3. A FASE DE CONCLUSÃO DO CONTRATO – O CONTRATO E O CONSENTIMENTO INFORMADO.
Após a fase pré-contratual, em que o médico fornece todas as informações ao paciente para que o mesmo possa optar livremente pela submissão, ou não, ao procedimento cirúrgico, o paciente tomará sua decisão. Caso decida pela realização do ato, passar-se-á para uma segunda etapa, qual seja, a fase contratual. Nessa etapa, todos os acertos acordados entre o paciente e o médico na fase pré-contratual serão reduzidos a termo, que deverá ser firmada pelo paciente, consagrando seu consentimento em face do disposto no contrato.
Sendo assim, observe-se que o contrato é peça fundamental para a garantia da segurança de ambas as partes, pois configura-se um importante meio de prova em eventuais demandas judiciais futuras. Por isso, é relevante que seus pressupostos e cláusulas contratuais sejam analisados de maneira mais detalhada, conforme se fará adiante.
3.1. O Contrato de Informação e Consentimento entre o Cirurgião Plástico Estético Embelezador e o Paciente
Forma-se o contrato quando dois ou mais indivíduos manifestam suas vontades na intenção de gerar efeitos jurídicos. Sendo assim, o contrato nada mais é que o encontro de duas ou mais vontades, ou seja, uma convenção por meio da qual pessoas assumem obrigações entre si de dar, fazer ou não fazer[123]. Portanto, a vontade, mais que um elemento do contrato, é seu pressuposto.
Contudo, para que se perfaça o negócio, é necessário que essas vontades se manifestem de alguma maneira[124]. No caso da cirurgia plástica estética embelezadora, a manifestação de vontade se dá tanto verbalmente, na fase pré-contratual, quanto de maneira escrita, na fase contratual. Portanto, pode-se dizer que o contrato escrito é um dos meios pelo qual a vontade do paciente se manifesta. Além disso, pode-se dizer que o contrato é uma relevante forma de prova dessa vontade, uma vez que constitui um meio físico e concreto de expressão, o qual pode ser facilmente apreciado pelo juiz. Logo, o contrato escrito não é apenas o veículo pelo qual a vontade vem ao mundo, mas também é o meio de justificação do ato voluntário[125].
Feitas essas considerações, é relevante que se passe à análise específica do contrato que é estabelecido entre o cirurgião-plástico estético e o paciente. Entretanto, é fundamental salientar que o contrato relevante para o tema da presente obra não é aquele que trata de elementos como local da realização da cirurgia, data e preço. Afinal, o acordo das partes quanto a tais aspectos não tem ligação com as questões relativas à responsabilidade profissional quanto aos melhoramentos estéticos pretendidos. O contrato aqui relevante é aquele em que o médico se obriga a prestar informações ao paciente a fim de obter o livre consentimento dele para a realização do ato cirúrgico[126]. Sendo assim, o contrato que se tem em foco no presente capítulo é, especificamente, o Contrato de Informação e Consentimento, pois, este sim, influenciará no resultado de uma ação judicial movida pelo paciente concernente a aspectos relacionados aos resultados estéticos obtidos como conseqüência da cirurgia.
É tarefa difícil a prova da existência ou ausência de culpa do médico em caso de dano ao paciente, ou, ainda, em casos nos quais o resultado obtido não foi o esperado pelo interessado. Nesse sentido, a tendência é que se coloque em relevo deveres secundários, como o dever do cirurgião de obter o consentimento informado do paciente para a realização do ato. Considerando-se o consentimento informado na aferição da responsabilidade, haverá um parâmetro concreto para a aferição da responsabilidade, uma vez que esse consentimento, na cirurgia plástica, é ordinariamente instrumentalizado, constituindo relevante meio de prova judicial. Assim, conclui-se que, nessas hipóteses, a observância desse dever será fundamental para que o cirurgião se exima do dever de indenizar[127]. Por isso, o Contrato de Informação e Consentimento deve ser feito de maneira escrita e expressa. Isso significa que deve ser reduzido a termo, contendo a relação das possíveis ocorrências do ato médico, inclusive seus riscos, e firmado pelo paciente, estando, dessa forma, demonstrada sua aquiescência quanto ao conteúdo contratual[128].
