3.Do julgamento dos RREE 466.343-SP e 349.703
O Supremo Tribunal Federal aproveitou oportunidade de rever a sua jurisprudência em matéria de internalização de tratados, sobretudo, aqueles que proclamam direitos humanos, quando analisou a situação jurídica da Convenção Americana de Direitos Humanos.
A questão principal discutida nos recursos extraordinários nº. 466.434 e 349.703 foi identificar qual o status normativo assumiu o Pacto de São José da Costa Rica, em contraponto com o ordenamento constitucional, sobretudo o art. 5º, §1º da Constituição da República.
Como explanado linhas acima, o Excelso Pretório vem entendendo que o Pacto de São José suspende a eficácia das disposições da legislação brasileira, seja anterior ou posterior a ele, que dispõem acerca da prisão civil do depositário infiel, mormente a que cuida da alienação fiduciária em garantia. Merece destaque as palavras do Min. Gilmar Ferreira Mendes, em voto proferido nos autos do RE nº. 466.343:
“Portanto, diante do inequívoco caráter especial dos tratados internacionais que cuidam da proteção dos direitos humanos, não é difícil entender que a sua internalização no ordenamento jurídico, por meio do procedimento de ratificação previsto na Constituição, tem o condão de paralisar a eficácia jurídica de toda e qualquer disciplina normativa infraconstitucional com ela conflitante. Nesse sentido, é possível concluir que, diante da supremacia da Constituição sobre os atos normativos internacionais, a previsão constitucional da prisão civil do depositário infiel (art. 5º, inciso LXVII) não foi revogada pela ratificação do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7), mas deixou de ter aplicabilidade diante do efeito paralisante desses tratados em relação à legislação infraconstitucional que disciplina a matéria, incluídos o art. 1.287 do Código Civil de 1916 e o Decreto-Lei n° 911, de 1º de outubro de 1969. Tendo em vista o caráter supralegal desses diplomas normativos internacionais, a legislação infraconstitucional posterior que com eles seja conflitante também tem sua eficácia paralisada. É o que ocorre, por exemplo, com o art. 652 do Novo Código Civil (Lei n° 10.406/2002), que reproduz disposição idêntica ao art. 1.287 do Código Civil de 1916”. (g.n., STF, Recurso Extraordinário, nº. 466.343, rel. Min. Cesar Peluso, ainda pendente de julgamento)[6].
A discussão travada entre os Ministros da Excelsa Corte tem como centro de atenção o reconhecimento desse caráter supralegal normativo da Convenção Americana de Direitos Humanos e a possibilidade de alargamento do texto e do sentido da Constituição.
Buscam, na verdade, ampliar o conceito de Constituição, de modo a abarcar os diplomas internacionais definidores de direitos humanos. Para tanto, é imprescindível que a Corte constitucional endosse a teoria material da Constituição e, assim, estará, por via reflexa, reconhecendo a derrogação do art. 5º, LXVII da CR/1.988 (BRASIL, 1.988) pelo art. 7º, VII do Pacto de São José da Costa Rica. Para isso, tais normas deverão ocupar idêntico patamar normativo-hierárquico, haja vista as disposições dos princípios da supremacia e da unidade constitucionais.
Para Campos (1.991), dizer que uma norma tem a mesma hierarquia das normas constitucionais, ou seja, dizer que os tratados de proteção aos direitos humanos têm hierarquia constitucional, não significa dizer que estão eles dentro da Constituição, mas sim que pertencem ao bloco de constitucionalidade.
Por outro lado, admitir a derrogação da Carta de 1.988, por mutação constitucional, certamente, acarretará numa mudança radical do paradigma de constituição. Isto é, o STF estará pontificando que há normas materialmente constitucionais, fora do texto escrito da Constituição. Essa alteração dos contornos e limites constitucionais, no entanto, deve ser conduzida de forma gradual e circunspecta, sob o risco de enfraquecimento da eficácia e da força normativa da Constituição, adverte Bonavides (2.006).
