2. A FASE-PRÉ CONTRATUAL

A fase pré-contratual inicia-se a partir de um contato social entre as partes. Entretanto, o mero estabelecimento de um contato entre os contratantes não é suficiente para que, de fato, se dê origem a uma fase pré-contratual. É preciso que nesse contato haja um interesse dos indivíduos no sentido de concluir um determinado negócio jurídico. Somente a partir desse interesse o contato social será relevante para a matéria dos negócios jurídicos.

Em havendo contato com finalidade de contratar, surgirá uma relação de confiança entre as partes, que se estenderá até o momento da conclusão do contrato ou até o momento em que uma das partes decidir pela não contratação[63].

Feitas essas considerações, é relevante atentar para o fato de que a fase pré-contratual é de extrema relevância para a configuração da responsabilidade do cirurgião-plástico estético embelezador. Afinal, já nessa fase surgem, para as partes, uma série de obrigações, que, caso descumpridas, desencadeiam no dever de indenizar.

Sendo assim, faz-se necessário analisar, no presente capítulo, justamente as obrigações que devem ser observadas pelo profissional para que este responda apenas nos limites de sua efetiva culpa, bem como apontar condutas defensivas específicas que esses profissionais podem adotar para que se protejam de demandas infundadas.

2.1O Direito/Dever de Informação

2.1.1. Considerações gerais

O direito/dever de informar trata-se de um tema que, especialmente com a promulgação do Código de Defesa do Consumidor, tornou-se fundamental para a aferição de responsabilidade ao cirurgião-plástico embelezador. Em princípio, é interessante dar algumas explicações em relação ao instituto, bem como apontar seus fundamentos legais relevantes para a configuração da responsabilidade civil desses profissionais.

Informação nada mais é do que a exposição de uma situação ou fato que verse sobre pessoas, coisas ou relações. Para que haja informação, pressupõe-se que deva haver uma mensagem, um emitente, um destinatário e comunicação entre o emitente e o destinatário. Visa-se, aqui, a ampliação de um conhecimento quando este não é suficiente.

A informação vem sendo assunto de crescente relevância nas relações negociais, uma vez que grande parte da desigualdade existente nessas relações baseia-se em um desequilíbrio informativo, sobretudo nas relações de consumo. Afinal, os consumidores somente dispõem de informações mais completas a respeito dos produtos e serviços após já os haverem consumido. Contudo, essa hipótese não se verifica em relação aos fornecedores, que detêm plenitude de informação quanto aos produtos e serviços. Tal situação faz que o consumidor esteja vulnerável, o que gera desequilíbrio entre as partes contratantes.

Por esse motivo, no ordenamento jurídico brasileiro, a informação surge como um verdadeiro direito/dever. Entretanto, esse direito/dever não se refere à informação fornecida simplesmente para atender a um desejo de saber sobre determinado assunto. Pelo contrário, a informação abrangida pelo direito/dever é justamente aquela que se destina a atender ao interesse de um particular que não se restringe a essa simples vontade. Relaciona-se, na verdade, com a informação que se configura como um instrumento preparatório para que seja realizado um determinado interesse principal.

A mensagem abrangida pelo direito/dever de informação será, ainda, aquela que influencia a pessoa a se comportar de forma distinta de como se comportaria caso não houvesse sido informada. Portanto, o conteúdo da informação deve ser fundamental para a conclusão do negócio.

Além disso, é relevante apontar que o direito/dever de informação surge na hipótese de serem verificados três requisitos. O primeiro deles diz respeito ao credor da informação, para quem o direito à informação apenas surgirá se não puder obtê-la sem ajuda do devedor. O segundo requisito refere-se ao devedor, para quem surgirá o dever de informar na hipótese de poder fornecer facilmente a informação. O último requisito refere-se a ambos, uma vez que surgirá o direito/dever de informação somente se houver uma relação jurídica entre as partes mencionadas. Assim, o conhecimento da informação pelo devedor, a relação entre credor e devedor, bem como a falta de conhecimento da informação pelo credor, por culpa dele, configuram-se verdadeiras limitações subjetivas ao dever de informar[64].

Nesse sentido, observa-se que o direito/dever de informação surge como modo de equilibrar a relação contratual e para aferir ao consumidor condições para que este tenha livre escolha sobre produtos e serviços disponíveis. Afinal, pela informação prestada ao consumidor é possível equilibrar a relação jurídica que o mesmo estabelece com o fornecedor, posto que, dessa forma, o consumidor adquirirá uma real liberdade de escolha. Portanto, é possível concluir que o direito/dever de informação visa a liberdade de escolha, bem como a igualdade real de negociação contratual[65].

O direito/dever de informação assegurado na Constituição Federal trata-se de um instrumento essencial para assegurar direitos fundamentais dos cidadãos, tais como a dignidade da pessoa humana, a cidadania e a livre iniciativa, relacionados nos incisos II, III e IV do artigo 1º da Carta Magna, conforme se observa:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

(...)

II – a cidadania;

III – a dignidade da pessoa humana;

IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

(...).

O direito/dever de informação é, ainda, pressuposto para garantia de princípios relacionados no artigo 5º da Constituição Federal, tais como o da liberdade, saúde e segurança:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.

O direito/dever de informação garante a liberdade do indivíduo tanto no sentido de não comprometer a autodeterminação da pessoa humana sem a obtenção de seu livre consentimento quanto no sentido de assegurar a voluntariedade na celebração dos contratos por meio da garantia de discernimento, intenção e autonomia das partes contratantes. Garante, ainda, a saúde e a segurança do cidadão no sentido de possibilitar que este não se submeta a riscos aos quais, se detivesse a informação necessária, não se submeteria. Também viabiliza que o indivíduo municie-se, diante do risco, das cautelas necessárias para garantir sua segurança e saúde[66].

Tal princípio é amparado também, ainda que implicitamente, pela Constituição Federal em diversos outros artigos. A exemplo disso, tem-se os incisos XIV e XXXII do artigo 5º, que tratam da informação, garantindo seu acesso a todos, e da defesa do consumidor, respectivamente.

XIV – é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional.

(...)

XXXII – O Estado promoverá, na forma de lei, a defesa do consumidor.

De acordo com Alexandre David Malfatti, analisando a Constituição Federal é possível concluir pela existência de três ramificações do direito/dever de informação, no que se refere à relação de consumo. Em primeiro lugar, discorre sobre o direito de informar do fornecedor, que se consubstancia no direito de colocar seus produtos e serviços no mercado de consumo, utilizando-se dos meios de comunicação que preferir, bem como selecionando a mensagem que lhe parecer mais conveniente. O segundo aspecto refere-se ao dever do empresário de informar como instrumento para viabilizar a escolha livre, consciente e transparente pelo consumidor. Por fim, do dever de informação do empresário, origina-se, logicamente, o direito do consumidor de ser informado, direito esse que lhe garante informação e educação sobre os produtos a serem adquiridos[67].