O objetivo desse contrato é que o paciente consinta, de forma livre e informada, com a prestação de serviço, ou seja, a cirurgia, declarando que está ciente de todos os riscos que envolve a submissão ao procedimento cirúrgico, tanto para sua vida como para sua saúde. Objetiva-se, ainda, assegurar ao paciente que o médico atuará da forma mais diligente possível e que empreenderá a sua melhor técnica, sem, contudo, poder garantir o resultado. Observa-se, assim, que esta é uma maneira de restar comprovado que o paciente conhecia todos os riscos da cirurgia. Também é uma forma de não responsabilizar o médico pelos resultados obtidos e sim pelos meios empregados para o alcance de um resultado mais próximo possível daquele almejado pelo paciente[129].
Assim, uma vez tendo por fundamento a obtenção de um consentimento livre e informado do paciente e uma vez que se trata, também, de um contrato de consumo, é essencial que o Contrato de Informação e Consentimento observe todas as regras referentes ao dever de informação já assinaladas. Esse contrato deve, ainda, respeitar, especialmente, aquelas disposições previstas no Código de Defesa do Consumidor, as quais se referem especificamente aos contratos, como os artigos 30, 46 e 48, que determinam:
Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.
(...)
Art. 46. Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de forma a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance.
(...)
Art. 48. As declarações de vontade constantes de escritos particulares, recibos e pré-contratos relativos às relações de consumo vinculam o fornecedor, ensejando inclusive a execução específica, nos termos do art. 84 e parágrafos.
Pela análise dos referidos artigos, entende-se que o pretendido pelo legislador foi que todas as informações fornecidas ao consumidor, no caso, ao paciente, tivessem força vinculativa, passando a integrar obrigações e direitos das partes. Portanto, as informações prestadas, na consulta, pelo cirurgião traduzem-se como fonte de obrigação para o mesmo. Nesse caso, faz-se necessário que todas as informações prestadas na fase pré-contratual integrem o Contrato de Informação e Consentimento. Mais que isso, pode-se concluir que, em havendo disparidade entre as informações prestadas na fase pré-contratual e as contidas no instrumento contratual, prevalecerão as primeiras.
É possível concluir, ainda, que a mera leitura do contrato pelo paciente-consumidor e sua suposta compreensão acerca das cláusulas contratuais não são suficientes para que seja considerado plenamente atendido o dever de informação do cirurgião. Para isso, é preciso que tenha havido uma explicação prévia das cláusulas contratuais por parte do médico. Somente assim poderá ser considerado que o paciente teve real acesso ao conteúdo do instrumento contratual. Portanto, configura-se em um efetivo direito do consumidor a informação prévia sobre as condições do contrato[130].
Além disso, o paciente deve ter o direito de fazer perguntas para esclarecer o conteúdo do contrato. Caso não haja qualquer contato entre o paciente e o cirurgião após a leitura do contrato, esse direito não poderá ser concretizado, sendo frustrada a validade do consentimento informado. Por isso, é importante que o cirurgião esteja sempre acessível para esclarecimento de quaisquer dúvidas que venha a ter o paciente.
Por fim, conclui-se também que o consentimento escrito não é suficiente, tendo em vista que o consentimento não se confunde com a sua instrumentalização. O consentimento trata-se, conforme anteriormente mencionado, de um processo que se estende durante todo o período em que subsiste a relação médico-paciente. Logo, o contrato não substitui o diálogo entre o médico e o cirurgião, ou seja, a comunicação, que é a base do processo de consentimento. Todavia, a não suficiência do contrato não exclui a sua grande relevância como meio de prova. Afinal, é muito difícil a tarefa de demonstrar se houve ou não a informação prévia e se esta foi correta. Assim, o precípuo instrumento que o juiz teria em mãos para sua análise, seria, sem dúvidas, o contrato. Dessa forma, o contrato, ainda que não fosse possível comprovar que as cláusulas contratuais foram adequadamente explicadas pelo cirurgião e entendidas pelo paciente, poderia, ao menos, garantir que o paciente teve acesso à informação escrita[131].
Tais dispositivos devem ser analisados conjuntamente com o artigo 31, também do Código de Defesa do Consumidor. Esse artigo determina que as informações expressas no contrato devem ser claras, precisas e ostensivas[132]. Para que a informação seja clara e precisa, é necessário que esteja em língua portuguesa, assim como é preciso o emprego de vocabulário comum e construções gramaticais simples e diretas, evitando-se as construções sofisticadas, rebuscadas ou metafóricas. Não devem ser utilizados vocabulários técnicos ou científicos, a não ser que estes sejam acompanhados de explicações destinadas ao paciente leigo. A ostensividade da informação no Contrato de Informação e Consentimento refere-se a tamanhos e cores de letras, que devem ser de forma tal que facilite a leitura do paciente e que ajude na identificação das cláusulas contratuais mais relevantes[133].
