3.FAMÍLIA MONOPARENTAL
O Código Civil adotou, como regra geral, o conceito de família no seu sentido restrito, qual seja, a comunidade formada entre cônjuges e sua prole, refletindo o pensamento machista e patriarcal da época.
Com as inovações constitucionais, admite-se uma maior flexibilidade na definição de entidade familiar, agora em sentido amplíssimo, alcançando, por exemplo, a comunidade formada entre a mãe viúva e seus filhos.
A esse grupo formado por qualquer dos pais e seus descendentes dá-se o nome de família monoparental (artigo 226, § 4º).
4.IGUALDADE ENTRE OS CÔNJUGES
O princípio da isonomia entre homem e mulher já havia sido regulado pela Declaração Universal dos Direitos Humanos, proclamada pela ONU em 1948 ("Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos"), e, mais particularmente, pela Constituição Federal, como princípio fundamental no artigo 3º, IV (não discriminação) e como garantia fundamental no artigo 5º, I.
O artigo 226, § 5º, da Lei Maior reforçou a igualdade entre homem e mulher, agora na posição de marido e esposa, para que a nova condição de casados não provocasse qualquer dúvida acerca da manutenção do princípio.
Dessa forma, muitos dispositivos da legislação civil não foram recepcionados, enquanto outros, para que se adequassem à nova realidade, precisaram de uma nova interpretação.
Os artigos 235 e 242 do Código Civil devem ser analisados em conjunto, simultaneamente, já que os direitos e deveres são iguais para marido e mulher.
O homem não exerce mais a chefia da sociedade conjugal (artigo 233) e a mulher não é mera companheira, consorte e colaboradora (artigo 240).
O pátrio poder (ou pátrio-dever) não é de exercício exclusivo do marido e apenas subsidiário da mulher (artigo 380), mas em "igualdade de condições, pelo pai e pela mãe" (artigo 21 do Estatuto da Criança e do Adolescente).
Prevalece, ainda, a isonomia entre os cônjuges na outorga de emancipação aos filhos[16] (art. 9º, § 1º, I).
Não se cogita mais em anulação do casamento com base no artigo 219, IV (defloramento da mulher, ignorado pelo marido), na constituição de bens reservados (artigo 246), salvo a hipótese de direito adquirido, e no privilégio de foro para a mulher, consubstanciado no artigo 100, I, do CPC.
O presente princípio constitucional deve ser interpretado como a proibição de tratamento distinto a quem tem situação material idêntica. É, no dizer de Rui Barbosa, tratar os desiguais de forma desigual, para que obtenham a igualdade material, e os iguais de forma igualitária.
Somente com esse entendimento é que continua em pleno vigor o impedimento matrimonial do artigo 183, XII[17]. A distinção da idade nubil entre 16 anos para mulher e 18 para o homem reflete o pensamento científico de que há amadurecimento biológico anterior daquela em relação a esse.
Com a mesma razão, apesar da divergência de correntes doutrinárias e jurisprudenciais[18], persiste o dispositivo referente ao regime de separação obrigatória de bens no caso do maior de 60 anos e da maior de 50 (art. 258, § único, II).
5.FACILITAÇÃO DO DIVÓRCIO
Com a Emenda constitucional nº 09 de 28.06.1977 e, posteriormente, com a Lei nº 6.515/77, o vínculo matrimonial passou a ser dissolvido, também, pelo divórcio.
Mas as hipóteses previstas, inicialmente, nos estatutos eram restritas e de aplicação limitada.
Assim, o divórcio direto só era possível após comprovada a separação de fato por mais de 5 anos, com início antes de 28.06.77, enquanto que o divórcio indireto ou por conversão restringia-se a um prazo de 3 anos após a separação judicial.
O mandamento constitucional, no artigo 226, § 6º, alterou esses prazos, determinando 2 anos da separação de fato, no divórcio direto, e apenas 1 ano da separação judicial, no divórcio indireto.
Com esse propósito, foram editadas duas leis posteriores à Carta Magna: a Lei nº 7.841/89 e a 8.408/92.
6.ISONOMIA DO TRATAMENTO JURÍDICO DOS FILHOS
O Código Civil, pretendendo incentivar o casamento, determinou, no seu artigo 229, que a existência do vínculo matrimonial legitimava os filhos comuns antes dele nascidos ou concebidos.
Dessa forma, discriminava os filhos havidos fora do casamento, tratados como ilegítimos (naturais, adulterinos ou incestuosos).
Esse tratamento não era inspirado na proteção de suas pessoas, mas do patrimônio familiar[19].
Com o princípio da dignidade da pessoa humana, o conceito de filiação e o seu tratamento ganham novo eixo.
É nesse contexto que "os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação" (artigo 227, § 6º, da Constituição).