Além da Constituição Federal de 1988, o direito/dever de informação é consagrado pelo Código de Defesa do Consumidor, como um de seus princípios norteadores, conforme se pode observar em análise de seu artigo 4º, incisos III e IV. Além disso, é elencado entre os direitos básicos do consumidor em seu artigo 6º, incisos II e III:

Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito a sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria de sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:

(...)

III – harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores;

IV – educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas à melhoria do mercado de consumo.

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

(...)

II – a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações;

III – a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem.

É possível verificar, nesses dispositivos, os dois elementos contidos no direito/dever de informação: a educação e a informação em sentido estrito. A educação consiste na atitude do fornecedor de buscar a efetiva compreensão pelo consumidor das formas de utilização e riscos do produto ou serviço. A educação do consumidor visa, portanto, dar, ao mesmo, condições para uma escolha racional. Quanto à informação, deve-se observar que esta deve ser adequada e clara. Adequação nada mais é que o ajustamento ao consumidor, ou seja, ao destinatário da mensagem. Para que seja adequada, é fundamental que a informação seja correta, verdadeira, completa e exata. Clara é aquela facilmente compreendida pelo consumidor. Portanto, é necessário que sejam evitadas palavras e construções gramaticais rebuscadas ou, ainda, termos demasiadamente técnicos. Além disso, a informação deve limitar-se àquilo que interessa ao consumidor, não devendo ser exagerada[68].

Pela análise, especificamente, do artigo 4º, pode-se extrair que as relações de consumo são, ainda, regidas pelo princípio da transparência. O princípio da transparência demanda que haja clareza sobre o conteúdo da relação de consumo. Isso significa que o consumidor deve estar consciente de seus direitos e obrigações oriundos da relação de consumo para que possa manifestar livremente sua vontade negocial[69].

De acordo com o inciso III, também do artigo 4º do Código de Defesa do Consumidor, a relação de consumo rege-se, ainda, pelo princípio da boa-fé objetiva. A boa-fé objetiva configura-se em um dever de conduta, cujo descumprimento é apurado independentemente do aspecto volitivo do infrator. A boa-fé objetiva é o dever de portar-se bem, de maneira leal, de modo a ser promovida a cooperação entre o fornecedor e o consumidor nas relações de consumo[70].

O princípio da boa-fé objetiva também foi contemplado pelo Código Civil de 2002, em seu artigo 422, de modo a torná-lo um dos principais princípios que regem as relações contratuais, em todas as suas fases, ou seja, pré-contratual, de conclusão, de execução e a pós-contratual, conforme se observa:

Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

Vale ressaltar que o princípio da boa-fé objetiva está intimamente ligado ao direito/dever de informação, havendo, inclusive, autores que entendem que o direito/dever de informar deriva, em muitos casos, do princípio da boa-fé objetiva[71]. Compreendem, dessa maneira, que não basta, simplesmente, haver sido prestada a informação. Faz-se necessário que a mesma haja sido fornecida de forma sincera e verdadeira, atendendo-se, desse modo, ao princípio da boa-fé. Nesse sentido, é possível dizer que o conceito de direito/dever de informação e a exigência de boa-fé interpenetram-se e, muitas vezes, até se confundem. Assim, deve-se atentar para o fato de que a consagração do princípio da boa-fé objetiva faz emergir a relevância de deveres secundários como o direito/dever de informação. Afinal, a informação é, sem dúvidas, um dos instrumentos pelo qual é possível atuar nas relações negociais de maneira leal e verdadeira.

Faz-se necessário, ainda, verificar o disposto nos artigos 8º e 9º do Código de Defesa do Consumidor, que determinam:

Art. 8º Os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não acarretarão riscos à saúde ou segurança dos consumidores, exceto os considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hipótese, a dar as informações necessárias e adequadas a seu respeito.

(...)

Art. 9º O fornecedor de produtos e serviços potencialmente nocivos ou perigosos à saúde ou segurança deverá informar, de maneira ostensiva e adequada, a respeito da sua nocividade ou periculosidade, sem prejuízo da adoção de outras medidas cabíveis em cada caso concreto.

Por esses dispositivos, pode-se chegar à conclusão de que o consumidor somente poderá ser exposto a riscos caso estes sejam inerentes à natureza daquele produto ou serviço, tendo em vista que os riscos aqui referidos são aqueles ligados à possibilidade de o produto ou serviço prestado atingir a incolumidade física e/ou psíquica do consumidor. Contudo, deverá o consumidor ser amplamente informado para que esteja apto a decidir se está ou não disposto a submeter-se aos riscos que acarretam aquele determinado serviço ou produto. Assim, é de se ressaltar que também os riscos, e não apenas os atributos do serviço ou produto, devem ser informados de forma clara e precisa ao consumidor. Afinal, caso os riscos não sejam devidamente informados, haverá quebra de uma expectativa legítima que leva o consumidor a esperar uma segurança diferente daquela que será efetivamente proporcionada[72].

Também é relevante o artigo 31, que dispõe:

Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores.

Tal dispositivo legal refere-se à oferta. A oferta é o meio pelo qual o produto ou serviço é colocado pelo fornecedor no mercado de consumo para negociação com o consumidor interessado. O artigo 31 determina, expressamente, que o fornecedor terá o dever de informar o consumidor sobre o produto ou serviço na fase pré-contratual de forma verdadeira, o que significa que deve haver correspondência adequada entre as características reais do produto ou serviço e o que se diz a seu respeito. A lei estabelece também que a informação deve ser clara, ou seja, deve ser facilmente inteligível por qualquer consumidor. Ressalta-se que a informação a ser prestada pelo fornecedor não deve ser apta para informar apenas o bonus pater familias, ou seja, o cidadão médio. A mensagem deve ser inteligível também pelo homem que detém conhecimento, cultura e educação mínimos. A informação também deve ser precisa. A precisão da informação relaciona-se à relevância do conteúdo da mensagem para o consumidor. Afinal, o direito/dever de informação não pode ser de uma amplitude tal que venha a dificultar o exercício profissional, sob pena de infração a princípios constitucionais como a livre iniciativa[73]. Determina-se, também, que a informação deve ser ostensiva, de modo a ser facilmente perceptível pelo consumidor, que não deverá ter qualquer dificuldade para identificar a mensagem. Por fim, exige-se a utilização da língua portuguesa para garantir a efetiva compreensão pelos cidadãos[74].

Verifica-se que o artigo 31 do Código de Defesa do Consumidor assegura a este um direito subjetivo. Ou seja, o consumidor possui um direito subjetivo de exigir que seja efetivamente informado a fim de poder escolher livremente produtos e serviços colocados à disposição no mercado de consumo.

Há outros dispositivos que também se referem ao direito/dever de informação, contudo, tendo em vista se referirem mais especificamente aos contratos, serão mais bem analisados no capítulo seguinte.

Por fim, é de se salientar que o direito/dever de informação, obviamente, não deve ser observado pelo cirurgião-plástico esteta somente na fase pré-contratual. Entretanto, deve-se ter em conta que é nessa fase que o profissional tende a persuadir o paciente a submeter-se ao procedimento cirúrgico. Nesse sentido, é justamente na fase pré-contratual que haverá maior risco de o médico omitir informações ou mesmo de prestá-las de forma viciada, a fim de inibir o livre consentimento do paciente. Sendo assim, conclui-se que é exatamente na fase pré-contratual que o paciente deverá ser mais bem informado sobre atributos, desvantagens e aspectos contratuais da cirurgia plástica estética embelezadora. Por esse motivo, a análise do direito/dever de informação é fundamental no presente subcapítulo, que trata do direito/dever de informação.