Assim, o Contrato de Informação e Consentimento deve ser um documento simples e adaptável a diversas situações, contendo frases curtas, concisas e organizadas em tópicos, bem como palavras acessíveis, e não técnicas. Afinal, caso seja complexo, haverá empecilhos para a compreensão do paciente, que poderá se confundir, e, em sendo inflexível, não será capaz de atender à efetiva necessidade de informação do paciente no caso concreto.
O equilíbrio entre as informações que devem ser fornecidas e as que não devem é difícil, mas deve ser alcançado. O ideal, para isso, é que sejam elaborados dois Contratos de Informação e Consentimento: um genérico e um específico.
No contrato genérico, deverão constar informações gerais aplicáveis a qualquer procedimento cirúrgico. Deverá conter: identificação do cirurgião e do paciente, nomenclatura técnica e leiga da cirurgia, natureza, objetivo, benefícios, riscos e, principalmente, cláusulas concernentes ao reconhecimento do paciente de que recebeu explicações suficientes sobre a natureza da intervenção, bem como sobre os efeitos e riscos do ato, e que está satisfeito com as explicações prestadas e que as entendeu.
A necessidade do contrato específico está no fato de que, com as explicações gerais, não é possível que se preste todas as informações referentes a cada paciente em particular. Nesse diapasão, o contrato específico seria uma espécie de documentação complementar, por meio da qual o cirurgião informa ao interessado acerca de efeitos e riscos relativos, especificamente, a um determinado paciente ou à cirurgia à qual este se submeterá[134].
3.2. Análise das Cláusulas Contratuais
Após feitos os apontamentos acerca de quais características devem conter os Contratos de Informação e Consentimento, é relevante que sejam verificadas as cláusulas contratuais de maneira mais concreta, para melhor compreensão das considerações expostas, conforme ocorrerá no subitem a seguir. Para isso, serão analisadas cláusulas de contratos utilizados por uma determinada clínica estética, que ofereceu seus instrumentos contratuais para o presente estudo.
3.2.1 Contrato genérico de informação e consentimento[135]
Cláusula Analisada – “Pelo presente termo autorizo o Dr. [-], inscrito no CRM [-], e todos os demais profissionais vinculados à minha assistência a realizar o procedimento cirúrgico denominado cientificamente [-], e conhecido em termos leigos por [-], bem como os cuidados e tratamentos médicos dele decorrentes.”
Comentários
Nessa cláusula, identifica-se o médico responsável, bem como se determina o serviço a ser prestado, ou seja, o tipo de cirurgia a que se submeterá o paciente.
Cláusula Analisada – “Declaro que fui informado e compreendi o propósito e a natureza dos procedimentos cirúrgicos a que estarei submetido. Entendi o que é necessário fazer para que a cirurgia tenha o resultado pretendido, dando, desde já, plena autorização ao meu médico, abaixo identificado, para fazer as investigações necessárias aos diagnósticos e executar tratamentos, operações, anestesias, transfusões de sangue ou outras condutas médicas que venham de encontro às necessidades clínico-cirúrgicas do caso.”
Comentários
A referida cláusula deveria ter sido dividida em partes distintas, pois se refere a dois aspectos distintos a ser singularmente considerados.
A primeira parte seria: “Declaro que fui informado e compreendi o propósito e a natureza dos procedimentos cirúrgicos a que estarei submetido. Entendi o que é necessário fazer para que a cirurgia tenha o resultado pretendido...”. Tal cláusula destina-se a promover informações genéricas a respeito da natureza e do objeto da cirurgia. Essa disposição prova que o paciente consentiu com o procedimento cirúrgico. Entretanto, não prova que o paciente foi corretamente informado e se sabia, especificamente, o que estava consentindo. Por esse motivo, cumpre que haja uma complementação acerca das condições específicas da cirurgia a ser realizada ou, ainda, um contrato complementar que detenha essas informações.
A segunda parte consiste no seguinte: “dando, desde já, plena autorização ao meu médico, abaixo identificado, para fazer as investigações necessárias aos diagnósticos e executar tratamentos, operações, anestesias, transfusões de sangue ou outras condutas médicas que venham de encontro às necessidades clínico-cirúrgicas do caso.” Trata-se aqui da “teoria da extensão”, que é uma exceção ao princípio da informação.
Entende a doutrina e a jurisprudência que, caso o médico deva proceder de determinada maneira não autorizada a fim de sanar um imprevisto ocorrido durante a cirurgia que possa causar dano ao paciente, será o cirurgião dispensado do dever de informação. Entretanto, cumpre ressaltar que essa dispensa apenas ocorrerá na hipótese de ser o ato não autorizado imprescindível para evitar-se dano ao paciente. Assim, pode-se dizer que a utilidade dessa disposição é questionável[136].