Jorge Miranda (1.997), em sede de teoria dos direitos fundamentais, relativamente à Constituição Portuguesa, preleciona:
"O n. 1 do art. 16 da Constituição aponta para um sentido material de direitos fundamentais: estes não são apenas os que as normas formalmente constitucionais enunciem; são ou podem ser também direitos provenientes de outras fontes, na perspectiva mais ampla da Constituição material. Não se depara, pois, no texto constitucional um elenco taxativo de direitos fundamentais. Pelo contrário, a enumeração é uma enumeração aberta, sempre pronta a ser preenchida ou completada através de outros direitos ou, quanto a cada direito, através de novas faculdades para além daquelas que se encontram definidas ou especificadas em cada momento. Daí poder-se apelidar o art. 16, n. 1, de cláusula aberta ou de não tipicidade de direitos fundamentais" (g.n., MIRANDA, 1.997, p. 153).
Portanto, o melhor caminho a seria viabilizar a derrogação da Constituição na parte que trata da prisão civil do depositário infiel.
No entanto, para os que ainda se encontram arraigados ao formalismo constitucional, essa norma internacional não teria fundamento de validade na CR/1.988, motivo pelo qual deveria ser encarada como inconstitucional e, como tal, extirpada do ordenamento jurídico pátrio. Enfatize-se que tal solução não deve prosperar.
Enfim, o Pacto de São José da Costa Rica, pela sua característica primordial de proteção aos direitos humanos, deveria ser eriçado a status constitucional, inobstante as inovações trazidas pela E.C. 45/04. Ora, se é princípio da República Federativa do Brasil a prevalência dos direitos humanos e se tem por fundamento a dignidade da pessoa humana, as três vertentes de proteção extraídas do art. 5º, § 2º, quais sejam: a) os direitos e garantias fundamentais expressos no texto da CR/1.988; b) os direitos e garantias decorrentes dos princípios e do regime constitucional e, por fim, c) os direitos e garantias oriundos dos tratados, dos quais o Brasil seja parte – estariam a autorizar a integração do Pacto ao direito pátrio como norma materialmente constitucional.
Ademais, enquanto norma internacional, devidamente incorporada ao direito pátrio, deve ser respeitada e cumprida integralmente, assumindo o Estado brasileiro uma obrigação negativa, no sentido de não legislar de modo diverso ao conteúdo do acordo, e reconhecendo a sua eficácia e aplicabilidade no âmbito interno como norma verdadeiramente constitucional (art. 5º, §§ 1º e 2º c/c art. 60, § 4º, IV da Constituição da República).
Deste modo, estar-se-á compatibilizando os dispositivos, prima facie, conflitantes, privilegiando, assim, a unidade do sistema jurídico.
O art. 5º, LXVII da Constituição, com as inovações trazidas pela Convenção Americana de Direitos Humanos, deve ser interpretado no sentido de não mais ser cabível a prisão do depositário infiel, declarando-se inconstitucionais quaisquer normas supervenientes com ele incompatíveis, mormente, as disposições do Código Civil que regulam a matéria e o Decreto-Lei nº. 911/1.969 (BRASIL, 1.969) (nesse caso, cuida-se do fenômeno de não-recepção do direito pré-constitucional), por se tratar de cláusula pétrea.
Conclusão
Entretanto, essa a posição foi rechaçada pelo Supremo Tribunal Federal, que entendeu possuir o Pacto de São José status normativo supralegal, em termos práticos, a consequência jurídica de tal constatação (suspensão da eficácia das normas que preveem a prisão civil por infidelidade do depositário) será similar àquela derivada das normas formalmente constitucionais (ineficácia por não-recepção ou inconstitucionalidade, a depender do caso concreto). Isso quer significar que a Excelsa Corte estará logrando idêntica finalidade, contudo, por meio de caminhos diametralmente opostos.
Outro ponto deve ser considerado é a ratificação do Pacto de São José da Costa Rica sem qualquer aposição de reserva pelo Estado brasileiro no que tange à matéria, razão pela qual, mais uma vez, inviabilizada está a possibilidade jurídica da prisão civil do depositário infiel.