2.1.2 Panfletos Pré-consulta

É prática, entre alguns cirurgiões, entregarem panfletos informativos, com esclarecimentos sobre aspectos gerais da cirurgia plástica estética embelezadora, antes da consulta, enquanto o paciente espera para ser atendido.

De acordo com o Dr. Hans F. Arteaga, trata-se de um folheto com instruções iniciais para que o paciente comece a entender o procedimento da cirurgia plástica estética embelezadora. É um instrumento útil para inibir a ansiedade inicial do paciente. Assim, o indivíduo que tinha em mente realizar diversas cirurgias, a fim de efetuar uma série de melhoramentos estéticos em seu corpo, poderá rever suas expectativas. Dessa maneira, o paciente entrará no consultório com aspirações mais viáveis e o diálogo com o cirurgião fluirá com maior facilidade[75].

Assim, os panfletos podem conter recomendações tais como:

Não faça uma cirurgia se tiver muitas dúvidas. Faça somente quando estiver certo de que é isso mesmo o que você quer. Que a mudança ocorrente, grande ou pequena, irá atender às suas expectativas. Volte e converse com a nossa equipe quantas vezes quiser ou achar necessário.

Não faça a cirurgia durante, logo após ou na expectativa de situações de grande estresse. O seu equilíbrio emocional para enfrentar uma cirurgia é imprescindível.

Evite realizar múltiplas cirurgias.

Tenha tempo necessário disponível para uma boa recuperação.[76]

Ainda que seja um procedimento estético, a cirurgia plástica envolve os mesmos riscos de uma cirurgia qualquer e pode ter conseqüências graves.

Entretanto, deve-se salientar que todas as informações prestadas em panfletos pré-consulta deverão ser melhor esclarecidas pelo próprio cirurgião. Não se trata, portanto, de um meio para substituir o que será dito na consulta. Trata-se apenas de uma antecipação genérica a ser detalhada pelo médico.

2.3. O Cirurgião Plástico Estético Embelezador e o Dever de Informação nas Consultas

O dever de informação do cirurgião-plástico estético embelezador corresponde à sua obrigação de informar ao paciente a respeito de todos os aspectos da cirurgia, a fim de garantir a liberdade de decisão do paciente. Há, na doutrina, autores que são contra o dever de informação dos médicos. Alegam que existe uma discricionariedade acerca de como essa informação deve ser prestada. Nesse sentido, não seria possível saber até que ponto o paciente deve ser informado para que possa exercer, efetivamente, sua autonomia de vontade. Argúem, ainda, que o paciente não possui conhecimentos técnicos suficientes, mesmo se informado, para discernir se determinado procedimento cirúrgico será passível de causar-lhe dano. Entendem, portanto, que os pacientes não sabem como manejar as informações técnicas prestadas e, conseqüentemente, suas decisões não se baseariam, de fato, nas informações fornecidas pelo profissional[77].

Contudo, razão não assiste a esses doutrinadores. Afinal, os argumentos desses autores levam a crer que as informações prestadas pelos cirurgiões são fornecidas de maneira totalmente incompreensível para os pacientes, o que, de fato, tornaria inócuo o dever, uma vez que os pacientes não seriam passíveis de tomar decisões com base nas informações oferecidas. Tais autores não levam em consideração que o dever de informar não se exaure com o mero fornecimento informativo. Exige-se, na verdade, que o paciente efetivamente compreenda a informação prestada, cabendo ao médico explicar ao paciente, de maneira acessível, todos os aspectos relevantes referentes à cirurgia para que este possa, então, escolher livremente pela submissão ou não ao ato médico. Há, inclusive, disposições legais que exigem que as informações sejam prestadas de maneira absolutamente compreensível ao paciente, de modo a obter seu real entendimento, garantindo-se, dessa forma, a plena autonomia de vontade.

Há dispositivos, tanto na Constituição Federal quanto no Código Civil e, principalmente, no Código de Defesa do Consumidor, já anteriormente salientados, que determinam que cabe ao fornecedor do serviço prestar ao cliente todas as informações necessárias, de forma inteligível, para viabilizar a escolha livre do interessado[78].

Segundo esse entendimento, é preciso que as informações prestadas sejam claras, exatas, leais e adequadas. Isso significa que a linguagem usada pelo cirurgião deve ser compatível com o nível cultural do paciente. Com isso, o que se pretende é a efetiva compreensão das informações fornecidas. Dessa maneira, em face da informação, o paciente deve ter condições de discernir se, para ele, é vantajoso ou não se submeter ao procedimento cirúrgico[79].

A informação deve, ainda, ser individualizada[80]. Isso significa que não basta que o cirurgião forneça, ao paciente, informações genéricas e abstratas. As considerações do profissional devem se relacionar especificamente ao paciente em consulta naquela situação concreta. Caso contrário, o paciente poderá criar uma expectativa irrealizável.

Quanto aos riscos que incorrerá o paciente, cumpre observar que o dever de informar do cirurgião ordinário é limitado. Apenas deverão ser prestadas informações referentes aos riscos razoáveis e estatisticamente previsíveis. Contudo, o mesmo não ocorre em relação ao cirurgião-plástico estético embelezador. O dever de informar, para esse profissional, é mais amplo, devendo abranger não somente os riscos previsíveis mais freqüentes, mas também aqueles que excepcionalmente se verificam. Cabe ao cirurgião-plástico estético embelezador, inclusive, alertar ao paciente caso as conseqüências da cirurgia sejam desproporcionalmente mais prejudiciais do que o melhoramento estético almejado. Nesse sentido, a falta de informação precisa referente aos riscos conduzirá o cirurgião ao dever de indenizar. Pode-se dizer, dessa forma, que o que diferencia o cirurgião-plástico estético embelezador dos demais cirurgiões é o seu dever de informação agravado[81]. Afinal, é entendimento comum que a falta de informação é muito mais grave nas operações dispensáveis, ou seja, naquelas em que a não realização do procedimento cirúrgico não acarreta danos para a saúde ou para a vida do paciente[82].

Nesse sentido decidiu o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, conforme se observa:

Apelação cível. Responsabilidade civil. Erro médico. Dever de informação. Dano moral. É dever do médico não apenas operar de forma a resguardar plenamente a vida e saúde do paciente, mas também de informar todas as consequências decorrentes do tratamento ou intervenção cirúrgica prescritos e realizados, ademais diante de possibilidade concreta de serem graves. O dano moral, como prática atentatória aos direitos da personalidade, traduz-se num sentimento de pesar íntimo da pessoa ofendida, capaz de gerar-lhe alterações psíquicas ou prejuízos à parte social ou afetiva de seu patrimônio moral. O quantum indenizatório deve atender aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Apelação provida em parte.[83]

O Dr. Hans F. Arteaga concorda com esse posicionamento, ele alega ser fundamental que o cirurgião-plástico preste ao paciente todas as informações possíveis para que este decida livremente se de fato deseja submeter-se ao procedimento cirúrgico. Afirma, ainda, que o cirurgião deve, na verdade, vender, em primeiro lugar, a consulta, e, somente após a decisão favorável do paciente quanto à realização da cirurgia, é que o profissional deve passar a vender a operação[84], negociando acerca de condição de preços, local de realização e outros elementos.