Cláusula Analisada – “Meu médico, o qual reconheço como profissional de minha confiança, fez uma completa e cuidadosa consulta médica. Foram propostas alternativas a este tratamento. Eu tentei ou considerei esses métodos, mas desejei fazer a cirurgia visando a minha recuperação e/ou sanar irregularidade funcional e/ou estética do órgão oriundo desta cirurgia.”
Comentários
A presente cláusula visa deixar claro que existe relação de confiança entre médico e cirurgião, que é básica para o bom andamento do procedimento cirúrgico. Além disso, pretende-se assegurar que foi garantida ao paciente a liberdade de escolha em relação a outros possíveis tratamentos ou cirurgias, visando-se garantir que foram respeitadas as disposições do Código de Defesa do Consumidor.
Contudo, é relativa a utilidade probatória dessa cláusula. Afinal, não há como saber quais foram as alternativas oferecidas pelo profissional. Entretanto, fica evidenciado que, de qualquer maneira, foram apresentadas alternativas, o que comprovaria que o profissional observou, ao menos em parte, as exigências legais de garantir ao paciente a liberdade de escolha, conscientizando-o sobre algumas eventuais opções.
Cláusulas Analisadas – “Apesar da referida cirurgia ser procedimento bastante seguro, fui devidamente informado dos possíveis riscos e complicações que envolvem a cirurgia. Estas complicações são semelhantes às que ocorrem em outros procedimentos cirúrgicos e incluem dor, inchaço, infecção, embolia, trombose, necrose tecidual, sofrimento de pele, seromas, hematomas, e outras. Até mesmo, em raras ocasiões, o risco de vida.”
“Meu médico me explicou deixando claro que não existe um método de prever de maneira precisa o tempo e a capacidade de cicatrização dos ossos, gengivas, pele, músculos e outras regiões do corpo, em cada paciente após a cirurgia.”
“Eu entendo que fui informado que em minha cirurgia pode acontecer uma das seguintes conseqüências: doenças ósseas, perda de osso, inflamação da região cirúrgica, infecção, insensibilidade, sensibilidade excessiva, cicatrizes inestéticas, que podem ser seguidas da necessidade de novo procedimento terapêutico quer cirúrgico com retoques, do qual não será cobrada a mão de obra do profissional.”
Comentários
Visa-se, com essas cláusulas, alertar ao paciente acerca dos riscos que envolvem o procedimento cirúrgico. É possível dizer que as informações concernentes aos riscos estão entre as mais relevantes, uma vez que são, sem dúvidas, determinantes para a tomada de decisão do paciente. Por isso, é necessário que se dê especial atenção às cláusulas que se referem aos riscos do procedimento cirúrgico.
Na primeira cláusula analisada, são mencionados riscos genéricos inerentes a quaisquer cirurgias. Levando-se em conta que haverá um contrato complementar, o qual esclarecerá os riscos específicos acerca da cirurgia específica a que o paciente irá se submeter, essas considerações seriam suficientes. Caso contrário, deveriam ser mais bem esclarecidas. Afinal, deve-se ter em mente que, apesar de as informações constantes em contrato não serem suficientes para a plena satisfação do dever de informação pelo médico, posto que devem sempre ser explicadas pelo profissional, o fato de estarem enumeradas em contrato garante que o paciente teve algum contato com essas informações. Essa poderia ser uma forma de prova relevante no que diz respeito ao fornecimento de informações, o que amenizaria a responsabilidade do profissional.
Deve-se atentar para mais um detalhe quanto a essa cláusula. Ao serem mencionados riscos, foram utilizados termos técnicos tais como necrose tecidual e seromas. Tal vocabulário não é, usualmente, conhecido pelos pacientes, que costumam ser leigos em assuntos de medicina. Por isso, para a efetiva informação do paciente, seria necessária a utilização de vocabulário leigo ou, então, uma explicação acerca do termo técnico.
Na segunda cláusula analisada, são mencionadas outras possíveis consequências cirúrgicas indesejáveis. Ao contrário da cláusula anterior, dessa vez os riscos foram colocados em um linguajar mais acessível aos pacientes, de modo a assegurar sua efetiva compreensão. Contudo, em momento algum se deve olvidar que as informações constantes nas cláusulas contratuais sempre devem ter sido, anteriormente, expostas ao paciente e explicadas pelo médico, o qual deve, ainda, ter solucionado todas as dúvidas do interessado. Somente dessa maneira será atendido plenamente o dever de informação.