Assim, não há mais espaço para a dicotomia entre filhos legítimos e ilegítimos: fala-se, agora, em filhos havidos ou não fora do casamento.
Da mesma forma, não se distingue filho natural e civil (adotivo).
Leis esparsas consagraram o dispositivo constitucional. A Lei nº 8.560/92 regulamenta o reconhecimento de filhos, havidos ou não do casamento, enquanto que o artigo 20 da Lei nº 8069/90 prescreve que "os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação".
O artigo 26 do ECA também trata do reconhecimento de filhos havidos fora do casamento, e o seu artigo 41 dá os mesmos direitos e deveres ao filho adotado.
Em atendimento à dignidade humana, e não mais à simples proteção da paz familiar, o bem estar e a comodidade dos filhos são objetivos a serem alcançados.
Não por menos, a vontade dos filhos é de relevante importância em diversos institutos, como nas disposições gerais da colocação em família substituta (§ 1º do art. 28 do ECA), na adoção (§ 2º do art. 45 do ECA), na proteção da pessoa dos filhos (art. 13 da Lei do Divórcio).
7.UNIÃO CIVIL ENTRE HOMOSSEXUAIS
O texto constitucional de 1988, apesar das revolucionárias novidades, não tratou da união civil entre homossexuais. Nem há, ainda, qualquer previsão legal sobre o assunto.
O tema é por demais polêmico para ser tratado em algumas poucas linhas, mas não se deve omitir ao menos um registro sobre ele.
Assim como ocorrera na discussão acirrada acerca do divórcio e da união estável, as forças conservadoras da sociedade insistem em abafar a problemática, vendando os olhos do povo para aquilo que todos vêem ou têm conhecimento da existência.
Não se trata de definir a opção sexual de outrem, mas não se pode condená-la. Não cabe qualquer tipo de juízo de valor, mas um gesto de humildade e respeito a aquilo que, por mais que muitos não queiram, existe e tem muita força nos ditames sociais.
É preciso respeitar a diversidade étnica, racial, religiosa e sexual. Sob pena de cultivar-se um ódio extremado, injustificado, responsável por tantos crimes envolvendo travestis, lésbicas e gays.
Tratar de tal polêmica exige maturidade e, se não é possível uma total neutralidade axiológica, ao menos deve-se ter o bom senso e a real intenção de se buscar a verdade, ainda que aparente e provisória.
Diversas são as formas utilizadas na tentativa de encobrir os fatos.
A ciência, através do seu método, indubitavelmente esconde uma motivação ideológica. Procurando justificar a sociedade machista que ainda impera na pós-modernidade, divulgou o resultado de uma pesquisa que tinha como conclusão a diferença de um bilhão de neurônios entre homem e mulher.
A chancela científica também se faz sentir no tema do homossexualismo. Na literatura médico legal brasileira, mais precisamente nos livros "Manual de Medicina Legal" de Delton Croce e Delton Croce Júnior e o clássico "Medicina Legal" do Professor Hélio Gomes, a homossexualidade é tratada como "aberração sexual" e "perversão sexual", respectivamente[20], o que apenas remete à antiga classificação lombrosiana das patologias de indivíduos "anormais".
Pretende-se provar que se trata de uma questão congênita, biológica, uma patologia e, por isso, esses indívudos seriam "anormais", nocivos, subversivos à paz e tranquilidade dos lares.
A homossexualidade, até 1985, era tratada como patologia no Código Internacional de Doenças (CID).
A religião, especialmente os dogmas da Igreja Católica, insiste na tese de que é uma anomalia psicológica, um defeito baixo, condenável, crime até a década de 60 em países europeus e até hoje nos países islâmicos.
Não por menos, a CNBB enviou, recentemente, carta aos 513 deputados federais alertando sobre o "perigo" das uniões "antinaturais" defendidas pelo Projeto de Lei 01151/95, de autoria da atual prefeita paulista, Marta Suplicy (PT-SP), e "protegendo" a vida e a família[21].
As Forças Armadas também são fontes de resistência à idéia. Não são raros os casos de expulsão de homossexuais dos quadros do Exército, Marinha ou Aeronáutica.
O país experimentou, ao longo de todo século XX, situações semelhantes a essa. Discriminações contra mulheres, instituições fora do casamento (famílias ilegítimas), filhos ilegítimos, a aversão ao divórcio foram por muito tempo mantidas, mas a asfixia, a mordaça, a cegueira sucumbiram.
Não há como esconder aquilo que está aos olhos de todos. O legislador não pode proteger apenas aquilo o que ele acredita ser verdadeiro e bom para o povo, quando este último passa a agir em contradição com as leis.
O papel do Direito não é fabricar, mas reconhecer, regular aquilo que já existe. Não é a lei que cria a realidade, mas essa é reconhecida por aquela.