Observa-se, portanto, que a colocação da cirurgia no mercado de consumo não se confunde com a colocação da consulta nesse mercado. O paciente chega ao consultório em busca, primeiro, de uma consulta, na qual lhe serão oferecidas todas as informações a respeito da cirurgia estética. É exatamente essa prestação de informações que é vendida na consulta. Portanto, o que o paciente deve ter em mente quando procura um consultório médico é a busca de informações, e não a busca pela cirurgia imediata. Somente após a consulta, quando forem fornecidas todas as informações de maneira clara e adequada ao paciente, é que o interessado deverá decidir-se pela realização ou não do ato.

Assim, é possível dizer que o cirurgião jamais deverá persuadir o paciente a submeter-se a um procedimento cirúrgico estético embelezador por meio de omissão de informações ou por sua prestação defeituosa. Afinal, a consulta é, em si, uma prestação de serviços em que são fornecidas ao paciente as informações necessárias para uma decisão consciente. Nesse sentido, o mero descumprimento dessa prestação já acarretará o dever de indenizar. Posto isso, é possível dizer que a própria prestação de informações já é fonte de obrigações para o cirurgião e, nesse sentido, o fornecimento informativo defeituoso ou a falta dele implica quebra contratual.

Sendo assim, entende-se que o médico poderá utilizar-se de propagandas, programas de televisão ou outros meios para persuadir o paciente a chegar ao consultório, mas jamais para que se submeta à cirurgia. Afinal, a decisão quanto à realização do procedimento pelo paciente deverá se dar de maneira plenamente livre, pela mera análise, por ele, das informações verídicas, claras, adequadas e individualizadas.

Cumpre salientar, ainda, que a relação que se estabelece entre o cirurgião-plástico embelezador e o paciente funda-se, sobretudo, no princípio da boa-fé, da transparência e da dignidade da pessoa humana. O respeito a esses princípios configura-se uma conduta ética por parte do cirurgião. O dever de informação trata-se, portanto, de um dever profissional ético com repercussão na esfera jurídica civil. Assim, mais que uma mera decisão de informar, o dever de informação consubstancia-se um dever ético do médico, cuja inobservância acarreta consequências tanto de âmbito moral quanto jurídico[85].

Por esses motivos, atualmente, para aferição de responsabilidade ao cirurgião-plástico estético embelezador, tem sido de grande relevância deveres secundários, como o dever de informação. Portanto, pode-se dizer que a responsabilidade desse profissional não mais pode ser qualificada como de meio, de resultado ou, ainda, de consumo. Afinal, a relação entre cirurgião e paciente tornou-se complexa e dinâmica. Logo, o dever de indenizar surgirá não apenas com a verificação de um único elemento, mas sim pela constatação de uma série de elementos, entre eles o cumprimento do dever de informação, o qual deverá ser observado, preliminarmente, durante a consulta[86].

Dessa maneira, tem-se pronunciado alguns julgados, como os exemplos a seguir.

Indenização – Prótese de silicone – Implantação mamária – Ruptura – Danos morais e materiais.

Paciente que foi devidamente esclarecida pelo cirurgião dos possíveis efeitos colaterais indesejados (encapsulamento das próteses, com rigidez dos tecidos subjacentes) relativos ao procedimento de implantação de prótese mamária de silicone. Formação de cápsula fibrosa sobre o implante. Rompimento da prótese. Ausência de prova de que o produto apresentasse defeito. Pretensão indenizatória desacolhida pela sentença. Apelo desprovido. (TJRS – Ap. Cív. 599262235 – 10ª Câm. Cív. – Rel Des. Paulo Antônio Kretzmann – v.v. – j. 27.05.1999 – RJ 271/126) [87]

Indenização – Cirurgia plástica – mamoplastia – art. 159 do CC – Culpa – Negligência – Lesão estética – Danos morais.

Em se tratando de cirurgia estética, ainda que parcialmente reparadora, os deveres de informação e vigilância devem ser rigorosamente observados pelo cirurgião, pois, aceitando o encargo de submeter a paciente à mamoplastia, incumbia-lhe prestar-lhe todas as informações acerca da técnica médico-cirúrgica a ser empregada; o tipo (formato); as dimensões das cicatrizes; os riscos da cirurgia (especialmente em se tratando de paciente portadora de gigantomastia); as probabilidades de complicações no pós-operatório. O profissional ciente de seu ofício, de suas responsabilidades e de suas limitações, não pode se esquecer desse seu dever de informação ao paciente, pois não lhe é permitido criar perspectivas que, de antemão, ele sabe serem inatingíveis ou incertas. Não tem o cirurgião plástico o direito de provocar expectativas no paciente que ele sabe que não serão preenchidas. Se o médico não tiver condição de assegurar ao paciente uma cirurgia estética, embora ao mesmo tempo reparadora, o resultado almejado, deverá abster-se de realizar o ato cirúrgico. (TAMG – 4ª Câm. Cív. Ap. Cív. 0320380 – Rel. Juiz Paulo Cezar Dias – 29.11.2000 – DJMG 23.05.2001 – v.u.)[88]

Indenização – Na cirurgia plástica embelezadora, é de resultado a obrigação do médico, que só se exime de responder pelos efeitos negativos inerentes ao ato se comprovar que deles deu previamente por escrito ciência ao paciente. (TJSP – 8ª Câmara de Direito Privado – Embargos Infringentes 002.961-4 – Rel. Aldo Magalhães – 18.11.1998 – m.v.)[89]

É possível, contudo, que o cirurgião deixe de cumprir seu dever de informar pelo simples fato de não saber, concretamente, quais são as informações que devem ser levadas ao paciente. É certo que de nada adiantará o médico informar ao interessado, de maneira detalhada e técnica, como se dará a execução da cirurgia, afinal, esse tipo de informação não possui qualquer relevância prática para o paciente. Sendo assim, o cirurgião deverá informar o paciente a respeito de cinco aspectos importantes: a natureza da cirurgia, o objetivo, os riscos, os benefícios e as alternativas.

A natureza da cirurgia refere-se aos aspectos específicos da operação. Nesse caso, englobam a natureza do ato informações tais como: pré-operatório, tipo de anestesia a ser utilizada, quanto a cirurgia será invasiva para o organismo do paciente, quais partes do corpo do operado serão afetadas, se haverá dor após a cirurgia e por quanto tempo, em quanto tempo se dará a recuperação, como serão as cicatrizes, como é a execução do ato (de maneira inteligível para leigos, sucinta e simples), que tipo de instrumentos serão utilizados, entre outras informações a serem consideradas em cada caso.