A terceira cláusula analisada tem por escopo alertar o paciente quanto ao tempo de recuperação e de cicatrização, que pode variar de paciente para paciente. Visa, ainda, alertar que cada paciente possui uma capacidade de cicatrização distinta. Como complemento desse tipo de informação, são relevantes as fotografias de cirurgias anteriores em outros pacientes. Cabe, ao cirurgião mostrar ao interessado tanto fotografias de cicatrizes extremamente sutis quanto daquelas aqueloidadas, porque, dessa forma, o paciente criará expectativas dentro da perspectiva que lhe foi mostrada e, portanto, realizáveis.
Cláusula Analisada – “Declaro estar completamente ciente de que EM CIRURGIA PLÁSTICA NÃO HÁ GARANTIAS DE RESULTADO, pois este depende de fatores como minhas características fisiológicas, minhas condições clínicas pré-cirúrgicas, da ausência de intercorrências durante o procedimento e da observação dos cuidados pré e pós-operatórios.”
Comentários
A presente disposição tem como objetivo deixar claro que não se garante o resultado da cirurgia. Trata-se de cláusula essencial no que diz respeito à responsabilidade do cirurgião-plástico estético. Dessa maneira, limitam-se as expectativas do paciente, bem como evita-se uma garantia contratual de resultado implícita[137].
As letras maiúsculas em destaque colocam em evidência informação relevante ao consumidor. Dessa forma, está-se cumprindo exigência explícita do Código de Defesa do Consumidor.
Cláusula Analisada – “Entendo que o fumo em excesso, álcool, gordura, drogas, medicamentos, açúcar podem afetar a cicatrização e/ou recuperação e limitar o sucesso da cirurgia. Eu concordo em seguir as instruções e cuidados propostos pelo médico. Concordo também em retornar periodicamente ao médico para controle e instruções e informar de imediato qualquer circunstância nova que possa ser divergente das orientações e informações obtidas.”
Comentários
A cláusula em questão também poderia ser dividida em duas partes.
A primeira seria aquela que determina: “Entendo que o fumo em excesso, álcool, gordura, drogas, medicamentos, açúcar podem afetar a cicatrização e/ou recuperação e limitar o sucesso da cirurgia.” Visa-se, aqui, esclarecer ao paciente que os resultados da cirurgia dependem, basicamente, das condições orgânicas e hábitos específicos de cada paciente. Sendo assim, essa parte poderia, na verdade, ser um complemento para a cláusula analisada anteriormente, uma vez que tem por objetivo esclarecer que o médico não pode garantir o resultado tendo em vista que este depende, fundamentalmente, de hábitos e condições orgânicas do paciente, e não, propriamente, do médico. Obviamente, tal hipótese aplica-se apenas quando o médico observa seus deveres de conduta profissionais, ou seja, quanto o mesmo não incorre em culpa.
A segunda parte seria aquela que assim estabelece: “Eu concordo em seguir as instruções e cuidados propostos pelo médico. Concordo também em retornar periodicamente ao médico para controle e instruções, e informar de imediato qualquer circunstância nova que possa ser divergente das orientações e informações obtidas.” Determina-se, no presente dispositivo, os deveres do paciente, que sempre deverá seguir as determinações médicas, bem como comparecer no consultório no pós-operatório e informar acerca de eventuais aspectos que divirjam daqueles mencionados como previsíveis pelo profissional sob pena de eximir ou atenuar a responsabilidade do cirurgião na hipótese de vir a sofrer dano decorrente do ato cirúrgico. Trata-se do caso de verificação de culpa exclusiva da vítima.
Contudo, deve-se observar que no contrato não foram expostos quais tipos de cuidado o operado deve ter. Sendo assim, não resta provado se o paciente teria, ou não, tido acesso a determinada recomendação médica. Portanto, a utilidade dessa prova seria relativa e deveria de ser complementada por gravações de consultas ou testemunhas.
Cláusula Analisada – “Concordo em não dirigir veículos motorizados ou operar máquinas perigosas até a completa recuperação dos efeitos da anestesia ou drogas usadas no período.”
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Esta cláusula também consiste em um dever para o paciente. Portanto, o seu descumprimento tende a eximir a responsabilidade do cirurgião, desde que o paciente tenha sido amplamente alertado a esse respeito. Isso significa que não terá sido suficiente a mera leitura do contrato para que se considere o paciente amplamente informado. É necessário o efetivo esclarecimento pelo cirurgião. Sendo assim, para que a prova seja completa, seriam úteis as gravações de vídeo ou de áudio das consultas. Outra alternativa útil seria a prestação das informações na presença de testemunhas.
