INTRODUÇÃO
Atualmente, o Brasil é um dos países onde mais cirurgias plásticas estéticas embelezadoras são realizadas no mundo. Muitas são as razões para isso: seja a influência determinante da mídia no comportamento dos indivíduos na sociedade, que cada vez mais tem ditado padrões de beleza, dificilmente tangíveis para a maior parte da população, seja o inesgotável e eterno desejo do ser humano pela manutenção da juventude.
Nesse sentido, a proliferação de clínicas estéticas embelezadoras, bem como de médicos especialistas nessa modalidade cirúrgica é, hoje em dia, um fenômeno inegável. Tal fato não constitui, em si, um problema. Contudo, basta que seja verificada a avalanche de demandas judiciais existentes, que envolvem questões relativas a danos estéticos derivados de cirurgias plásticas, para que se perceba que a cirurgia estética embelezadora trata-se de um ramo que carece e necessita da atenção dos juristas.
Por isso, é possível afirmar que a enorme quantidade de processos envolvendo danos estéticos ocorridos em virtude de cirurgias plásticas decorre do fato de os aspectos jurídicos da cirurgia estética embelezadora ainda não constituírem consensos doutrinários e jurisprudenciais. Pelo contrário, existem fervorosas discussões a respeito das classificações jurídicas desse ramo da medicina. Questiona-se se trataria de responsabilidade subjetiva ou objetiva, se constituiria responsabilidade contratual ou extracontratual ou, ainda, se seria obrigação de meio, de resultado ou se enquadraria como relação de consumo.
O resultado disso é a propagação de muitas demandas judiciais injustas em face dos cirurgiões, com resultados ainda mais injustos para estes. Afinal, em razão dessa falta de consenso, é difícil determinar com precisão quais são as obrigações específicas desses profissionais. Ao não serem claras as obrigações desses médicos, como é possível que essas sejam cumpridas? E mais, como pode os cirurgiões munirem-se de documentos aptos a fim de provar que essas obrigações foram, de fato, cumpridas?
Diante do que fora exposto, é imprescindível que o médico esteta assuma uma postura jurídica defensiva. Isso significa que, em face da existência de múltiplos posicionamentos doutrinários em relação aos aspectos jurídicos da cirurgia plástica estética embelezadora, é necessário que o cirurgião adote uma série de medidas acautelatórias acolhidas pelo ordenamento jurídico a fim de que responda somente na medida de sua culpa, independentemente do entendimento doutrinário do julgador que venha a analisar uma demanda ajuizada contra esse profissional.
Assim, esta obra destina-se exatamente a abordar possíveis medidas a serem observadas pelo cirurgião plástico embelezador a fim de que o mesmo se proteja de demandas infundadas. Busca-se, neste trabalho, não somente identificar obrigações específicas a serem cumpridas pelos cirurgiões plásticos estéticos embelezadores, mas também encontrar meios eficazes para comprovar que tais obrigações foram, de fato, cumpridas, como manda o ordenamento jurídico nacional.
Contudo, para isso, é necessário que se façam, em um primeiro capítulo, considerações preliminares acerca do instituto da responsabilidade civil. Desse modo, será possível enquadrar a cirurgia plástica estética embelezadora em suas devidas classificações jurídicas, o que possibilitará uma melhor análise das obrigações e das cautelas a serem seguidas pelo profissional e também as provas eficazes para comprovar a adimplência das obrigações.
Em seguida, verificar-se-á as medidas acautelatórias, as obrigações e os meios de prova propriamente ditos. Nesse sentido, no segundo capítulo, serão abordadas as cautelas a serem observadas na fase pré-contratual, ou seja, o estrito cumprimento do dever de consentimento informado, tanto nos panfletos pré-consulta quanto durante a consulta médica; o dever de recusa; a não proposta de utilização de métodos não-aprovados por órgãos de saúde competentes; a utilização de croquis de computador; filmagem de consultas; a utilização de fotografias para fins comparativos e a solicitação de exames.
O próximo passo será a análise da fase de conclusão contratual. Passa-se, portanto, à abordagem do Contrato de Informação e Consentimento, tratando-se dos seus aspectos gerais e das suas cláusulas específicas. Ao final, serão analisadas as cautelas a serem seguidas nas fases de execução e pós-operatória.
Seguidas todas as medidas apontadas, acredita-se que é possível diminuir o número de demandas judiciais. Afinal, tais cautelas não se destinam exclusivamente à proteção dos cirurgiões, mas, ao contrário, constituem também verdadeiras garantias para os pacientes de que seus direitos foram devidamente respeitados. Assim, ao sentirem-se ambos, paciente e médico, respeitados em seus direitos, haverá menos ensejo para descontentamentos e consequentes demandas judiciais. Todavia, havendo eventuais demandas, as medidas acautelatórias serão úteis como meios de prova e para assegurar julgamentos justos, uma vez que constituem eficientes instrumentos de verificação da real culpa do cirurgião.
1. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES SOBRE A RESPOBSABILIDADE CIVIL
Há, no ordenamento ju[i]rídico, a previsão de condutas que, quando verificadas no mundo fático, geram para o agente, ou para os agentes, o dever de indenizar. Assim, responsável civil é aquela pessoa suscetível de ser sancionada, ou seja, aquela que, agindo de certa maneira e gerando determinadas consequências, deve, em virtude do que estabelece a ordem jurídica, pagar à outra um montante indenizatório[ii][1].
/A presente obra destina-se a analisar a responsabilidade civil do médico-cirurgião plástico esteta em face da adoção de uma postura médico-jurídica defensiva pelo profissional. Todavia, para melhor contextualização dessa análise, faz-se necessário tecer algumas considerações preliminares acerca do instituto da responsabilidade civil, principalmente, ao serem aplicados em relação aos profissionais da medicina, sobretudo, aos cirurgiões plásticos estetas. Nesse sentido, cumpre, em primeiro lugar, determinar em que circunstância surge a responsabilidade civil, bem como abordar algumas de suas classificações.