As informações quanto aos objetivos da operação referem-se aos melhoramentos estéticos visados com a realização daquele determinado procedimento cirúrgico. Por exemplo, o objetivo de uma inclusão de próteses de silicone para mastoplastia estética de aumento é exatamente o aumento do tamanho das mamas. Contudo, não basta apenas que o médico explique os objetivos da operação a ser realizada. É necessário que o profissional analise as características orgânicas específicas do paciente em questão e, com base nisso, esclareça sobre as reais possibilidades de obtenção do resultado esperado. Caso contrário, o paciente criará uma expectativa legítima que poderá vir a não ocorrer.

Além das informações anteriormente mencionadas, é de extrema relevância a informação quanto aos riscos do procedimento. Afinal, provavelmente trata-se da informação de maior peso na decisão do paciente sobre submeter-se à operação. Sob essa perspectiva, observa-se que há quatro elementos fundamentais concernente aos riscos a serem devidamente informados: a natureza, a magnitude, a probabilidade e a iminência. A natureza refere-se a que tipo de danos poderá o paciente estar submetido. A exemplo disso, pode-se citar o risco de flacidez em caso de uma lipoaspiração de abdome, bem como a afetação de um nervo que controla um movimento do rosto em um lifting facial. Dessa forma, cabe ao cirurgião explicar sobre todos os riscos aos quais estará submetido o paciente, até mesmo os menos frequentes, inclusive aqueles referentes à anestesia a ser empregada. A magnitude do risco está intimamente ligada à sua natureza. Refere-se a quanto o paciente será afetado caso concretize-se o risco. Nesse sentido, para um paciente que trabalhe como advogado, por exemplo, a magnitude do risco de uma flacidez é menor que a afetação de um nervo que controla um movimento do rosto.

Todavia, o médico não deve mencionar apenas os riscos operatórios; pois se assim o fizesse, ninguém estaria disposto a se submeter a procedimentos cirúrgicos estéticos. É preciso que o paciente também seja informado acerca dos benefícios do ato. O benefício de toda a cirurgia estética é o desaparecimento ou a atenuação da insatisfação que levou o paciente a buscar um cirurgião-plástico. Contudo, na hipótese de a melhoria estética proporcionada pela operação não ser significativa, caberá ao médico avisar ao paciente.

A probabilidade do risco está relacionada com as chances de o risco vir a implementar-se. Ordinariamente, para sua decisão, um paciente levará menos em conta um risco que raramente ocorre do que um que seja frequente. A exemplo disso, pode-se citar a prótese de silicones para aumento de mamas, em que o aparecimento de estrias não é um evento tão raro, como é a insensibilidade permanente dos mamilos. Por isso, a informação referente à probabilidade do risco é fundamental para a livre decisão do paciente.

É essencial, ainda, que o cirurgião informe ao interessado quanto à existência de tratamentos ou cirurgias alternativas àquela apresentada de início. Afinal, pode haver em outra cirurgia ou tratamento um aspecto que o paciente considere mais vantajoso que aqueles existentes na primeira. Portanto, não é certo que o interessado submeta-se a uma operação sendo que existem outras que lhe proporcionariam melhores resultados ou menores riscos. Caberá sempre ao paciente, estando diante de todas as possibilidades, escolher a operação à qual se adapte melhor, com orientação de seu médico[90].

Por fim, conclui-se que o dever de informação na cirurgia plástica estética embelezadora é especialmente rigoroso. Seu descumprimento pelo profissional acarreta a presunção de inibição da livre escolha do paciente, bem como configura o descumprimento de uma obrigação de fazer, gerando uma quebra contratual e um conseqüente dever de indenizar.

2.2. O Consentimento

Consentimento é o ato pelo qual se autoriza determinado comportamento da parte de alguém. No caso da cirurgia plástica estética, trata-se de uma autuação físico-psíquica do paciente no sentido de permitir uma intervenção cirúrgica com o propósito de melhoria estética[91].

Dessa forma, percebe-se que, para que a cirurgia venha a se realizar, é essencial o consentimento do paciente ou de seu responsável[92]. Em se tratando de cirurgia plástica estética embelezadora, esse consentimento deve ser expresso e escrito[93], tendo em vista a falta de urgência do procedimento e a sua suposta dispensabilidade.

Caso o médico intervenha sem a autorização expressa do paciente, assumirá, deliberadamente, a responsabilidade sobre qualquer resultado danoso que possa sofrer o paciente como consequência da cirurgia[94]. Afinal, não é permitida a disposição livre de organismo alheio sob pena de desrespeito ao direito de integridade física e de liberdade, ambos garantidos na Constituição Federal, artigo 5º, inciso III, conforme se observa[95]:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

– (...)

III – ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante.

Esses direitos também são garantidos, e de forma expressa, no Código Civil, em seu artigo 15: “Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica.”

Para que o consentimento seja válido, faz-se necessário que esteja livre daqueles defeitos que atingem os atos jurídicos em geral, ou seja: dolo, coação, simulação e fraude[96]. Isso significa que o consentimento precisa ser voluntário. Consentimento voluntário é aquele proferido com discernimento, intenção e liberdade. Discernimento é o entendimento, ou seja, a capacidade de distinguir entre o verdadeiro e o falso, entre a conveniência ou inconveniência da submissão ao procedimento cirúrgico. A intenção é a vontade de que o ato seja realizado. Sendo assim, frustra-se a intenção quando a vontade baseia-se em informações inverídicas ou incompletas. E, finalmente, a liberdade concerne à espontaneidade da declaração[97].

Pode-se dizer que o consentimento está intimamente ligado ao dever de informação, uma vez que apenas será válido se precedido de ampla, completa e clara prestação informativa pelo médico. Isso significa que o consentimento somente será levado em conta quando o paciente tiver plena consciência do ato que está consentindo, bem como de todas as suas implicações. Por esse motivo, tende-se a utilizar o termo “consentimento informado”.

Deve-se salientar também que o consentimento apenas autoriza que seja realizada a cirurgia. Isso significa que o consentimento do paciente, de forma alguma, exime o cirurgião do dever profissional de conduta de operar de maneira prudente, cautelosa e perita. Caso seja imprudente, imperito ou negligente, causando dano ao paciente, deverá, irremediavelmente, indenizá-lo pelos prejuízos causados[98]. Portanto, conclui-se que quando há dano proveniente de culpa, a questão do consentimento torna-se secundária. No entanto, havendo dano, ainda que a operação tenha se dado de maneira correta, ou mesmo quando houver dificuldade em provar claramente a existência de culpa, a questão do consentimento informado tornar-se-á de suma importância[99].

É necessário ressaltar, ainda, que o consentimento abrange somente a realização específica de uma determinada intervenção. Na hipótese de, no decorrer da cirurgia autorizada, surgir um fato novo que determine a necessidade de ampliação daquele ato, o cirurgião deverá suspender a operação e submeter a decisão ao paciente. Exclui-se, obviamente, aquelas situações em que a não intervenção imediata acarrete em dano para saúde ou para a vida do paciente. Em todo o caso, é prudente que o cirurgião acautele-se no sentido de procurar obter sempre uma autorização prévia acerca de qualquer intervenção a ser feita no organismo do paciente[100].