Cláusula Analisada – “Afirmo ter feito um relato cuidadoso da minha história de saúde física e mental. Relatei também alguma reação alérgica ou incomum a drogas anteriormente, bem como a alimentos, mordida de insetos, anestésico, pólen, poeira, doenças de sangue ou sistêmicas, reações de pele ou gengiva, sangramento anormal ou outra condição relacionada à minha saúde.”
A presente cláusula refere-se ao dever de informação do paciente. Caberá ao paciente fornecer as informações relevantes ao procedimento cirúrgico que o médico vier a solicitar. Instrumento de prova complementar também útil seriam os formulários de perguntas e respostas a serem respondidos pelo paciente. Com isso, o médico poderia comprovar que o paciente não lhe forneceu informações relevantes que, de fato, foram solicitadas. Assim, o cirurgião que agiu sem culpa poderá ter sua responsabilidade amenizada em caso de dano ao operado.
Cláusula Analisada – “Permito a execução de fotografias, filmagens, gravações e RX dos procedimentos para serem usados no avanço da medicina ou especialidade, e autorizo, desde já, que sejam exibidas em palestras, congressos, jornadas e evento médico científico, contanto que seja preservada minha identidade.”
Comentários
Por essa cláusula, o paciente consente o uso de sua imagem para fins exclusivamente científicos. Tendo-se em vista que o direito à imagem é um direito da personalidade de extrema relevância, a autorização de uso é fundamental. Essencial é, ainda, a limitação do uso da imagem para fins científicos, afinal, a disposição dos direitos da personalidade pelo seu titular não é passível de ser ilimitada.
Além disso, fotografias e filmagens constituem relevantes meios de prova. Pela análise desses instrumentos, é possível concluir se o dano proveio de falha médica ou de reações orgânicas imprevisíveis do paciente.
Cláusula Analisada – “Entendo perfeitamente que durante e após os procedimentos propostos, cirúrgicos ou clínicos, podem ser realizados procedimentos adicionais, a critério do meu médico, visando o sucesso do tratamento em questão. Também aprovo qualquer modificação no plano de tratamento, material, cirúrgico ou terapêutico, se isto for para meu benefício, contanto que seja informado dessa modificação antes que a mesma seja efetuada.”
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Pode-se dizer que esta se trata de uma cláusula abusiva, pois determina que basta informar ao paciente para que, de plano, sejam autorizados procedimentos adicionais, bem como modificações no plano de tratamento. Primeiro o paciente precisa ser informado, para depois poder autorizar, e não o contrário. Além disso, cabe ao paciente avaliar as informações prestadas pelo profissional da medicina e, então, decidir se os procedimentos adicionais ou modificações no plano do tratamento são ou não benéficos. Portanto, conclui-se que a cláusula em questão tolhe a liberdade de escolha do paciente e, por esse motivo, não deve constar no contrato.
Cláusula Analisada – “Declaro que nada omiti em relação à minha saúde e que esta declaração passe a fazer parte da minha ficha clínica, ficando o médico autorizado a utilizá-la em qualquer época, no amparo e na defesa de seus direitos sem que tal autorização implique em qualquer tipo de ofensa, fica também autorizado o acesso à minha ficha clínica, que porventura exista em outro estabelecimento hospitalar, clínica ou consultório, inclusive, a solicitar segundas vias de exames laboratoriais, cardiológicos, RX e demais porventura existentes. Declaro, ainda, que todas as informações aqui prestadas e recebidas, neste momento e no período de consultas, foram diretamente a mim passadas verbalmente pelo médico.”
Comentários
A presente cláusula visa assegurar ao médico que poderá o mesmo utilizar todos os meios de prova em juízo a fim de provar que cumpriu todos os deveres de conduta profissional.
Visa, ainda, registrar, de maneira escrita, que as informações constantes no contrato também foram prestadas verbalmente. Dessa forma, é possível comprovar que o dever de informação foi plenamente atendido pelo cirurgião. Em virtude da existência dessa cláusula, é de suma importância que o contrato seja rico em informações. Assim, em contendo o contrato todas as informações relevantes para um Contrato de Informação e Consentimento e em havendo, no final, uma cláusula que confirme que todas aquelas informações foram explicadas pelo médico, o juiz terá fortes elementos para convencer-se de que o dever de informação foi amplamente observado pelo cirurgião. E mais, haverá grandes chances de o cirurgião isentar-se de responsabilidade.
Cláusula Analisada – “Tive a oportunidade de esclarecer minhas dúvidas relativas ao procedimento que voluntariamente irei me submeter, tendo lido e compreendido as informações deste documento antes da sua assinatura.”