1.1.Responsabilidade Subjetiva e Objetiva
A responsabilidade civil pode ser objetiva ou subjetiva. Será subjetiva quando o dever de indenizar depender de verificação de culpa do agente. No Brasil, a responsabilidade subjetiva tem suas bases estabelecidas no artigo 186 do Código Civil, que determina:
Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. A verificação da culpa e a avaliação da responsabilidade regulam-se pelo disposto neste Código, arts. 1.518 a 1.532 e 1.537 a 1.553.
De acordo com os subjetivistas, a culpa deve ser considerada um elemento fundamental da responsabilidade civil, tendo em vista o seu lastro moral. Afirma-se que o causador de um dano sente-se mais obrigado a ressarcir o prejuízo ao qual tenha culposamente dado causa do que aquele indivíduo que deverá ressarcir um prejuízo para o qual não contribuiu[2]. Nesse sentido, sob a perspectiva da culpa subjetiva, incorrerá no dever de indenizar aquele que, agindo de forma ilícita, der, culposamente, causa a um dano. Portanto, para a configuração do dever reparatório, é fundamental a verificação dos seguintes requisitos: ato ilícito, dano, culpa lata (dolo, negligência, imperícia, imprudência) e nexo de causalidade.
Atos ilícitos são aquelas condutas voluntárias que, além de gerarem consequências jurídicas contrárias ao ordenamento posto, também transgridem deveres de conduta[3]. Os atos ilícitos devem ser analisados em conjunto com o conceito de culpa, afinal, em se tratando de responsabilidade civil, será ilícito o ato que se deu em razão de culpa, lato sensu, por parte do agente.
De acordo com o professor Sílvio de Salvo Venosa, a culpa consiste na inobservância de um dever que o agente deveria ter conhecimento e cumprir. Sendo assim, estão inseridos no conceito de culpa, em sentido lato, tanto o dolo quanto a imprudência, a negligência e a imperícia, sendo que as três últimas formam a culpa em sentido estrito[4]. Portanto, para que seja indenizada, a vítima deve demonstrar que o agente que lhe causou prejuízo agiu de forma dolosa, imprudente, negligente ou imperita. Caso contrário, não se há de falar em responsabilidade civil subjetiva.
A conduta dolosa pode ser direta ou indireta. Será direta quando o agente agir de forma deliberada a fim de obter um resultado danoso. Em contrapartida, o dolo será indireto na hipótese de o agente assumir, conscientemente, o risco de causar o dano, ainda que não tenha a intenção de causar o prejuízo[5].
Entretanto, o mesmo não se verifica em relação à culpa em sentido estrito, que, para ser configurada, não é necessário que o médico tenha a intenção de prejudicar a vítima, bastando que, com sua atitude, infrinja um dever de conduta consagrado pelo ordenamento, agindo de forma imprudente, imperita ou negligente.
A negligência caracteriza-se, sobretudo, pela passividade do agente, ou seja, pela sua inércia quando deveria agir. Portanto, a negligência trata-se de uma modalidade de culpa omissiva[6]. Afinal, é negligente aquele que deixa de observar um dever que a situação indica ser imprescindível para o impedimento de superveniência de um resultado lesivo[7]. Dessa forma, é negligente aquele médico que abandona um doente, que omite um determinado tratamento ou, ainda, que deixa de dar o encaminhamento necessário a um paciente que deve ser imediatamente internado.
O imprudente, ao contrário, é aquele que age de forma comissiva, conduzindo-se de maneira precipitada e sem a cautela devida. Nesse sentido, procederá de modo imprudente o médico-cirurgião que iniciar um procedimento cirúrgico sem a presença do anestesista, aplicando, ele próprio, a anestesia, causando, por conseqüência, a morte do paciente[8]. Trata-se, assim, da forma mais comum de configuração de erro médico, posto que a culpa, nessa hipótese, decorre de atitudes oriundas da idéia de auto-suficiência que o profissional tem de si, o que o leva a agir mesmo que as circunstâncias apontem que sua conduta acarretará danos[9].
Por fim, a imperícia consiste no fato de o indivíduo agir sem os conhecimentos técnicos ou preparo prático necessários. Configura imperícia, ainda, o exercício de determinado ofício sem que se tenha os conhecimentos rudimentares requeridos para tal. Caracteriza-se, portanto, pela ausência ou deficiência de conhecimentos necessários, pela inexperiência ou pela inabilidade.
Note-se que a imprudência deriva da imperícia, pois, além de não dispor de conhecimentos suficientes para agir em determinada situação, o agente não deixa de exercer a atividade, agindo, desse modo, sem cautela. Cumpre observar, ainda, que se avalia a imperícia de forma objetiva, ou seja, confronta-se a perícia médica de que deveria ser dotado o profissional daquela determinada área com a perícia do indivíduo cuja conduta está sob análise. Caso conclua-se que o agente tinha conhecimentos aquém daqueles habitualmente exigidos pelo pela profissão, ele será responsabilizado. A exemplo disso, será imperito o médico obstetra que, ao realizar uma operação cesariana, cortar a bexiga da parturiente. Será imperito porque se trata de um conhecimento prático básico exigido de um médico obstetra, ou seja, um dever de conduta, que o profissional, no caso em análise, inobservou[10]. Conclui-se, então, que a imperícia nada mais é que a conduta em desacordo com a recomendação teórica para determinado caso, sendo uma demonstração objetiva de despreparo por parte daquele profissional que aplica os conhecimentos que possui de forma deficiente[11].
O dano consiste no prejuízo sofrido pela vítima. Desse modo, há dano sempre que for verificada lesão a um direito, a um interesse legítimo, seja o dano moral ou patrimonial. Cumpre apontar que o dano surge como elemento determinante do dever de indenização, tendo em vista que, se assim não fosse, não haveria o que ressarcir. Entretanto, é fundamental ressaltar que para o dano acarrete no dever de ressarcir, exige-se que tenha sido ocasionado em decorrência do descumprimento de um dever de conduta[12].