Se a opção da maioria da população é pela religião católica, como não permitir o islamismo (artigo 5º, VI da CF)? Se a preferência é pelo casamento, como rechaçar a união estável? E se a opção sexual da grande maioria é pelo heterossexualismo, existe algum óbice em permitir uniões homossexuais?
Não se deve tratar os homossexuais como cidadãos de segunda classe, com eram, na Antiguidade, os escravos, porque, em verdade, não são. A dignidade da pessoa humana também reverbera aqui. Nada há nada mais importante do que o compromisso político e social de um cidadão; sua opção sexual pouco ou nada importa. É com esse entendimento que diversos membros do parlamento inglês são abertamente homossexuais e o povo não os condena.
Esse estereótipo nada mais é do que uma convenção, uma necessidade social de diversos setores.
Não passa de um sofisma o argumento da Igreja Católica de que Deus fez Adão (o homem) e Eva ( a mulher) para que um desfrutasse do outro, sendo condição biológica a atração heterossexual e uma patologia o contrário.
Em verdade, a Igreja nunca soube como lidar com a estrutura homossexual; reconhece a sua existência, mas teme que, ao permiti-la, toda sua estrutura de poder seja alterada.
O modelo heterossexual é, também, uma convenção social, como era regra, na Antiguidade grega, ser homossexual, já que a mulher era objeto apenas da reprodução da espécie. Filósofos, como Platão, encontravam no seu semelhante o amor e a felicidade.
O argumento científico de tratar-se de questão congênita também não pode ser, pelo menos, completamente aceito.
Merece ser citada a lição do advogado sergipano Jadson Dias Correia[22]:
"É cientificamente provado que existem indivíduos que geneticamente nascem com uma diferença hormonal, que se exterioriza através de comportamentos não comuns ao sexo original, ou seja, nos homens verificam-se traços afeminados e nas mulheres traços masculinos, seja na aparência física, seja no comportamento. Todavia, estas características não estão presentes em inúmeros casos, onde verifica-se a prática da homossexualidade entre indivíduos que externamente não apresentam nenhuma característica homossexual em seu comportamento. A Psicanálise também verificou a ocorrência da homossexualidade em um momento tardio da vida do indivíduo, ou seja, mesmo após uma longa parte de sua vida mantendo relações exclusivamente heterossexuais, inúmeros indivíduos passaram a manter relacionamentos homossexuais de forma intensa e apaixonada".
Por tudo isso, o Direito não pode servir como contra-mão dos fatos.
A Dinamarca (a partir de 1989), a Noruega (1992), a Suécia (1995) e, em 2001, a Holanda já admitem a união civil entre pessoas do mesmo sexo.
Talvez o exemplo holandês tenha causado maior impacto, apesar de não ter sido o pioneiro, porque, além da união civil, é permitida a adoção por casal homossexual.
O Brasil ainda não possui qualquer legislação sobre o tema. Constitucionalmente, não é permitida a união estável entre pessoas do mesmo sexo. Mas nada há em relação à união civil.
Por isso, muitos advogados estão retomando a recente corrente jursiprudencial da sociedade de fato atinente à união estável para aplicar nesses casos.
Pleiteando no Juízo Cível, têm conseguido alguns efeitos para essa união com base em uma sociedade de fato (affectio societatis).
No Estado da Bahia, um casal de lésbicas, recentemente, obteve êxito ao ver sua sociedade reconhecida pela Vara Cível.
O EgrégioTribunal de Justiça do Rio Grande Sul, pelo pensamento de vanguarda que tem, vem manifestando constantemente sua posição de reconhecimento de efeitos decorrentes da sociedade de fato.