Comentários
O referido dispositivo garante não apenas que o paciente foi informado verbalmente, mas também que o mesmo teve plena oportunidade de sanar quaisquer dúvidas que pudesse ter. Tal cláusula evidencia que o cirurgião colocou-se à disposição do paciente, o que evidencia a sua boa-fé. Contudo, seria interessante, ainda, assegurar ao paciente que o cirurgião continuará, mesmo após a assinatura do contrato, à disposição para saneamento de dúvidas.
3.2.2 Contrato de consentimento informado para anestesia[138]
As informações referentes à anestesia são tão importantes quanto aquelas prestadas sobre os danos cirúrgicos propriamente ditos, pois é possível que o paciente esteja de acordo com riscos derivados do ato, mas não aprove a anestesia a ser empregada. Ou seja, o paciente poderá decidir-se pela não intervenção cirúrgica em virtude de aspectos relativos à anestesia, e não ao ato em si. Assim, para garantir o livre consentimento, é fundamental a informação a respeito de qual anestesia será utilizada, bem como acerca dos riscos inerentes á mesma.
Cláusula Analisada – “Pelo presente termo, autorizo o Dr. [-], inscrito no CRM [-], e todos os demais profissionais vinculados à minha assistência, a realizar o procedimento anestésico denominado [-], e conhecido em termos leigos por [-].
Comentários
Por esse dispositivo, identifica-se o profissional médico responsável, bem como esclarece qual anestesia deverá ser empregada.
Cláusulas Analisadas – “Eu entendo que, independentemente do tipo de anestesia usada, existem riscos previsíveis e conseqüências, as quais podem provocar dor de cabeça, náuseas e vômitos, dores musculares e injúria ocular, entre outras conseqüências. Entendo, ainda, que a instrumentação dentro da boca para manutenção das vias aéreas livres pode resultar em dano dental, incluindo fratura, perda do dente, de pontes, coroas e obturações, ou lesões de gengivas e lábios.”
“Eu entendo que medicamentos que eu esteja usando possam causar interações medicamentosas com anestesia e cirurgia, assim como, por exemplo, aspirina, medicamentos caseiros, narcóticos, maconha, entre outros.”
“Eu entendo que existem outros riscos potenciais e conseqüências da anestesia que incluem alterações de pressão, alterações cardíacas, dano cerebral, paralisias ou morte.”
Comentários
Nessas cláusulas são mencionados os riscos inerentes a quaisquer anestesias. Ressalta-se que, para a observância plena do dever de informação pelo cirurgião, tais questões devem ser amplamente esclarecidas e de maneira verbal.
Cláusula Analisada – “Declaro que fui esclarecido sobre as possíveis anestesias que poderei receber (anestesia geral, espinhal, peridural e monitorizada), bem como seus benefícios e riscos. Afirmo, ainda, que não gostaria de receber [-] anestesia.”
Comentários
Por esse dispositivo, garante-se que foram oferecidas alternativas relativas à anestesia. Contudo, não é possível saber se os benefícios e riscos de cada tipo de anestesia foram adequadamente apresentados ao paciente durante as consultas. Para comprovação desse aspecto, seria necessária a complementação do contrato ou, então, a utilização de outros meios de prova.
Cláusulas Analisadas – “Eu entendo que durante o procedimento poderá ser necessário o uso de monitorização invasiva. Entendo, ainda, que os riscos e benefícios com o tipo de monitorização me serão explicados.”
“Eu entendo que, enquanto recebo anestesia, condições podem se desenvolver que façam necessitar de modificação ou extensão desse consentimento.”
“Entendo que, durante minha operação ou durante o pós-operatório imediato, pode haver a necessidade de administração de sangue e derivados e que, apesar de cuidadoso preparo do sangue, o uso deste produto tem como riscos: febre e reações alérgicas, reações hemolíticas, transmissão de doenças como hepatite, Aids, citomegalovirus, dentre outros.
Comentários
Tais dispositivos alertam para a possibilidade de ser necessária a utilização de procedimentos antes não previstos. Contudo, ambos, adequadamente, prevêem ser preciso a conscientização e a autorização do paciente. Exclui-se, obviamente, a hipótese de necessidade de procedimentos urgentes não autorizados e imprescindíveis cuja não realização acarretará em danos para o paciente. Nesses casos, excepcionalmente, dispensa-se o consentimento informado.
A última dessas cláusulas alerta, ainda, para os riscos da transfusão de sangue que possa ser eventualmente necessária.