Por fim, não se deve olvidar que a obtenção do consentimento se dá no decorrer de todas as consultas realizadas e instrumentaliza-se por meio de um contrato. Portanto, deve-se ter em mente que o consentimento não é uma forma, mas sim um processo em que se realizam diversas conversas entre paciente e cirurgião, conversas essas que culminam na anuência, ou não, do interessado em submeter-se ao procedimento cirúrgico. Isso significa que nenhum contrato sobrepor-se-á ou substituirá a informação e o consentimento como processo[101].

2.3. A não Garantia do Resultado

O cirurgião-plástico estético embelezador não deve, de maneira alguma, prometer um resultado específico ao paciente. Caso o faça, estará fadado a responsabilizar-se pelo resultado na hipótese de não obter o melhoramento estético que prometeu. Será, portanto, presumido culpado caso o resultado seja alcançado de maneira incompleta ou defeituosa, ainda que a não verificação do fim seja resultado de uma reação insatisfatória imprevisível do organismo do paciente. Sendo assim, se o cirurgião prometer um resultado, não bastará provar que agiu de forma diligente e que empregou toda técnica que dispunha para se eximir do dever de indenizar. Para isso, deverá provar a culpa exclusiva da vítima ou força maior[102].

Portanto, é fundamental que o cirurgião verifique, com cautela, quais melhoramentos estéticos pretende o paciente, bem como suas reais expectativas, para que, em seguida, esclareça sobre os resultados efetivamente possíveis. Esse esclarecimento deve se dar de maneira pormenorizada, para não frustrar o paciente após a verificação do resultado[103].

Segundo o Dr. Hans F. Arteaga, o cirurgião-plástico estético embelezador não deve, nunca, garantir um resultado. O que o profissional deve garantir é que sempre agirá de maneira diligente, prudente e perita. Afirma o cirurgião, ainda, que é essencial que o médico previna o paciente sobre a possibilidade de sua expectativa de embelezamento não ser alcançada em virtude de condições orgânicas do próprio paciente, pois fatores como alimentação, peso, estresse, mutações genéticas, bem como falta de repouso do paciente, podem vir a influenciar decisivamente sobre o resultado da cirurgia[104].

Sendo assim, conclui-se que é fundamental que, durante toda a consulta, o cirurgião esteja sempre atento àquilo que diz ao paciente, não se deixando levar pelo anseio de tentar persuadi-lo a submeter-se ao procedimento cirúrgico.

2.4. Dever de Recusa

Durante a consulta, cabe ao paciente fornecer, ao médico, informações verídicas sobre aspectos gerais de suas condições orgânicas, tais como peso, doenças que já lhe atingiram, se já se submeteu a outras cirurgias, se é alérgico a medicamentos, entre outras questões. Deverá o paciente, ainda, esclarecer, de forma específica, quais melhoramentos estéticos pretende obter com a cirurgia. Após a análise dessas informações preliminares, o cirurgião já poderá ter uma idéia a respeito da viabilidade de concretização daquelas expectativas, assim como poderá avaliar se os riscos do procedimento para o paciente estão dentro dos parâmetros ordinariamente aceitos.

É dever do cirurgião-plástico estético embelezador abster-se de realizar a cirurgia caso entenda que os riscos do procedimento cirúrgico são desproporcionalmente maiores que os benefícios estéticos a serem alcançados[105]. No mesmo sentido entende o Dr. Hans F. Arteaga, o qual afirma ser fundamental que o cirurgião aconselhe o paciente, cabendo, inclusive, ao médico recusar-se a proceder o ato cirúrgico caso conclua pela obtenção de um resultado que não atenda ao esperado pelo paciente ou mesmo que lhe cause dano[106]. No mesmo sentido é o entendimento da professora Teresa Ancona Lopez, que afirma: “Se os perigos forem maiores que as vantagens deve negar-se a operar”[107].

Assim, observa-se que o médico está diante de rigorosa obrigação de prudência e conselho. Afinal, em virtude do caráter puramente estético do procedimento cirúrgico, o exame da má indicação cirúrgica, bem como das complicações posteriores, tende a ser rigoroso. Por esse motivo, é prudente que o médico negue-se a realizar a cirurgia.

Entretanto, a recusa deverá ser justificada, devendo o cirurgião explicar ao paciente os motivos pelos quais achou inadequada a realização do ato. Assim, o médico deve aconselhar o paciente a desistir da intervenção, oferecendo diversos argumentos e buscando outros meios para o melhoramento estético do interessado[108].

Por fim, conclui-se que o médico não é apenas responsável pelo ato cirúrgico em si, mas também por aconselhamento ou desaconselhamento da cirurgia[109], pois a má indicação acarretará, irremediavelmente, em dever de indenizar.

2.5. A Atualização do Profissional e a Recusa de Utilização de Métodos não Aprovados pelos Órgãos de Saúde

É dever do médico atualizar-se constantemente sobre os avanços das técnicas cirúrgicas, também é seu dever informar-se a respeito de eventuais novos riscos descobertos em relação a um determinado procedimento operatório[110]. Entretanto, há técnicas lançadas no mercado de consumo cuja utilização não foi, ainda, autorizada pelos órgãos de saúde. Tais técnicas são, freqüentemente, divulgadas pela televisão ou mesmo pelos mais diversos periódicos. Essa divulgação leva diversos pacientes, iludidos com supostas técnicas que levariam a melhoramentos estéticos milagrosos, a procurarem cirurgiões-plásticos estéticos embelezadores.

Em face desse quadro, apesar de óbvio, não é exagero ressaltar que os cirurgiões devem se recusar, terminantemente, a realizar procedimentos cirúrgicos com técnicas não aprovadas por órgãos de saúde. Afinal, haverá uma inevitável tendência, em caso de obtenção de um resultado frustrado, de o cirurgião ser responsabilizado pela utilização de técnicas não autorizadas, mesmo que esse não tenha sido o motivo do fracasso do resultado final.

Nesse sentido, caso o cirurgião seja procurado para realização desse tipo de cirurgia, não apenas deverá recusar-se a realizá-la, como também é seu dever desencorajar o paciente a efetuá-la, ainda que por outro profissional. Caberá ao médico expor, detalhadamente, todos os riscos que realizar uma cirurgia cuja segurança não foi comprovada acarreta.

Referido entendimento é compartilhado pelo Dr. Hans F. Arteaga. O médico afirma que o cirurgião deve ter cautela mesmo na utilização de técnicas aprovadas. Alega que cabe ao médico discernir, mesmo dentre os recursos aprovados por órgãos de saúde, aquilo que é adequado ou não para seus pacientes[111].

Por fim, deve-se ter em mente que a utilização de técnicas não aprovadas pelos órgãos de saúde competentes é muito arriscada para a integridade do paciente e, por esse motivo, deve ser evitada a todo custo.