Em relação aos danos médicos, é possível dividi-los em físicos, materiais e morais. Serão físicos os danos causados ao corpo do paciente, tais como invalidez de determinado membro ou agravamento de doença que se pretendia curar. Os danos materiais são os danos patrimoniais, por exemplo, despesas médico-hospitalares, bem como lucros cessantes decorridos de invalidez. Os danos morais consistem naqueles que acarretam em profundo mal-estar, tristeza, frustração para a vítima. Entre os danos morais, pode-se incluir o dano estético, que se refere à lesão permanente à beleza física de determinada pessoa. Há, nessa hipótese, ofensa a um direito da personalidade, ou seja, o direito à imagem. Trata-se de uma lesão que traz profundo constrangimento moral à vítima, e, por esse motivo, deve ser indenizado, conforme autoriza o artigo 186 do Código Civil brasileiro[13].
O nexo de causalidade nada mais que o vínculo que liga o agente da conduta ao dano sofrido pela vítima[14]. Dessa forma, deve-se observar que um primeiro acontecimento é causa de um segundo, pois sem um o outro não ocorreria. Portanto, em não existindo o acontecimento-causa, também não se verificará o acontecimento-resultado. Da mesma maneira ocorre em relação à responsabilidade civil. Caso não houvesse a conduta do agente, o dano não haveria ocorrido. Conclui-se, assim, que, para que surja o dever de indenizar, é necessário que haja um liame entre a ação ou omissão culposa do agente e o dano da vítima, sendo fundamental, portanto, que o prejuízo suportado pela vítima haja sido ocasionado pela culpa cometida. Nesse sentido, toda aquela conduta que houver contribuído para a configuração de um dano será considerada causa. Sendo assim, haverá nexo de causalidade sempre que o resultado danoso puder ser considerado decorrente de um ato ilícito determinado, ainda que dele o dano não provenha de forma direta e exclusiva. Nesse sentido julgou o TJSP, ao condenar um médico que, em face de uma emergência, prescreveu por telefone uma injeção de penicilina, o que ocasionou, na manhã seguinte, a amputação do braço do paciente em virtude da aplicação desastrada da injeção pelo médico preposto do prescritor[15].
Além disso, é necessário ressaltar que, caso haja uma situação em que vários fatos parecem contribuir para um certo resultado danoso, deve-se estabelecer qual dos eventos teve decisiva participação na produção do dano. Tendo isso em vista, conclui-se que, não necessariamente, o fato que levou a produção do prejuízo foi aquele que se deu por último, cronologicamente[16].
É relevante observar, ainda, que há situações em que o nexo causal é excluído, sendo assim, desaparece o dever de indenizar. É o que acontece com o caso fortuito, a força maior, a culpa exclusiva da vítima e a cláusula de não indenizar[17]. Nessas hipóteses, a jurisprudência tem entendido que, mesmo que seja reconhecida a culpa, é rompido o nexo de causalidade. Contudo, deve-se levar em conta que, em qualquer dos casos excludentes do liame causal considerados, é necessário que estes estejam intimamente relacionados com o dano, sob pena de servirem exclusivamente para atenuar a responsabilidade, e não excluí-la. É o caso, por exemplo, do paciente que se esquece de ingerir os antibióticos receitados pelo médico após a cirurgia, vindo a sofrer uma infecção[18].
Conforme anteriormente mencionado, a responsabilidade subjetiva não é a única forma de responsabilidade existente no ordenamento jurídico brasileiro. A responsabilidade pode, ainda, ser objetiva, hipótese em que o dever de indenizar não depende da verificação de culpa. Cuida-se das situações em que a prova da culpa pela vítima seria demasiadamente difícil, o que a tornaria vulnerável e inviabilizaria a restituição do prejuízo sofrido por ela[19]. A responsabilidade objetiva tem suas bases estabelecidas no artigo 927 do Código Civil, conforme se observa:
Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Segundo os objetivistas, a culpa objetiva tem o intuito de atender ao princípio da reparação[20]. Afinal, uma vez não sendo necessária a comprovação da culpa do agente pela vítima, torna-se mais atingível a pretensão indenizatória, o que originaria uma maior satisfação por parte dos indivíduos e, em consequência, uma maior harmonia social.
Surge, então, a dúvida quanto à responsabilidade civil dos médicos. Tratar-se-ia de responsabilidade objetiva ou subjetiva? Para responder a essa questão, deve-se analisar não somente o artigo 186 do Código Civil, mas também o artigo 951, que assim estabelece:
O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aqueles que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilita-lo para o trabalho.
Assim, observa-se que, de acordo com o que determina o atual Código Civil, a responsabilidade civil dos médicos é subjetiva, sendo, portanto, necessária a comprovação da culpa para que haja o dever de indenizar.
Argumenta-se, ainda, que a responsabilidade dos profissionais da medicina é subjetiva em decorrência do estabelecido nos artigos 2º, 3º e 14 do Código de Defesa do Consumidor, ou seja, da Lei n. 8.078, de 1990.
Em virtude do que rezam os artigos 2º, caput, e 3º, § 2º, que definem o conceito de fornecedor e consumidor[21], tem-se entendido tratar-se a relação médico-paciente de uma relação de consumo, afinal, é estabelecido que:
Art. 2º. Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.”
Art. 3º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços
(...)
§ 2º Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.
Nesse sentido, sendo a relação médico-paciente inclusa nas relações de consumo, sobre essa relação incide o § 4º do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor, que estabelece: “§ 4º A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.”
Assim, mediante os dispositivos mencionados, não restam dúvidas de que a vontade do legislador brasileiro foi de que a responsabilidade civil pessoal do médico fosse sempre apurada em face de sua culpa[22].