Cláusula Analisada – “Eu entendo que eu não devo comer ou beber nada, nem mesmo água depois da meia noite do dia anterior ao da cirurgia, a menos que o anestesiologista permita.”
Comentários
Essa cláusula impõe, ao paciente, deveres pré-operatórios que, caso inobservados, diminuirão a responsabilidade do cirurgião, atentando-se sempre para o fato de que a simples informação contida no contrato é insuficiente, ainda que seja importante meio de prova.
Cláusula Analisada – “Assinado este formulário, eu afirmo que entendo o conteúdo deste documento. Aceito a administração da anestesia durante minha operação. Eu sei que se eu tiver alguma preocupação ou necessidade de mais alguma informação eu posso perguntar e receber mais informações do meu médico. Eu também reconheço que a prática da anestesiologia, medicina e cirurgia não são ciências exatas e que ninguém me deu garantia sobre a administração da anestesia ou seus resultados.”
Comentários
Por essa cláusula, o cirurgião visa mostrar que estará à disposição para sanar eventuais dúvidas que o paciente possa ter, mesmo após a assinatura do Contrato de Informação e Consentimento, concernente à anestesia. Além disso, visa deixar claro que não houve qualquer intenção do anestesiologista responsabilizar-se pelos resultados da anestesia.
3.2.3 Contrato específico ou complementar[139]
O Contrato Específico ou Complementar tem por escopo garantir o consentimento informado do paciente no que se refere especificamente àquele procedimento cirúrgico ao qual irá se submeter. Esse contrato dispõe acerca de qualidades e riscos referentes a um determinado ato operatório.
A exemplo disso, pode-se citar um Contrato Complementar relativo a uma cirurgia de inclusão de próteses de silicone para mastoplastia estética de aumento, que viria a ter a seguinte redação:
Modelo – “O paciente abaixo assinado, [-], R.G. [-], reconhece que o Dr. [-], C.R.M. [-], esclareceu-lhe sobre os detalhes referentes à cirurgia de inclusão de prótese de silicone com fins estéticos de propiciar aumento (mastoplastia de aumento), cirurgia que vem sendo realizada mundialmente acerca de 20 anos, e à qual o signatário se propõe a submeter, assim como admite terem sido feitas as seguintes considerações:
1. Que a literatura médica mundial autorizada, que reflete a opinião técnico-profissional dos cirurgiões plásticos, não comprovou propriedades cancerígenas da prótese de silicone até o momento.
2. Que as mamas, no pós-operatório, poderão se apresentar, à observação ou à palpitação, mais firmes que o normal ou, ocasionalmente, muito firmes.
3. Que existe a possibilidade de que o organismo venha a não tolerar a presença das próteses; se isto ocorrer, a inclusão deverá ser removida, sem que o cirurgião venha a ser responsabilizado pelo fato.
4. Que as complicações comuns a todo e qualquer tipo de cirurgia possam, eventualmente, ocorrer no caso em questão, apesar de todos os cuidados dispensados pelo cirurgião.
5. Que a signatária mantenha o cirurgião atualizado sobre seu domicílio, a fim de que este possa manter controles periódicos sobre o caso.
6. Que o bom resultado, embora almejado, não pode ser garantido em sua totalidade, devido à capacidade reacional individual à prótese, inerente a cada paciente, o que determinaria uma reavaliação por ambas as partes, a fim de se deliberar quanto à conduta a ser seguida, com fins de propiciar a maior segurança ao caso, face à situação apresentada.
Após ter lido e concordado com as considerações acima, ponderando sobre os detalhes esclarecidos, o abaixo assinado autoriza o Dr. [-] a realizar a cirurgia proposta, assim como está de acordo em cooperar com o cirurgião no controle pós-operatório, a fim de que possa ser obtido o melhor resultado possível no caso.”[140]
Comentários
Nesse Contrato Complementar são abordados aspectos específicos da cirurgia a ser realizada, os quais não foram mencionados no Contrato Genérico, mas que são de suma importância probatória. Tais aspectos, perante o juiz, são passíveis de comprovar que o paciente teve algum contato, ainda que não verbal, com as informações, mesmo as mais específicas, acerca do procedimento cirúrgico.
Seria relevante que fosse inclusa uma cláusula a qual afirmasse, categoricamente, que todas as informações presentes no contrato foram mencionadas e explicadas durante a consulta. Dessa maneira, o juiz teria um elemento a mais para comprovar que a informação foi amplamente prestada ao paciente pelo cirurgião. Poder-se-ia, assim, suprir, ainda que não totalmente, a falta de outras provas, como testemunhas e gravações.