2.6. Croquis de Computador

Atualmente, tem sido comum a utilização de computadores, bem como de outros recursos tecnológicos, como meio de previsão dos resultados cirúrgicos. Por intermédio desses recursos, após haver o paciente descrito o que deseja obter com o ato cirúrgico, o cirurgião elabora um croqui no computador, o que permite ao mesmo afirmar ao paciente que o resultado será próximo daquele idealizado no desenho. Dessa forma, são realizadas diversas montagens, mostrando como é a aparência do paciente na atualidade e como será após a cirurgia.

Contudo, a utilização desses recursos gráficos tende a gerar no paciente a expectativa de que, após o procedimento cirúrgico, sua aparência terá especificamente aquela transformação. A utilização desse tipo de tecnologia não deixa de ser uma maneira de garantir o resultado[112]. Todavia, se o cirurgião não obtiver o resultado que prometeu no croqui, ainda que a transformação haja sido para melhor, responderá pelo não cumprimento da obrigação de fim[113]. No mesmo sentido dispõe Fabrício Zamprogna Matielo, o qual alega que se o cirurgião comprometeu-se a atingir o fim estampado no desenho gráfico será responsabilizado na hipótese de obter um resultado nitidamente diverso do pretendido[114].

De acordo com o Dr. Hans F. Arteaga, a utilização de recursos gráficos não é aconselhável. Ensina o cirurgião que os croquis não abrangem os imprevistos que podem vir a ocorrer em virtude de condições orgânicas específicas do paciente. Explica, ainda, que os desenhos são, na verdade, modelos ideais que dificilmente serão atingidos, o que gera uma grande expectativa no paciente; havendo, todavia, a possibilidade de aquele resultado não ser atingido em virtude de aspectos físicos do próprio paciente[115].

Conclui-se, por fim, que a utilização de croquis de computador, bem como de outros recursos gráficos, é muito arriscada, seja por gerar expectativa de um resultado ideal no paciente, que poderá frustrar-se facilmente, aumentando as chances de impetração de uma demanda judicial, seja por gerar uma obrigação de resultado para o cirurgião. Ainda assim, caso o profissional decida pela utilização desses recursos tecnológicos, para que não se responsabilize pelo resultado, deverá alertar enfaticamente ao paciente de que o desenho se trata de um ideal, esclarecendo que não poderá garantir, de maneira alguma, aquele resultado, mas que utilizará toda técnica e diligência necessárias para atingi-lo.

2.7. Filmagem de Consultas

Alguns cirurgiões-plásticos estéticos embelezadores têm utilizado gravadores ou mesmo pequenas câmeras filmadoras para registrar o que é dito durante as consultas. De fato, constitui essa técnica um meio eficaz para que o cirurgião comprove que prestou todas as informações necessárias, relativas ao procedimento cirúrgico, de maneira clara e adequada durante a consulta. Tal método também é eficaz para demonstração do consentimento por parte do paciente a respeito das condições apresentadas pelo profissional.

Entretanto, devem ser feitas algumas ressalvas quanto à adequação do uso desse mecanismo. Em primeiro lugar, deve-se considerar que a gravação das consultas, tanto por meio de gravadores quanto por meio de câmeras filmadoras, pode causar dano à relação médico-paciente. Afinal, essa relação baseia-se em confiança, e a gravação pode levar o paciente a ter dúvidas quanto a essa premissa. Além disso, a gravação pode vir a intimidar o paciente, que poderá se sentir desconfortável para esclarecer suas dúvidas, prejudicando, assim, o livre consentimento. Em segundo lugar, é necessário observar que a instalação de gravadores ou câmeras, bem como a compra de fitas e filmes, pode ser demasiadamente cara, comprometendo o orçamento das clínicas[116].

Nesse sentido dispõe Dr. Hans F. Arteaga, que afirma ser financeiramente inviável, apesar de útil, a utilização desses equipamentos. Alega ser mais vantajosa, na maioria das vezes, a assunção do risco de uma eventual demanda judicial, na qual poderá ser obtido um acordo razoável, do que ter gastos constantes com equipamentos de filmagem[117].

Há de se observar, contudo, que, apesar das considerações anteriores a respeito dos custos e do possível dano à relação médico-paciente, é inegável que existem clínicas que consideram que as vantagens da utilização desses equipamentos são maiores do que as desvantagens, e, em vista disso, utilizam-nas. Sendo assim, é relevante ressaltar que, ao serem gravadas ou filmadas as consultas, há cuidados a ser tomados pelos médicos a fim de que não sejam feridos os direitos da personalidade do paciente, tais como o direito à imagem, o direito à privacidade e o direito à voz, resguardados pela Constituição Federal, em seu artigo 5º, incisos V, X e XXVIII, alínea a, conforme se observa:

Art. 5º (...)

V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

(...)

X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

XXVIII – são assegurados, nos termos da lei:

a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas.

O Código Civil, em seus artigos 20 e 21, também assegura os referidos direitos:

Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.

Art. 21. A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a essa norma.

Posto isso, para que não sejam violados os direitos à imagem e à privacidade, é fundamental que haja autorização expressa por parte do paciente para que a consulta seja gravada ou filmada.A maneira ideal de se obter essa autorização seria aquela em que o cirurgião, preliminarmente, explicasse ao paciente os motivos pelos quais a consulta estaria sendo gravada ou filmada, esclarecendo tratar-se de medida para garantir a segurança dele próprio, do profissional, e, principalmente, do paciente. Em seguida, é relevante que o consentimento do paciente seja firmado em instrumento escrito, que poderia seguir os seguintes moldes:

Declaro que fui informado e compreendi o propósito da gravação/filmagem da consulta realizada em (data) e que autorizo o Dr. (nome do médico) a gravar/filmar a presente consulta para que seja exposta em eventual demanda judicial por mim impetrada contra o cirurgião acima citado.

Por fim, conclui-se que há vantagens e desvantagens em gravar ou filmar as consultas. Contudo, caso o cirurgião decida por gravá-las, deverá, sempre, obter a autorização expressa do paciente, sem deixar de expor todos os motivos que justificam as filmagens ou gravações.

2.8. Fotografias para Fins Comparativos

Um recurso muito utilizado pelos cirurgiões-plásticos estéticos embelezadores é a fotografia. Costuma-se fotografar a parte do corpo a ser operada em um momento antes e outro após a cirurgia, a fim de que o paciente possa ter uma real noção do efetivo melhoramento estético. As fotografias também servem para que outros pacientes possam avaliar os resultados obtidos em outras pessoas e para que, dessa maneira, possam decidir com maior embasamento se desejam, de fato, submeter-se à intervenção. Dr. Hans F. Arteaga afirma que é essencial, inclusive, que também sejam mostradas ao paciente, ainda indeciso quanto à submissão ao procedimento cirúrgico, aquelas fotos em que o resultado obtido com a cirurgia não foi o melhor possível, tal como uma cirurgia em que a cicatriz haja formado quelóide, por exemplo. Pois, dessa forma, o paciente estará consciente de resultados cirúrgicos não perfeitos, aos quais também poderá estar sujeito em razão de seus próprios aspectos orgânicos[118].