Entretanto, há, na doutrina, autores que aceitam a culpa presumida em relação a algumas especialidades médicas. Isso significa que, em algumas hipóteses, caberá ao médico provar que o dano ocorreu sem que ele pudesse evitá-lo. É o caso, por exemplo, do cirurgião plástico embelezador. Grande parte da doutrina e da jurisprudência tem atribuído ao cirurgião plástico esteta culpa presumida, de modo a analisar a responsabilidade desses profissionais com mais rigor em virtude da intervenção cirúrgica em pacientes sadios, que não necessitam de cura[23]. Dessa forma, vem se tentando sanar dificuldades de produção de prova pelas vítimas, bem como impedir a inviabilidade reparatória ante a organização extremamente corporativista dos médicos, sobretudo, dos cirurgiões plásticos estetas[24]. Afinal, é sabido que o paciente apresenta-se, na maior parte das vezes, vulnerável, posto que é inculto nas ciências médicas, não podendo, por esse motivo, levar a juízo, por si só, a prova da culpa médica[25]. Todavia, ressalta-se que não se trata de culpa objetiva, uma vez que, nesses casos, a culpa continua a ser elemento fundamental para que surja a responsabilidade. Embora muito confundida com a culpa objetiva, trata-se apenas de uma inversão de onus probandi de caráter processual.
Contudo, há de se considerar que tanto a responsabilidade objetiva quanto a culpa presumida nas relações médico-paciente podem causar insegurança jurídica. Afinal, há o risco de os profissionais da medicina preocuparem-se em demasia com as formas pelas quais poderiam afastar eventuais demandas, esquecendo-se daquilo que é realmente relevante, qual seja, a saúde física e psíquica dos pacientes. Além disso, não se pode exigir do médico que prove a cada instante a sua adequação ao ordenamento, sob pena de inviabilizar sua atividade. Sendo assim, apenas em situações especialíssimas é aceitável que se adote a responsabilidade objetiva, bem como a presunção de culpa[26], mesmo porque, ante a análise da legislação vigente, pode-se constatar que a intenção do legislador foi atribuir ao profissional da medicina, sem especificação de modalidades, responsabilidade subjetiva.
1.2. Responsabilidade Contratual e Extracontratual
A responsabilidade pode, ainda, ser contratual ou extracontratual, na medida em que o dano ocorre em virtude de delitos, ou seja, quando não há vínculo anterior entre as partes ou ocorre em razão de contrato, já havendo, nessa hipótese, uma convenção entre a vítima e o ofensor[27].
A responsabilidade será contratual quando houver um dano causado em virtude da transgressão de uma obrigação preexistente, contrato ou negócio jurídico unilateral. Nesse sentido, dispõe o artigo 389 do Código Civil que:
Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.
Portanto, em se tratando de responsabilidade contratual, o dever de indenizar surgirá da inexecução de um dever estabelecido em cláusulas contratuais. Basta, desse modo, que seja apontado pela vítima o descumprimento contratual para que surja o dever indenizatório.
Além disso, em havendo um contrato, obrigação preexistente ou negócio jurídico unilateral, o inadimplemento total ou parcial da obrigação será apurado nos limites destes. Isso significa que a responsabilidade civil será limitada pelas cláusulas contratuais. Nesse sentido, é possível que haja cláusulas contratuais que excluam a responsabilidade civil por culpas leves ou mesmo que excluam aquelas delituais. Contudo, evidentemente, não é possível que tais cláusulas firam normas de ordem pública. Sendo assim, no caso de violação do dever contratual, diz-se que há descumprimento de uma obrigação em sentido estrito.
Cumpre salientar, ainda, que, em se tratando de responsabilidade contratual, a culpa não se baseará em critérios fixos. O conceito de culpa será variável na medida em que é determinado de acordo com a autonomia de vontade das partes. Trata-se, portanto, de apuração da culpa in concreto.
Por fim, não se pode deixar de mencionar o aspecto relacionado com a presunção de culpa. Afinal, entende-se que, havendo um contrato, há inversão do ônus da prova, de modo a facilitar a pretensão reparatória da vítima[28].
Vale observar que, no caso de responsabilidade profissional, mesmo que exista um contrato, há sempre deveres de conduta inerentes à profissão que devem ser examinados. Trata-se da responsabilidade extracontratual ou aquiliana[29].
Nesse sentido, a responsabilidade será extracontratual ou aquiliana quando infringido um dever de conduta, profissional ou ordinário, mesmo que não haja qualquer relação obrigacional preexistente. Portanto, para que haja responsabilidade civil nesse caso, é necessário que ocorra violação a uma disposição legal ou a um direito absoluto. Normalmente, trata-se de deveres genéricos que consistem em deveres de não fazer, ou seja, que implicam em deveres negativos, relacionados com não causar dano às outras pessoas ou a seus bens.
Cumpre ressaltar que, ao contrário da responsabilidade contratual, a responsabilidade extracontratual não é limitada. A responsabilidade aquiliana surgirá sempre que um determinado agente der causa a um prejuízo mediante culpa, por mais leve que essa culpa seja. Além disso, como não sofre qualquer limitação, a responsabilidade extracontratual estende-se até onde for o prejuízo[30].
Observe-se que, para que se configure a responsabilidade extracontratual, é necessário que sejam verificados aqueles elementos específicos, quais sejam: o ato ilícito, a culpa, o dano e o nexo de causalidade[31]. Isso significa que, para que surja a responsabilidade aquiliana, faz-se necessário verificar a ilicitude estrita do evento[32].
Outro aspecto relevante refere-se ao critério utilizado para avaliação da culpa aquiliana. Para que seja estabelecida a culpa do agente na responsabilidade extracontratual, a conduta do agente deve ser comparada com a conduta que teria um cidadão médio, comum, ou seja, o bonus pater familias. Logo, nessa hipótese, está-se diante de aferição de culpa in abstracto.
Finalmente, chega-se à questão do ônus da prova na responsabilidade extracontratual. Entende-se que, nesse caso, caberá à vítima do dano não somente demonstrar o dano, como também a culpa do infrator e o nexo de causalidade[33].
Em se tratando de responsabilidade, atualmente, é pacífico na doutrina que a relação que se estabelece entre médico e paciente é contratual e, nesse sentido, a responsabilidade do profissional deverá ser aferida in concreto[34]. Afinal, deve-se ter em mente que na relação médico-paciente existem nuanças contratuais, tais como preço, objeto, forma de cumprimento da obrigação, entre outros elementos que evidenciam a necessidade da convergência de interesses para o surgimento da obrigação[35]. Assim, ainda que no Código Civil a responsabilidade médica tenha sido posta entre as obrigações por ato ilícito, tal fato não lhe tira a natureza contratual, uma vez que existe entre o médico e o paciente um acordo de vontades em que o profissional oferece seus serviços e o paciente oferece uma contraprestação por tais serviços[36].