O recente julgado a seguir apresentado vai além ao defender, para esses casos, a competência da Vara de Família:
RECURSO: CONFLITO DE COMPETENCIA
NUMERO: 70000992156
RELATOR: JOSE ATAIDES SIQUEIRA TRINDADE
EMENTA: RELACOES HOMOSSEXUAIS. COMPETENCIA DA VARA DE FAMILIA PARA JULGAMENTO DE SEPARACAO EM SOCIEDADE DE FATO. A COMPETENCIA PARA JULGAMENTO DE SEPARACAO DE SOCIEDADE DE FATO DE CASAIS FORMADOS POR PESSOAS DO MESMO SEXO, E DAS VARAS DE FAMILIA, CONFORME PRECEDENTES DESTA CAMARA, POR NAO SER POSSIVEL QUALQUER DISCRIMINACAO POR SE TRATAR DE UNIAO ENTRE HOMOSSEXUAIS, POIS E CERTO QUE A CONSTITUICAO FEDERAL, CONSAGRANDO PRINCIPIOS DEMOCRATICOS DE DIREITO, PROIBE DISCRIMINACAO DE QUALQUER ESPECIE, PRINCIPALMENTE QUANTO A OPCAO SEXUAL, SENDO INCABIVEL, ASSIM, QUANTO A SOCIEDADE DE FATO HOMOSSEXUAL. CONFLITO DE COMPETENCIA ACOLHIDO. (CCO Nº 70000992156, OITAVA CAMARA CIVEL, TJRS, RELATOR: DES. JOSE ATAIDES SIQUEIRA TRINDADE, JULGADO EM 29/06/2000)
Em outro, justifica a fama de Tribunal mais moderno e liberal do país:
RECURSO: APELACAO CIVEL
NUMERO: 598362655
RELATOR: JOSE ATAIDES SIQUEIRA TRINDADE
EMENTA: HOMOSSEXUAIS. UNIAO ESTAVEL. POSSIBILIDADE JURIDICA DO PEDIDO. E POSSIVEL O PROCESSAMENTO E O RECONHECIMENTO DE UNIAO ESTAVEL ENTRE HOMOSSEXUAIS, ANTE PRINCIPIOS FUNDAMENTAIS INSCULPIDOS NA CONSTITUICAO FEDERAL QUE VEDAM QUALQUER DISCRIMINACAO, INCLUSIVE QUANTO AO SEXO, SENDO DESCABIDA DISCRIMINACAO QUANTO A UNIAO HOMOSSEXUAL. E E JUSTAMENTE AGORA, QUANDO UMA ONDA RENOVADORA SE ESTENDE PELO MUNDO, COM REFLEXOS ACENTUADOS EM NOSSO PAIS, DESTRUINDO PRECEITOS ARCAICOS, MODIFICANDO CONCEITOS E IMPONDO A SERENIDADE CIENTIFICA DA MODERNIDADE NO TRATO DAS RELACOES HUMANAS, QUE AS POSICOES DEVEM SER MARCADAS E AMADURECIDAS, PARA QUE OS AVANCOS NAO SOFRAM RETROCESSO E PARA QUE AS INDIVIDUALIDADES E COLETIVIDADES, POSSAM ANDAR SEGURAS NA TAO ALMEJADA BUSCA DA FELICIDADE, DIREITO FUNDAMENTAL DE TODOS. SENTENCA DESCONSTITUIDA PARA QUE SEJA INSTRUIDO O FEITO. APELACAO PROVIDA. (9 FL S) (APC Nº 598362655, OITAVA CAMARA CIVEL, TJRS, RELATOR: DES. JOSE ATAIDES SIQUEIRA TRINDADE, JULGADO EM 01/03/2000)
As evidências crescem a cada dia e exigem a atuação do legislador pátrio. Do contrário, inúmeros problemas continuarão existindo e outros serão criados.
Se, no Brasil, é proibida a adoção por casal homossexual, na Holanda isso já é permitido. Vislumbra-se, então, a possibilidade de um holandês escolher uma criança brasileira para adotar e, levando para seu país de origem, registrar a adoção em nome do casal.
Deve o Direito pátrio estar em consonância com a teoria geral do Direito Civil.
Em breve, se admitido o casamento entre pessoas do mesmo sexo em diversos países, a teoria da inexistência do casamento (por falta de um dos três elementos essenciais: diversidade de sexo, celebração na forma da lei e consentimento) irá sucumbir e o Brasil não estará preparado para tal revolução.
É nesse contexto que surge o Projeto de Lei nº 1.151/95, de autoria da então Deputada Federal Marta Suplicy (PT/SP). Suas propostas são o direito à herança, sucessão, benefícios previdenciários, seguro saúde conjunto, declaração conjunta do imposto de renda e o direito à nacionalidade no caso de estrangeiros[23].
Não se trata de casamento, mas união civil entre pessoas do mesmo sexo, apesar de os efeitos práticos serem praticamente os mesmos.
Apesar do brilhantismo da iniciativa, comete erros que precisam ser consertados, como o fato de não disciplinar a adoção.
Além disso, o contrato de união civil, segundo o Projeto, poderá ser celebrado também por heterossexuais (não há exigência de que os contratantes sejam homossexuais), que assim poderão proceder para fraudar o imposto de renda, o seguro-saúde ou a própria previdência social[24].
Há, também, a possibilidade de criminosos estrangeiros, com o citado contrato, tentarem assegurar a nacionalidade brasileira e, com isso, burlarem a lei do seu país.
Analisando outros erros do Projeto, assevera o advogado sergipano Jadson Dias Correia: "só não seriam impedidos de celebrar o contrato de união civil as pessoas solteiras, viúvas ou divorciadas. Desta forma, nada impede que o contrato seja celebrado entre parentes consangüíneos, entre o tutor e o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados, ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas[25]".
Por omissão do Projeto, a polêmica que antes existia quanto à união estável agora retorna, no que tange à competência para julgamento das causas porventura originadas: se na Vara Cível ou na Vara de Família.