Não se deve olvidar, ainda, que as fotografias, bem como a exposição delas para outros pacientes, devem ser autorizadas. Caso contrário, haverá ofensa ao direito à imagem e à privacidade.

Entretanto, essas fotografias devem obedecer a certas formalidades. Nesse sentido, devem ser rigorosamente padronizadas, levando-se em conta o fundo da fotografia, as referências de escala, a data, a natureza do filme, bem como sua sensibilidade e iluminação. É relevante que sejam fotografadas exposições frontais do paciente, de ambos os lados, e, em alguns casos, também oblíquas, para que o paciente possa ter total percepção das mudanças estéticas ocorridas[119].

Pode-se, ao final, chegar-se à conclusão de que fotografias tiradas antes da cirurgia para serem confrontadas com outras tiradas após o ato pode ser uma boa maneira de o cirurgião precaver-se de demandas que pretendam responsabilizá-lo pelo resultado. Afinal, o paciente poderá ter uma real noção das mudanças, o que poderá desmotivá-lo a impetrar uma demanda judicial. Além disso, as fotografias poderão ajudar outros pacientes a se decidirem pelo ato cirúrgico ou não.

2.9. Solicitação de Exames

Durante a consulta médica, é comum que o cirurgião faça uma série de questionamentos ao paciente a respeito de suas condições orgânicas e também a respeito de hábitos e vícios. Assim, o profissional poderá traçar o perfil do paciente a fim de poder avaliar, especificamente para aquele indivíduo, quais os riscos da cirurgia, como também a probabilidade de um resultado positivo.

Entretanto, o mero fornecimento de informações pelo paciente não é suficiente para as citadas avaliações, pois é provável que existam aspectos de seu próprio organismo que o paciente desconheça. Por esse motivo, faz-se necessário que este se submeta a uma série de exames a serem solicitados pelo médico a fim de que o procedimento ocorra da maneira mais segura possível.

Será pela análise dos exames que o médico poderá concluir, definitivamente, pelo aconselhamento ou desaconselhamento do ato cirúrgico, assim como poderá, de acordo com sua experiência, avaliar se será possível a obtenção dos resultados almejados pelo paciente. O cirurgião poderá verificar também determinados riscos que atingem, em especial, aquela determinada pessoa, tais como problemas de cicatrização, de formação de quelóides, deformação óssea, ou cutânea, entre outros[120].

Todavia, para isso é preciso que o exame seja bem feito. O exame deverá ser efetuado de maneira completa, sistemática e com conhecimento. Caso o procedimento não haja sido esse, é possível que nenhuma informação essencial para o sucesso da cirurgia haja sido registrada. Por esse motivo, cabe ao médico verificar se o laboratório em que o exame foi realizado é confiável. O profissional deverá, ainda, exigir que conste no exame o que foi perguntado, o que foi examinado e quais aspectos obtiveram resposta negativa. Somente assim é possível evitar que a saúde do paciente seja submetida a riscos desnecessários[121].

Atualmente, há um problema prático quanto à solicitação de exames pelo cirurgião. Dr. Hans esclarece que é fundamental que seja requerida uma rotina grande de exames para que se evite complicações durante ou após a cirurgia. Contudo, muitos planos de saúde têm entendido que os cirurgiões-plásticos estéticos embelezadores extrapolam no que se refere à quantidade de exames solicitada e colocam empecilhos para a cobertura de toda a rotina.

Tais planos alegam ser desnecessária a realização de exames complexos e caros, e que exames mais rotineiros seriam eficientes para detectar eventuais problemas de saúde desconhecidos pelo paciente. Em contraposição, é alegado pelos cirurgiões que, na verdade, exames mais simples, muitas vezes, não são capazes de detectar detalhes relevantes, o que pode vir a colocar a saúde e a vida do paciente em risco.

Dr. Hans F. Arteaga afirma que solicita, ele próprio, uma diversidade de exames para garantir a segurança do paciente, tais como exames sorológicos, de hepatite, HIV, sífilis, de função hepática, de função renal, todos os exames referentes à coagulação, eletrocardiograma, ecocardiograma, ergométrico, entre outros adequados para cada cirurgia. Explica o cirurgião que exames cardiológicos são de fundamental importância, uma vez que, durante a cirurgia, o esforço orgânico é muito grande, já que ocorrem alterações de pressão e oxigenação. Por esse motivo, é necessário que o coração do paciente esteja em boas condições para a realização da cirurgia. O cirurgião cita, inclusive, um exemplo curioso: afirmou que um colega realizaria uma cirurgia plástica embelezadora para a qual solicitou todos os exames necessários a fim de evitar complicações, entre eles o eletrocardiograma. Todavia, um dia antes da cirurgia, a paciente falecera em virtude de um ataque cardíaco fulminante. Somente após a morte, quando foram feitas avaliações mais profundas, veio-se a saber que a paciente sofria de um mal cardíaco não detectado em exames rotineiros, sendo detectado por um exame mais elaborado. A conclusão disso é que a primeira tendência seria culpar o cirurgião, quando, na verdade, o mesmo não teria agido de forma culposa de modo a causar a morte da paciente[122].

Com isso, conclui-se que é fundamental a exigência de todos os exames considerados necessários pelo cirurgião, não apenas para garantir a segurança do profissional da medicina, mas, principalmente, para assegurar a vida e a saúde do paciente interessado. Portanto, mesmo que o plano de saúde se recuse a cobrir a rotina de exames, e o paciente não tenha meios financeiros para arcar com as despesas dos exames e da cirurgia, o médico não deverá abrir mão dessa exigência, devendo recusar-se a realizar o ato cirúrgico.

2.10. Conclusões

Por fim, conclui-se que é possível que o cirurgião tome uma série de medidas, anteriores à cirurgia ou à própria celebração do contrato, para se garantir no caso de uma demanda judicial que vise responsabilizá-lo além de sua efetiva culpa. Dessa maneira, é garantida não apenas a segurança do cirurgião, mas, principalmente, a do paciente, que, além de ter assegurada sua livre escolha, ainda poderá ter registrado se o seu direito foi ou não respeitado; e mais, por meio da realização dos exames, terá maiores chances de obter o melhoramento estético esperado.


Autor

  • Erika Nicodemos

    Advogada atuante na área cível, sócia do escritório Erika Nicodemos Advocacia, graduada em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Especialista em Direito da Propriedade Intelectual pelo Centro de Extensão Universitária, em convênio com a Universidad Austral de Buenos Aires. Pós-graduada em Direito Empresarial e especialista em Direito Digital e Planejamento Sucessório pela Faculdade de Direito da Fundação Getúlio Vargas. Mestre em Direito Internacional Privado pela Università degli Studi di Roma – La Sapienza. Mestranda em Direito Civil pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Membro efetivo da Comissão de Direito de Família e das Sucessões da Ordem dos Advogados do Brasil, São Paulo.

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

NICODEMOS, Erika. Responsabilidade civil do cirurgião plástico estético embelezador. Análise sobre as medidas acautelatórias eficientes para que o cirurgião responda na medida de sua real culpabilidade. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 18, n. 3608, 18 maio 2013. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/24484. Acesso em: 5 dez. 2020.

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