Entretanto, é evidente que existem situações em que não há como a relação médico-paciente ser configurada como contratual. É o caso, por exemplo, do médico que atende um paciente que desmaia, de repente, na rua. Não há como dizer que existiu um acordo de vontades em uma situação como essa[37].
Mas isso não significa que o referido médico não terá nenhuma obrigação para com o repentino paciente. Afinal, conforme anteriormente mencionado, é inegável que existem deveres de conduta que são inerentes à profissão médica e que independem da existência de um contrato. A infração desses deveres de conduta profissional dará origem à responsabilidade extracontratual. Isso significa que, além dos deveres colimados pelas partes no contrato, o profissional deverá observar deveres gerais de conduta, tanto ordinários quanto profissionais, estabelecidos pelo ordenamento jurídico. Nesse sentido, incorrerá em responsabilidade aquiliana o médico que der atestados falsos, negar socorro ou deixar de ter a vigilância necessária em relação a um doente. Portanto, se não forem observados tais deveres gerais de conduta, o médico também incorrerá em dever de reparar o dano a que deu causa.
Interessante é o posicionamento da professora Teresa Ancona Lopez a respeito. Segundo a doutrinadora, caso haja ocorrido infração contratual, é necessário levar-se em conta se a obrigação era de meio ou de resultado. Nesse caso, a responsabilidade será aferida nos limites do contrato, observando-se as regras de inversão do ônus da prova em cada caso. No entanto, se houver infração de caráter delitual, haverá o concurso de responsabilidades contratual e extracontratual, afinal, ainda que seja contratual a relação médico-paciente, o profissional não está autorizado a prejudicar seu paciente[38].
Nesse sentido, é possível concluir que a culpa é fundamento comum entre a responsabilidade contratual e a extracontratual. Sendo assim, as diferenças que existem entre ambas não são essenciais, mas sim meramente de caráter técnico ou acessório. Por esse motivo, atualmente, a distinção não apresenta grande relevância prática.
Na verdade, a distinção mais relevante que poderia ser identificada é aquela referente ao ônus da prova. Entretanto, a presunção de culpa e a consequente inversão do onus probandi não estão relacionadas com a configuração da culpa como contratual ou aquiliana. A questão da prova está, na verdade, mais relacionada com a caracterização das obrigações contratuais como de meio ou de resultado. Afinal, não se pode afirmar que há presunção de culpa por parte do devedor apenas por estar diante do contrato, tendo em vista que a culpa, ainda que contratual, pode ser, ou não, presumida. Sendo assim, a inversão do ônus da prova dependeria, na verdade, do tipo de obrigação contratualmente assumida pelo devedor, posto que, nas obrigações de meio, mesmo que sejam contratuais, não há inversão do onus probandi[39]. Entretanto, vale ressaltar que, em decorrência do Código de Defesa do Consumidor, essa discussão talvez tenha perdido sua relevância, conforme será observado a seguir.
1.3. Obrigações de Meio e Obrigações de Resultado
Há obrigação de meio quando o que se exige do devedor é que este empregue determinado meio sem que seja exigido, para ser considerada adimplida a obrigação, a obtenção de um resultado. Isso significa que a finalidade do contrato é a própria conduta ou atividade do devedor.
O mesmo não se verifica nas obrigações de resultado. Nessa modalidade, o que se exige para ser, efetivamente, considerada cumprida a obrigação é a obtenção de um resultado específico. A finalidade do contrato, nessa hipótese, ao contrário das obrigações de meio, é o resultado provindo da conduta do devedor[40].
Na primeira hipótese, ou seja, nas obrigações de meio, caberá ao credor o ônus de provar que o causador do dano não empregou boa diligência no cumprimento da obrigação. Assim, o credor deverá demonstrar, de forma cabal, o descumprimento contratual do devedor, tendo em vista que o descumprimento da obrigação, nesse caso, é aferido à luz da conduta do devedor, e, por esse motivo, sua culpa não poderá ser presumida.
Contudo, nas obrigações de resultado, bastará à vítima provar que o resultado colimado entre as partes não foi alcançado, cabendo ao devedor demonstrar sua não culpa. Há, portanto, presunção da culpa em relação ao devedor[41].
Diante disso, surge a dúvida a respeito de a obrigação estabelecida entre o médico e o paciente ser de meio ou de resultado.
De acordo com Miguel Kfouri Neto, a responsabilidade civil dos médicos é de meio, posto que o profissional da medicina não pode garantir a cura do enfermo, assumindo o compromisso de reabilitar sua saúde[42]. No mesmo sentido entende o professor Sílvio de Salvo Venosa, o qual afirma que, apesar de não ser possível que o médico assegure um resultado determinado acerca do doente em busca da cura, o profissional deve aplicar toda a diligência e técnica que estiverem ao seu alcance para atingi-la[43]. Compartilha dessa posição o autor Fabrício Zamprogna Matielo. Segundo o doutrinador, o médico não está vinculado ao resultado, mas deve se utilizar de todos os seus esforços, bem como de todos os aparatos técnicos que estiverem ao seu alcance para a obtenção da cura do paciente. Alega o autor que o objeto da relação médico-paciente não pode ser a persecução de um resultado específico, porque a reação do organismo de cada paciente se dá de forma particular, mesmo que os tratamentos sejam iguais. Além disso, argúi que o enquadramento da relação entre médico e paciente como de meio garante a liberdade de atuação desse profissional, tendo em vista que, em face da existência de doenças incuráveis, a caracterização da relação médico-paciente como obrigação de resultado equivaleria a aceitar contratos com objeto juridicamente impossível[44]. Dessa maneira, também tem entendido a jurisprudência pátria, atribuindo ao médico o dever de atuar de forma diligente, não sendo responsabilizado se mantiver uma boa conduta profissional durante todo o tratamento do paciente. É o que se pode observar nos seguintes julgados:
Indenização – Médico – Obrigação de meio e não de resultado – inexistência, ademais, de conduta culposa do réu – Escolha do menor/ método que deve ficar a cargo do profissional. [45]
Responsabilidade Civil – Culpa por óbito no decorrer de tratamento médico – Responsabilidade de meio e não de resultado – Laudo pericial confirmando a correção do procedimento utilizado pelo hospital – Ausência de culpabilidade – Sentença de Improcedência confirmada – Recurso negado.[46]
Entretanto, em relação a algumas especialidades médicas, há doutrinadores que entendem haver a possibilidade de o médico ser vinculado a uma obrigação de resultado, e não de meio, em virtude de características próprias dessas modalidades, bem como em razão da finalidade a que se destinam. Seria esse o caso da cirurgia plástica estética embelezadora.
