4. FASE DE EXECUÇÃO DO CONTRATO
Ao contrário do que se possa imaginar, os deveres do cirurgião não se exaurem na fase pré-contratual e na fase de conclusão. O médico deve, ainda, respeitar, rigorosamente, na fase de execução, deveres de conduta profissional.
Nesse sentido, cabe ao médico verificar se o paciente atendeu às determinações médicas pré-operatórias. Isso significa que o profissional deverá procurar saber se o paciente esteve em jejum como deveria, se respeitou as exigências de não-ingestão de certos remédios, se repousou adequadamente, entre outros. Caso observe que o paciente não atendeu às suas recomendações, deverá recusar-se a realizar a cirurgia, uma vez que tenha verificado flagrante descumprimento contratual por parte do paciente. Além disso, é necessário atentar para o seguinte: se, apesar de o paciente haver desrespeitado as disposições médicas pré-operatórias, o médico realizar a cirurgia, estará assumindo o risco, agindo de maneira imprudente.
Cabe, ainda, ao médico, nos dizeres da professora Giselda Maria Fernandes Hironaka, “obrar segundo o pactuado, aplicando as melhores técnicas para o caso, agindo com sua destreza, sua perícia e com toda a prudência com que está habituado.” Logo, deverá o cirurgião agir sempre nos limites daquilo que foi consentido pelo paciente e sempre de maneira cautelosa, prudente e perita, buscando em todos os momentos o resultado mais próximo possível daquele idealizado pelo cirurgião[141].
Excetua-se a necessidade de obtenção do consentimento em uma hipótese. Caso surjam imprevistos durante a cirurgia que necessitem de medidas imediatas e indispensáveis, sem as quais haverá dano ao paciente, dispensar-se-á o consentimento.
Por fim, caberá ao cirurgião enfatizar novamente os cuidados pós-operatórios. Deverá explicá-los mais uma vez, buscando a plena compreensão do operado. Caberá ao cirurgião, ainda, relembrar ao paciente as possíveis consequências danosas aos resultados cirúrgicos caso não sejam atendidas as determinações médicas[142].
Entretanto, o que se torna efetivamente difícil é a prova de observância desses deveres do cirurgião.
Assim, ao verificar que o paciente cumpriu, ou não, as prescrições relativas ao pré-operatório, seria interessante que o cirurgião estivesse acompanhado por outro médico, ou mesmo por uma enfermeira. Dessa maneira, seria possível a utilização de prova testemunhal em juízo. Isso também se aplica às novas recomendações pós-operatórias. Nesses casos, seria difícil pensar em alguma espécie de gravação, uma vez que se estaria, provavelmente, no quarto do paciente dentro da clínica. Uma câmera nesse quarto ou mesmo um gravador poderia ser demasiadamente invasivo. Por esse motivo, a utilização de prova testemunhal parece ser a mais adequada em relação a esses deveres.
A prova testemunhal constitui-se em relatos realizados por aqueles que reconhecem o fato litigioso. Cabe à testemunha reproduzir o que presenciou. Sendo assim, é relevante que o cirurgião crie o hábito de estar sempre acompanhado por outro profissional ao verificar a observância do pré-operatório e ao recomendar novamente o pós-operatório.
Quanto às filmagens, o mesmo não se verifica em relação ao procedimento cirúrgico propriamente dito. Nada impediria que fossem filmadas as cirurgias, uma vez que, na maioria dos casos, a filmagem é autorizada no próprio Contrato Geral. Contudo, o Dr. Hans F. Arteaga alerta para o fato de que não existem, ainda, muitos aparelhos que viabilizem imagens suficientemente definidas que se constituam eficaz meio de prova em eventuais demandas judiciais[143]. Dessa forma, muitas vezes, esse tipo de prova pode vir, até mesmo, a prejudicar o profissional em virtude da imagem defasada.
A alternativa acaba por ser a prova pericial, por meio da qual profissionais da medicina, sob compromisso, investigarão se houve ou não falha cirúrgica, transmitindo ao juiz respectivo parecer. Com isso, conclui-se que a perícia depende de investigação técnica que não está ao alcance dos leigos, como o julgador. A prova pericial tem respaldo no fato de os especialistas de determinado assunto possuírem maior qualificação para verificar a existência ou não de nexo causal entre o dano e a conduta médica. A perícia é especialmente útil em casos cirúrgicos, já que são procedimentos cuja forma de execução precisa é fácil de ser reconstituída. Por isso, deve ser solicitada em juízo e realizada sempre que possível[144].