Nesse aspecto, deve ser mensurada a responsabilidade internacional do Estado brasileiro em se tratando da prisão civil por infidelidade do depositário. Isto porque, de acordo com o art. 44 do aludido diploma internacional, a vítima da ordem prisional, expedida por juiz ou tribunal, pode socorrer-se à Comissão Interamericana de Direitos Humanos pleiteando a reparação do mal causado em virtude do descumprimento, pelo Poder Judiciário, daquilo que foi acordado em sede convencional. Conclui Boson (2.002):
"O primado do Direito das gentes é um dos maiores postulados da teoria geral do Direito internacional. Existe ainda quando falte nas Constituições o seu reconhecimento expresso, porque, na verdade, os Estados, juridicamente, só dispõem da liberdade para fixar a modalidade da aplicação internado Direito internacional. O Estado, no exercício de suas competências, pode praticar atos contrários ao Direito das gentes, mas incorre em responsabilidade, ajuizável perante tribunais internacionais, ainda quando o ato ilícito impugnado tenha sido praticado de acordo com a lei interna, pois o próprio exercício das funções legislativas pode ser constitutivo de um ato internacionalmente anti-jurídico. Tem, portanto, toda procedência a declaração, repetida, de vários tribunais internacionais, de que as leis internas são em face do Direito das gentes, meros fatos suscetíveis de serem valorados com respeito à sua conformidade ou discrepância com o Direito internacional. A validade superestatal deste é independente da vontade dos Estados, já submetidos à sua obrigação" (BORSON, 1.958, pp. 174/175).
Os Ministros que compõem o Supremo Tribunal Federal adotam, em diversas questões, posição garantista dos direitos fundamentais, nas mais variadas esferas do direito, especialmente, a penal e a civil, mormente, em se tratando de prisão civil.
Desta forma, é possível afirmar que a Excelsa Corte enterrou a tese da legalidade ordinária, na medida em que reconheceu um caráter especial aos tratados de direitos humanos, como é o caso da Convenção Americana de Direitos Humanos.
Referências
ABREU FILHO, José. O Negócio Jurídico e sua Teoria Geral. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 1.997.
ALEXY, Robert. Colisão e ponderação como problema fundamental da dogmática dos direitos fundamentais. p. 10 Apud BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. 6. ed. 4. tiragem. São Paulo: Saraiva, 2.008.
ALVES, José Carlos Moreira. Alienação fiduciária em garantia. São Paulo: Saraiva, 1.973.
AMARAL, Francisco. Direito Civil – Introdução. 5 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2.003.
ANDRADE, José Alfredo Ferreira. Alienação Fiduciária em garantia. São Paulo: Livraria e Editora Universitária de Direito Ltda., 1.970.
ANDRADE, Manoel Domingues de. Teoria Geral da Relação Jurídica. vol.1. Coimbra: Livraria Almedina, 1.998.
Aquino, Wilson, Negócio Jurídico. Revista de Direito Civil, vol.XIX, ano 06, jan./mar./1.982, p.105 Apud Veloso, Alberto Júnior. Simulação – Aspectos gerais e diferenciados à luz do Código Civil de 2002. Curitiba: Juruá, 2.004.
Azevedo, Antônio Junqueira de. Negócio Jurídico: Existência, Validade e Eficácia. 3. ed., São Paulo: Saraiva, 2.000.
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2.008.
___________________. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas – Limites e possibilidades da Constituição Brasileira. 7. ed. São Paulo: Renovar, 2.003.
BULGARELLI, Waldirio. Contratos Mercantis. 3. ed. São Paulo: Atlas; 2000.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 19. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2.006.
BOSON, Gerson de Britto Melo. Curso de Direito Internacional Público. 1. vol. Belo Horizonte: Livraria Bernardo Álvares Editora, 1.958.
BRASIL. Código Civil (2.002) Código Civil Brasileiro. Brasília: Senado, 2002. 550p.