Dentre os doutrinadores que entendem ser a cirurgia estética embelezadora obrigação de resultado está Fabrício Zamprogna Matielo. O autor argúi que se trata de uma obrigação de resultado, e não de meio, por ser uma intervenção motivada pela vaidade, e não pela necessidade orgânica. Dessa forma, o cirurgião criaria uma expectativa positiva em relação à melhora da aparência do paciente, tendo em vista que o objeto dessa obrigação é um fim determinado, concreto e definido. Todavia, de acordo com o autor, não basta a insatisfação do paciente para que surja o dever de indenizar. Para ser responsabilizado, é necessário que o cirurgião tenha se distanciado acentuadamente daquilo que o paciente podia esperar como resultado. Nesse sentido, em havendo um afeiamento notório da vítima, caberá ao cirurgião provar a ocorrência de caso fortuito ou força maior para eximir-se do dever de reparar o dano decorrente do procedimento cirúrgico[47].
Para Irany Novah Moraes, a responsabilidade do cirurgião-plástico estético embelezador também é de resultado. Alega a autora que a responsabilidade desse profissional deve ser mais ampla em virtude de intervir em organismos de pacientes sadios. Outra razão para tratar os cirurgiões-plásticos estetas com rigor seria o fato de serem seus pacientes mais vulneráveis, posto que se trata de pessoas seduzidas pela fantasia de juventude eterna e perfeição das formas, amplamente divulgada pela mídia[48].
O professor Sílvio de Salvo Venosa compartilha o mesmo entendimento, que é de resultado a obrigação do cirurgião-plástico estético embelezador. Afinal, o paciente não sofre de quaisquer moléstias de saúde, sendo assim, aceita submeter-se ao procedimento cirúrgico unicamente para alcançar o resultado específico de embelezamento[49].
Também a jurisprudência nacional, em sua grande maioria, entende ser de resultado a obrigação do médico, conforme é possível constatar nos julgados seguintes mostrados a seguir.
Indenização – Responsabilidade civil – Erro médico – Cirurgia plástica – Danos estéticos – Hipótese de cicatrizes hipertróficas localizadas nas mamas – Considerações sobre a cirurgia reparadora estética – Configuração de obrigação de resultado – Verba devida para realização de nova cirurgia para reparação do dano – Recurso provido – Quanto aos cirurgiões plásticos, a obrigação que assumem é de resultado. Os pacientes, na maioria dos casos de cirurgia plástica, não se encontram doentes, mas pretendem corrigir um problema estético. Interessa-lhes, precipuamente, o resultado. Se o cliente fica com aspecto pior, após a cirurgia, não se alcançando o resultado que constituía a própria razão de ser do contrato, cabe-lhe o direito à pretensão indenizatória pelo resultado não alcançado. (TJSP – Ap. Cível 227.747-1 – São Paulo – 1ª Câm. Cív. – Rel. Guimarães e Souza – 15.07.1995 – m.v.).[50]
Direito Civil – Responsabilidade civil por erro médico – Cirurgia plástica de natureza estética – Obrigação médica de resultado.
A cirurgia de natureza meramente estética objetiva embelezamento. Em tal hipótese, o contrato médico-paciente é de resultado, não de meios. A prestação serviço médico há de corresponder ao resultado buscado pelo paciente e assumido pelo profissional da medicina. Em sendo negativo esse resultado, ocorre presunção de culpa do profissional. Presunção só afastada se fizer ele prova inequívoca de que tenha agido observando estritamente os parâmetros científicos exigidos, decorrendo, do dano, de caso fortuito ou força maior, ou outra causa exonerativa o tenha causado, mesmo desvinculada possa ser a própria cirurgia ou o posterior tratamento. Dano moral. Sua correta mensuração (180 salários mínimos). Ação julgada procedente, em parte, em primeiro grau de jurisdição. Provimento, em parte, do apelo da autora, no que diz com a mensuração do dano moral, e não conhecimento, por intempestivo, do apelo do réu. (TJRS – Ap. Cív. 595068842 – 6ª Câm. Cív. – j. 10.10.1995 – Rel. Des. Osvaldo Stefanello – RJTJRGS 175/572). [51]
Responsabilidade civil. Cirurgia plástica estética. Obrigação de resultado. Formação de abscesso. Imprevisibilidade. Resultado estético negativo. Ocorrência. Indenização devida. Agravo retido prejudicado. Apelação provida.
A cirurgia plástica de caráter estético consiste em obrigação de resultado pela qual o médico se compromete a obter o resultado pactuado e, não obtendo, é passível de responsabilização. (TAPR – 4ª Câm. Cív. – Ap. Cív. 156.726-0 – Ac. 13393 – Rel. Juiz Costa Barros – j. 08.11.2000 – DJE 24.11.2000).[52]
Entretanto, há doutrinadores que entendem que a cirurgia plástica embelezadora não é de resultado e sim de meio, como quaisquer outras especialidades cirúrgicas. É o caso do ministro Ruy Rosado, que afirma ser fator comum entre todas as cirurgias os riscos derivados dos procedimentos cirúrgicos, bem como a imprevisibilidade de cada organismo em face de intervenções médicas. Se assim fosse, não haveria motivo que justificasse o fato de as cirurgias estéticas embelezadoras fossem ser tratadas de modo distinto de outras modalidades cirúrgicas. O ministro concorda que, nesse caso, a responsabilidade médica deve ser aferida com maior rigor, entretanto, não a ponto de elevá-la a obrigação de resultado. O fato de o profissional prometer um resultado específico não seria suficiente para alterar a natureza jurídica da obrigação, que continuaria a ser de meio[53].