5. A FASE PÓS OPERATÓRIA
É dever do médico, acompanhar o estado do paciente após a realização do ato, uma vez que a responsabilidade do cirurgião estende-se durante toda a fase de recuperação deste. Afinal, o pós-operatório trata-se de um período em que há possibilidade de superveniência de complicações resultantes da operação ou de reações do organismo do paciente.
Por isso, ações ou omissões lesivas do profissional na fase pós-operatória acarretarão em responsabilização do profissional. Contudo, as omissões ou ações culposas devem ser cabalmente demonstradas, sob pena de se estar diante de tolhimento do exercício da medicina. Deve-se ter em mente que nem sempre haverá um culpado, já que é possível que as próprias condições orgânicas do paciente podem servir de estímulo ao desenvolvimento de males não usuais. Além disso, o dano ao paciente pode decorrer de seu próprio mal proceder no pós-operatório, caso haja o mesmo desrespeitado as prescrições médicas, o que isenta o médico de eventuais pretensões indenizatórias[145].
A prova testemunhal referente à inobservância das prescrições pós-operatórias pelo paciente é complicada. Afinal, é difícil saber quais pessoas acompanharam a recuperação do paciente e, ainda que se saiba, é possível que sejam pessoas próximas e que não tenham interesse de testemunhar contra o mesmo.
Nesse sentido, restam, tanto para comprovar a inobservância de prescrições médicas pós-operatórias para o paciente quanto para provar que o dano se deu por condições orgânicas do paciente, principalmente, as provas periciais. Por meio delas, será possível chegar-se à conclusão quanto à existência, ou não, de culpa do médico. Cumpre ressaltar que o cirurgião deverá informar amplamente o paciente acerca das prescrições pós-operatórias, bem como sobre eventuais consequências indesejáveis. Comprovado o consentimento informado e a não culpa do médico, não há de se falar em dever de indenização.
Assim, para evitar agravamento de eventuais complicações pós-operatórias, é fundamental que o paciente volte ao consultório. Por isso, é essencial que o médico insira no contrato o dever de comparecimento no pós-operatório. Feito isso, e não comparecendo o paciente a consultas pós-operatórias, será o operado quem estará inadimplindo disposição contratual, e não o médico, que poderá ter atenuada sua culpa.
CONCLUSÃO
Ao final desta obra, é possível que se chegue a algumas conclusões. A primeira delas é que a cirurgia plástica estética embelezadora já não pode ser, pura e simplesmente, enquadrada como obrigação de meio, de resultado ou mesmo de consumo. Afinal, trata-se de um tipo de obrigação, cuja verificação da adimplência, depende da constatação do cumprimento não só da obrigação principal, que é a prestação do serviço, mas também de diversos outros deveres secundários, como o dever de informação.
Não se pode, contudo, negar ser a responsabilidade do cirurgião subjetiva, ou seja, deve ser aferida mediante culpa deste. Na grande maioria dos casos, porém, a prova da culpa médica é muito difícil, mesmo que seja utilizada a perícia. Nessas hipóteses, é evidenciada a relevância dos deveres secundários, uma vez que, em não sendo possível comprovar a culpa médica, a responsabilização do profissional acaba por ser a aferida mediante a verificação do cumprimento desses deveres. Afinal, a prova do cumprimento de deveres secundários tende a ser mais simples e mais fácil que a prova da culpa. Isso significa que, em alguns casos, em que a constatação da culpa do cirurgião é difícil, coloca-se essa discussão de lado e passa-se a responsabilizar o profissional conforme tenha ou não adimplido suas obrigações anexas.
Nesse contexto, conclui-se ser muito relevante que o cirurgião, não apenas tenha claras, para si, as suas obrigações, tanto principais quanto secundárias, como também saiba como provar que as observou. Assim, resta evidente a relevância da solicitação de exames, da não garantia do resultado, da observância do dever de informação, das filmagens e gravações de consultas e cirurgias, dos Contratos de Informação e Consentimento, entre outros. Dessa maneira, o profissional estará munido contra eventuais demandas ressarcitórias infundadas.
Deve-se salientar, todavia, que tais medidas acautelatórias servirão como meios de prova apenas em casos extremos, em que o paciente sinta-se de tal forma prejudicado, que venha a ajuizar uma demanda judicial. Contudo, a finalidade principal dessas medidas acautelatórias não é a sua utilização como meio de prova. Ao contrário, sua utilização objetiva garantir segurança às partes contratuais de modo a, justamente, evitar as demandas judiciais.