BRASIL. Codigo de Processo Civil (1.973) Código de Processo Civil. Brasília: Senado, 1.973. 375p.
BRASIL. Constituição (1.988) Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado, 1.988. 168p.
BRASIL. Constituição (1988). Emenda constitucional n.45, de 08 de dezembro de 2004. Altera dispositivos dos artigos 5, 36, 52, 92, 93, 95, 98, 99, 102, 103, 104, 105, 107, 109, 111, 112, 114, 115, 125, 126, 127, 128, 129, 134 E 168 da Constituição Federal, e acrescenta os artigos 103-A, 103-B, 111-A E 130-A, e da outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, 08 dez. 2.004.
BRASIL. Decreto Executivo, 678, de 06 de novembro de 1.992. Promulga a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 22 de novembro de 1969. Diário Oficial da União, Brasília, 06 nov. 1.992.
BRASIL. Decreto Legislativo 27, de 25 de setembro de 1.992. Aprova o texto da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto São José) celebrado em São José da Costa Rica, em 22 de novembro de 1969, por ocasião da Conferência especializada Interamericana sobre Direitos Humanos. Diário Oficial da União, Brasília, 25 set. 1.992.
BRASIL. Decreto–Lei 911, de 01 de outubro de 1.969. Altera a redação do art. 66, da Lei nº 4.728, de 14 de julho de 1965, estabelece normas de processo sôbre alienação fiduciária e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, 01 out. 1.969.
BRASIL. Lei 4.728, de 14 de julho de 1.965. Disciplina o mercado de capitais e estabelece medidas para o seu desenvolvimento. Diário Oficial da União, Brasília, 14 jul. 1.965.
BRASIL. Lei 6.015, de 31 de dezembro de 1.973. Dispõe sobre os registros públicos, e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, 31 dez. 1.973.
BRASIL. Lei 9.514, de 20 de novembro de 1.997. Dispõe sobre o Sistema de Financiamento Imobiliário, institui a alienação fiduciária de coisa imóvel e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, 20 dez. 1.997.
BRASIL. Lei 10.931, de 08 de agosto de 2.004. Dispõe sobre o patrimônio de afetação de incorporações imobiliárias, Letra de Crédito Imobiliário, Cédula de Crédito Imobiliário, Cédula de Crédito Bancário, altera o Decreto-Lei nº 911, de 1º de outubro de 1969, as Leis nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964, nº 4.728, de 14 de julho de 1965, e nº 10.406, de 10 de janeiro de 2.002, e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, 08 ago. 2.004.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso ordinário em Habeas Corpus nº. 22.109. Prisão Civil. Depositário judicial. Infidelidade. Recorrente: Wirto Schaefer. Recorrido: Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Relator: Min. Fernando Gonçalves, Brasília, 23 out. 2.007. Diário da Justiça, 05 nov. 2.007.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº. 149.518. Ação de Depósito Procedente. Recorrente: Ministério Público do Estado de Goiás. Recorrido: Álvaro de Castro Moraes. Relator: Min. Anselmo Santiago, Brasília, 02 jun. 1.998. Diário da Justiça, 17 ago. 1.998.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº. 323.986. Civil - Contrato - Alienação Fiduciária. Recorrente: Banco Fiat S/A. Recorrido: Ina Helena da Silva Bueno. Relator: Min. Nancy Andrighi, Brasília, 28 ago. 2.001. Diário da Justiça, 01 out. 2.001.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº. 80.004. Convenção de Genebra. Lei Uniforme sobre letras de câmbio. Recorrente: desconhecido. Recorrido: desconhecido. Relator: Min. Xavier de Albuquerque, Brasília, 01 jun. 1.977. Diário da Justiça, 29 dez. 1.977.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº. 72.131. Alienação Fiduciária em garantia. Prisão civil do devedor como depositário infiel. Impetrante: Marcelo F. Souza Granado. Impetrado: Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Relator: Min. Marco Aurélio, Brasília, 23 nov. 1.995. Diário da Justiça, 01 ago. 2.003.