Assim, apesar de minoritária, há, ainda, uma corrente que entende ser a responsabilidade do cirurgião-plástico esteta de meio, conforme se observa no julgado a seguir:
Prova – Responsabilidade civil médica por cirurgia plástica mal sucedida – Atividade médica como obrigação de meio e não de resultado – necessidade de a autora provar a culpa do profissional – impossibilidade de inversão do ônus da prova – CCB, art. 1.545. (TJPR – Ag. de Instr. 34.834-1 – Rel. Des. Abrahão Miguel – j. 20.06.1995 – PJ 4.441)[54]
Há, contudo, doutrinadores que assumem posições intermediárias, caracterizando a relação entre paciente e cirurgião-plástico esteta embelezador ora de meio, ora de resultado.
É o caso de Miguel Kfouri Neto, que entende que a cirurgia plástica embelezadora pode ser de caráter estritamente estético ou pode ser estética lato sensu. A cirurgia plástica embelezadora é de caráter estritamente estético quando a intervenção se dá sobre uma linha corporal já harmônica, objetivando-se atingir uma perfeição idealizada de beleza estética. Quer-se, nesse caso, melhorar aquilo que já é belo e harmonioso. Em um caso como esse, o paciente seria exposto a riscos graves, sendo, portanto, em tese, pertinente que o profissional fosse responsabilizado pelo resultado, e não pelo meio, sendo submetido ao ônus de provar a sua não culpa. O mesmo não se verificaria em relação à cirurgia estética lato sensu, em que o procedimento cirúrgico é realizado com a finalidade de corrigir uma pequena imperfeição, de fato existente, que causa mal-estar psíquico ao paciente. Conforme se observa, nessa hipótese, não há risco relevante para o paciente, e, assim sendo, o médico-cirurgião não deveria ser responsabilizado pelo resultado, mas sim pelos meios empregados[55].
Também a professora Teresa Ancona Lopez posiciona-se acerca do assunto de maneira interessante. A autora entende que, quanto ao procedimento cirúrgico propriamente dito, de fato, não se deve diferenciar a cirurgia plástica estética embelezadora de outras especialidades cirúrgicas, tendo em vista que os riscos de complicações são os mesmos. Dessa forma, sob essa perspectiva, o cirurgião deveria ser responsabilizado pelos meios, e não pelo resultado. Todavia, em se tratando da mudança estética prometida pelo cirurgião, a obrigação deveria ser considerada de resultado. Pois, conforme argumenta a professora, o paciente estando, saudável ao submeter-se à cirurgia plástica estética embelezadora, objetiva, unicamente que seja melhorado um aspecto em seu corpo que o desagrada. Portanto, para esse paciente, não bastaria que o médico fosse diligente. Por isso, seria justificável que fosse a responsabilidade desse profissional apurada com maior rigor. A autora afirma, ainda, haver uma terceira hipótese, na qual o médico, além de não atingir o resultado colimado entre as partes, causa dano à pessoa operada. Nesse caso, a obrigação seria extracontratual, podendo ser cumulada com a responsabilidade contratual até que a pessoa fosse plenamente ressarcida pelos danos morais, estéticos e materiais que sofreu[56].
Deve-se, ainda, atentar para o entendimento da professora Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka. Explica a autora que a doutrina e a jurisprudência majoritárias encontraram no enquadramento da cirurgia plástica estética embelezadora em obrigação de resultado uma solução para a falta de perícias conclusivas, que deixam de indicar a existência de erro mesmo quando este é visível e grosseiro, bem como para o corporativismo médico que impediam quaisquer pretensões reparadoras por parte das vítimas. Contudo, atenta para o fato de que há fatores biológicos que escapam ao controle do profissional, por exemplo, condições orgânicas específicas e imprevisíveis de um paciente. Dessa forma, não seria plausível que o médico fosse responsabilizado além daquilo que permite a falibilidade humana. Entretanto, tal circunstância não poderia, de modo algum, servir de subterfúgio para profissionais incompetentes e astutos que prometessem transformações miraculosas aos seus pacientes e apresentassem resultados desastrosos, cabendo, ainda, à vítima provar a culpa do profissional.
A solução encontrada pela doutrinadora foi a seguinte: a obrigação do cirurgião-plástico esteta embelezador configura-se como de meio ou de resultado conforme aquilo que foi, ou não, prometido pelo profissional nas fases pré-contratual e contratual. Explica a autora que, caso o profissional prometa ao seu paciente maravilhas e milagres, garantindo a ele um resultado específico, concreto e determinado, outra saída não haverá senão responsabilizar o médico-cirurgião pelo resultado. Por isso, alega a professora, cabe ao profissional adotar uma postura perante o paciente que o leve a ser responsabilizado pelos meios, e não pelo resultado. Para isso, o cirurgião deverá deixar claro ao paciente que se compromete apenas a utilizar de toda a diligência e técnica que estiverem ao seu alcance para a consecução do resultado pretendido, sem, todavia, garanti-lo. Sendo assim, o que realmente determinará a que tipo de obrigação estará submetido o médico será uma série de condutas a serem observadas pelo profissional, tais como observância do dever de informação, consentimento livre do paciente, realização de exames, entre outros[57].
De forma semelhante entende a professora Teresa Ancona Lopez, ao afirmar que poderá o cirurgião responsabilizar-se expressamente pelo resultado. Segundo a doutrinadora, nesse caso, estará implícita uma obrigação de segurança. Em conseqüência, apenas excluirão a responsabilidade do profissional a força maior, o caso fortuito ou a culpa exclusiva da vítima[58].
Também alguns julgados têm adotado uma posição intermediária, conforme se vê em seguida.
Responsabilidade civil – Cirurgião plástico – Abdominoplastia. Paciente que, após ato cirúrgico, apresenta deformidades estéticas. Cicatrizes suprapúbicas com prolongamentos laterais excessivos. Depressão na parte mediana da cicatriz, em relação à distância umbigo/púbis. Gorduras remanescentes. Resultado não satisfatório.