Afinal, quando um paciente procura um cirurgião a fim de corrigir um aspecto de sua aparência que o desagrada, visa, obviamente, o sucesso da cirurgia. Também o cirurgião busca que a cirurgia atinja os melhores resultados possíveis, uma vez que se trata do seu trabalho, da sua subsistência. Nesse contexto, as medidas acautelatórias servem, exatamente, como um modo de garantir que os direitos de ambas as partes sejam respeitados e, dessa maneira, evitem que uma ou outra parte sinta-se lesionada indevidamente. Por isso, pode-se concluir que, se estritamente observadas essas medidas, será possível diminuir os descontentamentos recíprocos e, consequentemente, o número de ajuizamento de ações.
REFERÊNCIAS
. Curso de direito civil. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1994, v. I.
. Direito do consumidor – Código de Defesa do Consumidor. 4. ed., rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1991.
. Os direitos da personalidade. 7. ed., rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2006.
. Reparação civil por danos morais. 3. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 1999.
. Responsabilidade civil do médico. 2. ed. São Paulo: Brasbiblos, 1997.
. Responsabilidad civil de los médicos. Buenos Aires: Ábaco de Rodolfo Depalma, 1979.
. Programa de responsabilidade civil. 4. ed., rev., aum. e atual. São Paulo: Malheiros, 2003.
. Publicidade e direito do consumidor. São Paulo: RT, 1991.
. Responsabilidade pré-contratual. 2. ed., rev., ampl. e atual. São Paulo: Lejus, 1997.
. Ensaios e pareceres de direito empresarial. Rio de Janeiro: Forense, 1978.
. A boa-fé no direito privado: sistema e tópica no processo obrigacional. São Paulo: RT, 1999, p. 410-427.
. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 16. ed., atual. São Paulo: Saraiva, 2002, v. VII.
. O dever de informar no direito civil. São Paulo: RT, 2002.
. Comentários ao Código Civil – Parte Especial do Direito das Obrigações. São Paulo: Saraiva, 2003, v. XI.
; . La relación médico-paciente: el consentimiento informado. 2. ed. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2003.
(Org.). Direito e responsabilidade. Belo Horizonte: Del Rey, 2002.
. A responsabilidade civil do médico: para uma análise jurídica da culpa do cirurgião plástico. Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos de Bauru, n. 39, p. 506-507, jan. /abr. 2004.
. Culpa médica e ônus da prova – presunções, perda de uma chance, cargas probatórias dinâmicas, inversão do ônus probatório e consentimento informado. Responsabilidade em pediatria, responsabilidade civil em gineco-obstetrícia. São Paulo: RT, 2002.
. Responsabilidade civil do médico. 5. ed., rev. e ampl. São Paulo: RT, 2003.
. Responsabilidade civil nas relações de consumo. São Paulo: s/e, 2000.
. O dano estético: responsabilidade civil. 3. ed., rev., ampl. e atual. São Paulo: RT, 2004.
. O direito de informação no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Alfabeto Jurídico, 2003.
. Contratos de adesão e contratos de consumo. São Paulo: RT, 1996.
; ; . Comentários ao Código de Defesa do Consumidor – Arts. 1 a 74: aspectos materiais. São Paulo: RT, 2003.
. Responsabilidade civil do médico. Porto Alegre: Sagra Luzzatto, 1998.
. Curso de direito das obrigações – 2ª parte, 34. ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003, v. V.
. Erro médico e a lei. 3. ed., rev. e ampl. São Paulo: RT, 1995.
. A responsabilidade civil, penal e ética dos médicos. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1979.
. Os efeitos obrigacionais da publicidade no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: RT, 1997.
. Instituições de direito civil. Contratos, declarações unilaterais de vontade, responsabilidade civil. 12. ed., rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2005, v. III.
; (Org.). Código de Defesa do Consumidor e o Código Civil de 2002 – convergências e assimetrias. São Paulo: RT, 2005.
. Responsabilidade civil do fornecedor pelo fato do produto no direito brasileiro. 2. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2000.
. Direito civil: responsabilidade civil. 20. ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003. v. IV.
. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 4. ed., rev. e ampl. São Paulo: LTr, 1999.
. Tratado de responsabilidade civil: responsabilidade civil e sua interpretação doutrinária e jurisprudencial. 5. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2001.
. A função social dos contratos – do Código de Defesa do Consumidor ao Novo Código Civil. São Paulo: Método, 2005.
. Responsabilidade civil do médico cirurgião. 2004. Dissertação – (Mestrado em Direito) – Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo.
. Direito civil: responsabilidade civil. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2004, v. IV.
. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. 3. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2003, v. 2.
