, aferidos exclusivamente pelo prisma pecuniário.
A par com as coisas que não mais podem retornar ao estado anterior existem aquelas situações físicas e até morais do individuo que jamais se recompõem. É o caso, por exemplo, da autorização judicial em sede de antecipação de tutela, para que se ampute a perna de um enfermo, evitando-se a sua morte, revelando-se precipitada a medida por ocasião de sentença final. Eis a impossibilidade material típica de se retornar ao estado anterior.
A resposta para tal caso reside no fato de que o exame da irreversibilidade pelo juiz, a rigor, não fica dependente de um conhecimento absoluto da verdade, mas sim de um juízo de máxima probabilidade, conforme ensinamento de Michele Spinelli, trazido à colocação por Ernani Fidelis dos Santos (1996, p.29), em sua obra “Novos Perfis do Processo Civil Brasileiro”.
Este juízo de máxima probabilidade, no entanto, não poderá prescindir de conclusão de que, sobrevindo sentença que contrarie a tutela antes concedida, anulada estará a medida executada e, portanto, deverão as coisas serem restituídas ao estado anterior.
Nesse sentido, preleciona Carreira Alvim:
O perigo da irreversibilidade, como circunstância impeditiva da tutela antecipada, deve ser entendido cum grano salis, pois, não sendo assim, enquanto não ultrapassado o prazo legal para o exercício da ação rescisória, não poderia uma sentença ser executada de forma definitiva, dada a possibilidade de sua descontinuação. (1995 p.125-126)
O Egrégio Superior Tribunal de Justiça já se manifestou sobre a matéria nos seguintes termos:
A exigência da irreversibilidade inserta no §2º. Do artigo 273 do CPC não pode ser levada ao extremo, sob pena de o novel instituto da tutela antecipatória não cumprir a excelsa missão a que se destina. (STJ – 2ª. Turma, Resp. 144.656-ES, rel.min. Adhemar Mariel, j.6.10.97, não conheceram, v.u., DJU 27.10.97, p.54.778)
Abordando o assunto em pauta, Elpídio Donizetti Nunes leciona:
O perigo da irreversibilidade não pode ser visto em termos absolutos. O objetivo da medida antecipatória é evitar danos ao direito subjetivo das partes. Assim, é indispensável que o juiz sopese os valores dos bens em conflito, decidindo com bom senso. Em ação declaratória, na qual se questiona o ato de tombamento e a negativa para demolição, a prudência recomenda não antecipar os efeitos da decisão final. Solução diversa poderá ser dada se o imóvel, em razão de perigo de desmoronamento, acarretar grave risco para a vizinhança. (1998 p.188, v)
A irreversibilidade, contudo, deve ser apreciada no plano empírico. É que o juiz, ao proferir a decisão que antecipa os efeitos da tutela pretendida, acaba por se basear em prova não exauriente, sendo, portanto, recomendável que as coisas possam ser repostas ao estado em que se achavam anteriormente ao provimento. É o que se denomina “Volta ao Status quo ante”.
Mesmo que esta “volta” não seja possível, nada impede o provimento de concessão da tutela antecipada, isto na medida mesma em que o eventual prejuízo dele decorrente possa ser compensado com indenização.
O problema, todavia, reveste-se de maior complexidade quando o dano causado pela concessão da tutela não se possa substituir por valor pecuniário.
Para tentar resolver o impasse, acenam alguns juristas com a aplicação do principio da proporcionalidade, quando se justificaria a concessão da tutela antecipatória, mesmo considerando alguns casos de irreversibilidade do dano motivado pelo provimento.
In: “Curso Avançado de Processo Civil”, sob a coordenação do professor Luiz Rodrigues Wambier, encontramos lição acerca do principio da proporcionalidade:
O princípio da proporcionalidade recomenda que, ainda que esteja em jogo um interesse rigorosamente não indenizável, devam-se ponderar valores em jogo, e, em função dessa ponderação, eventualmente, chegar-se a conceder a antecipação.
Assim, ainda que se trate de imóvel de valor histórico, se, ao que tudo indica, está ameaçando ruir e representa perigo a pessoas, deve-se sacrificar um direito provável em detrimento a um direito improvável, e conceder a medida, apesar de inexistir reversibilidade no plano empírico. (2000, p.358)
Verifica-se, portanto, conforme tal ensinamento, que o principio da proporcionalidade é apontado como resposta ou alternativa para a solução da equação rapidez-segurança, possibilitando a concessão da tutela antecipatória, lastreada no fummus boni iuris, independentemente da reversibilidade ou não do respectivo provimento.
Conquanto polêmica e controvertida a questão, seja na doutrina ou na jurisprudência, o fato é que o perigo da irreversibilidade do provimento antecipado não deve ser elemento inibidor para sua concessão.
Neste aspecto, ressalta-se igual lição de Luiz Orione Neto, agora aqui reproduzida:
Portanto, não se pode confundir irreversibilidade com satisfatividade. A antecipação dos efeitos reversíveis é satisfativa, isto é, proporciona a fruição, total ou parcial, do bem da vida reclamado pelo autor da demanda.
A satisfatividade, todavia, pode ter consequência reversível ou irreversível no plano dos fatos. Será reversível quando permitir a recomposição integral da situação fática anterior ao seu deferimento e irreversível na situação inversa. Insista-se no ponto: a reversibilidade diz com os fatos decorrentes do cumprimento da decisão, e não com a decisão em si mesma.