CAMPOS, Gérman J. Bidart. Teoría General de los Derechos Humanos. Buenos Aires: Astrea, 1.991.
CHALHUB, Melhim Namem. Negócio Fiduciário. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2.000.
CLOVIS, Belvilaqua. Theoria Geral do Direito Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1.929.
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 3. vol. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2.003.
CUNHA GONÇALVES. Tratado de Direito Privado. t. I. vol. I., p. 449 Apud RIZZARDO, Arnaldo. Parte Geral do Código Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2.005.
DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. 8 ed. São Paulo: Saraiva, 2.002.
FERREIRA, Valle. Subsídios para o Estudo das Nulidades. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais. Belo Horizonte, Ano XIV. nº. 3, out. 1963.
GLAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2.002.
GALUPPO, Marcelo Campos. Da idéia à defesa. Belo Horizonte: Mandamentos, 2.003.
Gomes, Orlando. Direitos Reais. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2.004.
GOMES, Orlando. Alienação Fiduciária em garantia. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1.970.
Gonçalves, Luiz da Cunha. Direito Civil – Parte Geral. vol. I. São Paulo: Max Limonad Editor, 1.951.
HÄBERLE, Peter. El estado constitucional. trad. Hector Fix-Fierro. México: Universidad Nacional Autónoma de México, 2.003.
Leite, Carlos Henrique Bezerra; Pimenta, Paulo Roberto Lyrio; Pelá, Carlos. A Validade e Eficácia das Normas Jurídicas. Barueri: Manole, 2.005.
Lopes, Miguel Maria de Serpa. Curso de Direito Civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, vol. I, 2.000.
MARTINS, Fran. Contratos e Obrigações Comerciais. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1.997.
MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Prisão Civil por Dívida e o Pacto de São José da Costa Rica. Rio de Janeiro: Forense, 2.002.
MELLO, Celso de Albuquerque. O § 2º do art. 5º da Constituição Federal. In TORRES, Ricardo Lobo (org.). Teoria dos Direitos Fundamentais. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2.001.
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. t. I. 6. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1.997.
MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. t. I. 2 ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1.954a.
_________________. Tratado de Direito Privado. t. III. 2 ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1.954b.
OLIVEIRA, Marcelo Ribeiro. Prisão Civil na Alienação Fiduciária em Garantia. Curitiba: Juruá, 2.001.
PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 2. ed. São Paulo: Max Limond, 1.997.
Reale, Miguel. Exposição de Motivos. item nº. 16. Apud Theodoro Júnior, Humberto. Comentários ao novo Código Civil. t. I, vol. III. Rio de Janeiro: Forense, 2.003.
RESTIFFE NETO, Paulo; RESTIFFE, Paulo Sérgio. Alienação Fiduciária e o Fim da Prisão Civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2.007.
_________________. Garantia Fiduciária. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2.000.
Rizzardo, Arnaldo. Parte Geral do Código Civil. 3.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2.005.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Comentários ao novo Código Civil. Vol. III. Rio de Janeiro: Forense, 2.003.
TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos. 5. ed. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris Editor, 2.003.
WEIS, Carlos. Direitos Humanos Contemporâneos. São Paulo: Malheiros Editores, 2.006.
Notas
[1] Conferir voto do Ministro Gilmar Ferreira Mendes no recurso extraordinário nº. 466.343-SP, pendente de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal.
[2] Brasil. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário. 80.004/SE. rel. Min. Xavier Albuquerque. j. 01.06.1.1977, DJ 29.12.1.977.
[3] Disponível em http://www.stf.gov.br, acesso em 15 de dezembro de 2.007.
[4] Disponível em http://www.stj.gov.br, acesso em 15 de dezembro de 2.007.
[5] Disponíveis para consulta através do site http://www.stf.gov.br/ portal/ inteiroTeor / pesquisar Inteiro Teor.asp.
[6] Disponível para consulta através do site: http://www.stf.gov.br/ portal/ inteiroTeor / pesquisar Inteiro Teor.asp.