Embora não evidenciada culpa extracontratual do cirurgião, é cabível o ressarcimento. A obrigação, no caso, é de resultado, e não de meio. Conseqüentemente, àquele se vincula o cirurgião plástico. Procedência parcial do pedido para condenar o réu ao pagamento das despesas necessárias aos procedimentos médicos reparatórios. Dano estético reduzido. Ressarcimento proporcional. Custas e honorários de 20% sobre o valor da condenação. (TJR – Ac 338-93 – 5ª Câmara – Rel. Dês. Marcus Faver – DJ 04.06.1996)
Entretanto, como já foi observado anteriormente, a relevância prática do enquadramento da cirurgia plástica estética embelezadora como de meio ou de resultado é discutível. Afinal, sendo a relação médico-paciente uma relação de consumo, deve ser atendido aquilo que dispõe o artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor:
Art. 6º. São direitos básicos do consumidor:
(...)
VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipo-suficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.
De acordo com o referido dispositivo legal, caberá ao juiz avaliar o cabimento da inversão do ônus da prova conforme seja, ou não, pertinente no caso concreto. Portanto, ainda que a obrigação seja de meio, se o juiz considerar adequada a inversão do onus probandi, haverá de determiná-la, tendo em vista a proteção do consumidor por meio da facilitação de sua defesa[59].
A jurisprudência tem adotado, cada vez mais, esse posicionamento, conforme é possível ser verificado nos seguintes julgados:
Responsabilidade civil – Médico e hospital – Versão do ônus da prova – Responsabilidade dos profissionais liberais – Matéria de fato e jurisprudência do STJ (Resp. 122.505 – SP)
No sistema do Código de Defesa do Consumidor a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante verificação de culpa (art. 14, § 4º).
A chamada inversão do ônus da prova, no Código de Defesa do Consumidor, está no contexto da facilitação da defesa dos direitos do consumidor, ficando subordinada ao critério do juiz, quando for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência (art. 6º, VIII). Isso quer dizer que não é automática a inversão do ônus da prova. Ela depende de circunstâncias concretas que serão apuradas pelo juiz no contexto da facilitação da defesa dos direitos do consumidor. E essas circunstâncias concretas, neste caso, não foram consideradas presentes pelas instâncias ordinárias.
Recurso especial não conhecido. (STJ – Resp. 171988 – RS – 3ª T. – Rel. Min. Waldemar Zveiter – DJU 28.06.1999 – p. 104)[60]
Indenização – Erro médico – Inversão do ônus da prova – Admissibilidade – Incidência do artigo 6º, inciso VIII, e parágrafo 4º do artigo 14, ambos do Código de Defesa do Consumidor – Recurso provido. (TJSP – AI 230.155-4, 21.03.2002, 5ª Câmara de Direito Privado – Rel. Rodrigues de Carvalho)[61]
Agravo de Instrumento – Ação de indenização por erro médico – Prestação de serviço – Código de Defesa do Consumidor – Aplicabilidade – Inversão do ônus da prova – Possibilidade – Prova pericial deferida – Inversão do ônus da prova que não impõe a inversão do ônus do pagamento dos encargos havidos com a perícia – Agravo parcialmente provido – ´À prestação de serviços médicos aplicam-se as normas do Código de Defesa do Consumidor, sendo juridicamente possível a inversão do ônus da prova, quando evidente que a parte autora guarda situação de desvantagem com a parte ex-adversa – A inversão do ônus da prova concedida com base no Código de Defesa do Consumidor não revoga as disposições do Código de Processo Civil quanto ao adiamento dos honorários do perito. (TAPR – AI 0219417-8, 25.03.2003 – 6ª Câm. Cív. – Rel. Maria José Teixeira)[62]
Tendo em vista esse mais recente entendimento doutrinário e jurisprudencial, no qual a inversão, ou não, do ônus da prova fica a cargo da decisão do juiz, é fundamental que os profissionais da medicina se preocupem em produzir meios de provas que sejam capazes de comprovar o correto procedimento desses profissionais em relação aos seus pacientes em todas as fases de sua atividade. Essa necessidade é ainda maior e relevante em se tratando de cirurgiões-plásticos estetas embelezadores, uma vez que é quase unânime, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que a responsabilidade dos mesmos deve ser apurada com maior rigor, posto que intervêm em organismos sadios de pacientes que se submetem ao procedimento cirúrgico unicamente com o intuito de obter a melhora de certo aspecto de sua aparência que o perturba.
Por isso, atualmente, é de extrema relevância que os cirurgiões-plásticos estéticos embelezadores precavenham-se de modo a garantir que sejam responsabilizados nos limites de sua efetiva culpa. Nesse contexto, verifica-se a importância das citadas argüições das professoras Giselda Hironaka e Teresa Ancona Lopez acerca da necessidade de uma postura defensiva médico-jurídica por parte desses profissionais da medicina, a fim de que sejam evitados abusos no julgamento do cirurgião.
Sendo assim, cumpre analisar, em seguida, que tipo de precauções deve ter o cirurgião-plástico estético embelezador para que responda somente na medida em que for realmente culpado, bem como em que medida tais precauções serão eficazes para garantir a proteção do profissional.
Nesse sentido, para o presente estudo, faz-se necessário colocar as questões contratuais em evidência, bem como aqueles aspectos que têm relação com as mesmas. Tendo isso em vista, a primeira consideração relevante diz respeito ao fato de que a responsabilidade contratual não deriva somente da fase da conclusão do contrato. Ao contrário, a responsabilidade surge do descumprimento de deveres ocorrido em qualquer das fases contratuais, sejam: fase pré-contratual, fase de conclusão contratual, fase de execução e fase pós-contratual. Por esse motivo, para que o cirurgião exima-se do dever de indenizar, é fundamental que atente sempre para uma série de obrigações, oriundas tanto de deveres de conduta profissional quanto de relações contratuais, desde o momento que inicia seu contato com o paciente até o final da fase pós-operatória, conforme será melhor analisado mais adiante.