Esta, a decisão, é sempre reversível, ainda que sejam irreversíveis as consequências fáticas decorrentes de seu cumprimento. À reversibilidade jurídica (revogabilidade da decisão) deve sempre corresponder o retorno fático ao “status quo ante”.
Desse modo, é dever do juiz salvaguardar o núcleo essencial do direito fundamental à segurança jurídica, de molde a assegurar meios para que a possibilidade de reversão ao “status quo ante” não seja apenas formal, mas que se mostre efetiva na realidade fática.
Caso contrário, como bem advertiu Teori Albino Zavascki, “o perigo de dano não teria sido eliminado, mas apenas deslocado, da esfera do aturo para a do réu”.
Todavia, existem casos excepcionalíssimos e extremos que surgem no dia-a-dia da práxis forense, onde é inevitável a colisão entre o principio fundamental da efetividade da jurisdição e o da segurança jurídica, já que a manutenção de um importará no aniquilamento do outro. (2000, vol. I, p.243)
Em seguida, pergunta o eminente jurista: “Como deve o juiz proceder nesses casos? Teria o legislador outorgado ao juiz o poder de conceder liminarmente a tutela, porque deu preferência à efetividade do processo?”.
Depois de analisar o tema, o professor Orione junta a sua voz à do também professor Wambier e acena com o principio da proporcionalidade como forma de harmonizar os valores dos bens jurídicos envolvidos, solucionando-se o risco de irreversibilidade dos efeitos fáticos da tutela antecipatória, cujos fundamentos não destoam do que acima já se expôs.
Em tema de irreversibilidade de efeitos fáticos do provimento, interessante a formula também apresentada pelo ilustre professor Orione, que assim se expressa:
Outra formula que pode ser adotada pelo juiz quando defrontar-se no caso concreto com o risco da irreversibilidade dos efeitos fáticos do provimento, está na adoção – se o caso comportar – da antecipação parcial como forma de evitamento da irreversibilidade de efeitos.
Essa solução, que no direito brasileiro é esposada por Antônio Cláudio da Costa Machado, é defendida na doutrina italiana por juristas de escol que, atentos à exigência de que o provimento antecipatório não esbarre no obstáculo da irreversibilidade, apontam o caminho da antecipação parcial de efeitos como o recurso técnico de que se deve valer o magistrado. (2000, p.243)
Realmente, segundo o artigo 273 do Código de Processo Civil, o juiz dispõe da liberdade para optar por qualquer dos efeitos antecipáveis, não existindo critérios preestabelecidos para aquilatar o grau de antecipação, seja a total ou mesmo a parcial.
É o bastante que o provimento seja adequado ao agasalhamento do direito perseguido em juízo, neutralizando a ameaça do dano irreparável ou ainda de difícil reparação.
Ernane Fidelis dos Santos, ilustre juiz do extinto Tribunal de alçada do Estado de Minas Gerais, no entanto, sempre defendeu que a irreversibilidade dos efeitos do provimento jurisdicional era critério impeditivo da antecipação. Seguindo o pensamento, segundo ele, de Sérgio Bermudes, sustenta que a irreversibilidade se traduz na impossibilidade material de se voltarem as coisas ao estado anterior.
Reconhece, contudo, o eminente jurista mineiro, que as opiniões diversas da sua são mais numerosas, encontrando apoio em figuras do mundo jurídico, como é o caso de Nelson Nery Jr, o qual relativizou o conceito de irreversibilidade, defendendo que esta não é óbice intransponível à concessão do adiantamento da prestação jurisdicional. Para tais opiniões, entre a flagrante verossimilhança e a impossibilidade de retorno ao status quo ante, deve prevalecer a antecipação, inclusive cercada das mais variadas cautelas, como vem a ser a caução.
E a tendência atual ainda é no sentido de se alargar a abrangência do instituto da antecipação da tutela, não obstante as restrições que a própria lei estabeleceu para sua concessão; ou seja, possibilidade material de sua reversibilidade.
É o que, à época, se extrai de seu artigo doutrinário sob o titulo “Antecipação da tutela satisfativa na doutrina e na jurisprudência’’, de Ernani Fidelis dos Santos (1996. P.31-33)
Em conclusão, e sintetizando as lições dos mestres apontados nesta exposição, fica claro que o juiz não deve se deter ou se sentir inibido na sua missão de dizer o direito, mesmo diante da eventual antecipação da tutela, embora a lei acene com o perigo de uma possível irreversibilidade daquela medida perseguida pelo jurisdicionado. Na verdade, o juiz devera estar preparado para analisar as situações fáticas e jurídicas que lhe são postas pelas partes e, se for o caso, sem hesitação, adiantar o provimento judicial, conforme os interesses ou valores em jogo, de modo a contornar o problema da morosidade da justiça, entregando desde logo a prestação jurisdicional, definindo, assim, o respectivo direito material.
BIBLIOGRAFIA
CARREIRA ALVIM, J.E. A antecipação de tutela na reforma processual. Rio de Janeiro: Destaque, 1995.
CRETELLA NETO, José. Dicionário de processo civil. Rio de Janeiro: forense, 1999.
FRIEDE, Reis. Tutela antecipada, tutela especifica e tutela cautelar. 5 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1999.
NETO, Luiz Orione. Tratado das Liminares. Vol l., São Paulo: Lejus, 2000.
NUNES, ElpídioDonizetti. Curso didático de direito processual civil. Belo Horizonte: Del Rey, 1998.
SANTOS, Ernani Fidelis dos. Novos perfis do processo civil brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 1996.
NEGRÃO, Theotonio. Código de processo civil e legislação processual. 30 ed. São Paulo: Saraiva, 1999.