Resumo: O presente trabalho propõe-se a examinar a situação jurídica do candidato a concurso público que se encontra, ou deveria encontrar-se, ex vi do Decreto Federal nº 6.944/2009, em cadastro de reserva. Isso porque temos observado inúmeros candidatos a concursos públicos se encontrarem num estado de verdadeira perplexidade frente ao Decreto Federal nº 6.944/2009, sem saber se ele obrigada ou não a Administração Pública Federal a fazer a previsão, quando da realização do concurso público, de um cadastro de reserva. Aliás, essa questão mostra-se confusa no âmbito da própria Administração Pública Federal, visto haver entidades da Administração Pública Federal que, ao realizarem concursos públicos, e sempre citando o Decreto Federal nº 6.944/2009, fazem a previsão de cadastro de reserva, ao passo que outras entidades federais, nos editais dos concursos que promovem, também citando referido decreto, não fazem a previsão de cadastro de reserva de candidatos. Assim sendo, o objetivo deste trabalho é, após mostrar que o Decreto Federal nº 6.944/2009 traçou os parâmetros a serem observados de forma obrigatória por toda a Administração Pública Federal na realização de concursos públicos, examinar como nossos tribunais tem enfrentado a questão da obrigatoriedade ou não de um edital de concurso público fazer a previsão de um cadastro de reserva, questão que nos parece ser o ponto crucial de referido decreto.
Palavras-chave: Candidato. Concurso público. Cadastro de reserva. Obrigatoriedade. Decreto Federal nº 6.944/2009. Entendimentos jurisprudenciais.
INTRODUÇÃO
Este artigo pretende trazer o debate e alguns esclarecimentos sobre a situação jurídica do candidato a concurso público constante de cadastro de reserva, matéria que sofreu uma reviravolta no âmbito doutrinário e jurisprudencial nos últimos anos. Isso porque, se até há alguns anos praticamente todos os doutrinadores e tribunais eram uníssonos em asseverar que candidato a concurso público, mesmo que aprovado dentro do número de vagas inicialmente previsto no edital, não tinha direito subjetivo a ser nomeado, mas mera expectativa de direito, recentemente pacificou-se o entendimento de que candidato a concurso público aprovado dentro do número de vagas inicialmente previsto no edital do concurso público tem sim direito à nomeação.
Pacificado o entendimento no sentido de que o candidato aprovado dentro do número de vagas inicialmente previsto no edital tem direito subjetivo à nomeação, os operadores do Direito passaram a ocupar-se da tormentosa situação do candidato constante de cadastro de reserva.
Nem mesmo a publicação do Decreto Federal nº 6.944/2009 teve o condão de pacificar a questão, visto que a própria Administração Pública Federal tem, em muitos casos, ignorado solenemente os termos de referido decreto.
Assim, objetiva-se, com o presente trabalho, analisar (i) se o Decreto Federal nº 6.944/2009, trouxe a obrigatoriedade ou não do edital do concurso público fazer a previsão do cadastro de reserva; (ii) se a Administração Pública Federal Direta e Indireta está cumprindo os termos de referido decreto, ao qual se encontra vinculada; e, por fim, (iii) como o Poder Judiciário tem decidido nas questões que tem chegado aos tribunais.
OBRIGATORIEDADE DO CONCURSO PÚBLICO
A Constituição Federal de 1988 trouxe a regra do concurso público, vale dizer, a obrigatoriedade do concurso público para se ingressar na Administração Pública, inclusive nas sociedades de economia mista e nas empresas públicas:
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.”
A ideia é que se faça concurso com acesso a todos. Logo, a partir de 1988, não mais é permitido concurso interno. Também não se admite aprovação exclusivamente com base em títulos.
O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça evoluíram no sentido de garantir ao aprovado em concurso público o direito à nomeação. Inicialmente, com precedente do Superior Tribunal de Justiça de 2007. Hoje, portanto, se o edital do concurso faz expressa menção ao número de vagas, nasce o direito do candidato de ser nomeado.
No Informativo de Jurisprudência nº 636, o Supremo Tribunal Federal consolidou o princípio da acessibilidade aos cargos públicos. A acessibilidade aos cargos públicos foi erigida a direito fundamental.
DECRETO FEDERAL 6.944, de 21 de agosto de 2009
O concurso público, erigido a verdadeiro dogma do Estado Democrático de Direito, foi disciplinado, no âmbito federal, pelo Decreto Federal nº 6.944, de 21 de agosto de 2009, publicado no DOU de 24.8.2009.
Referido decreto, que, de acordo com sua ementa, “Estabelece medidas organizacionais para o aprimoramento da administração pública federal direita, autárquica e fundacional, dispõe sobre normas gerais relativas a concursos públicos, organiza sob a forma de sistema as atividades de organização e inovação institucional do Governo Federal, e dá outras providências.”, dispõe, em seu artigo 16, verbis:
“Art. 16. O órgão ou entidade responsável pela realização do concurso público homologará e publicará no Diário Oficial da União a relação dos candidatos aprovados no certame, classificados de acordo com Anexo II deste Decreto, por ordem de classificação.
§ 1°- Os candidatos não classificados no número máximo de aprovados de que trata o Anexo II, ainda que tenham atingido nota mínima, estarão automaticamente reprovados no concurso público.
§ 2°- No caso de realização de concurso público em mais de uma etapa, o critério de reprovação do § 1° será aplicado considerando-se a classificação na primeira etapa.
§ 3°- Nenhum dos candidatos empatados na última classificação de aprovados serão considerados reprovados nos termos deste artigo.
§ 4°- O disposto neste artigo deverá constar do edital de concurso público.” (grifou-se)
O caput do supratranscrito artigo 16 é claro no sentido de que não se trata de opção, dada ao administrador, de fazer ou não a previsão, no edital do concurso público, do cadastro de reserva. Ele diz que o órgão ou entidade responsável pela realização do concurso homologará e publicará a relação dos candidatos aprovados no certame, classificados de acordo com Anexo II do Decreto, que faz a correspondência entre o número de vagas previstas no edital do concurso e o correspondente número de candidatos que devem constar do cadastro de reserva.
Inquestionável, portanto, que o Decreto 6.944/2009 é aplicável à Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, conforme se verifica da sua ementa, e que somente os candidatos não classificados no número máximo de aprovados de que trata o Anexo II estarão automaticamente reprovados no concurso público.
A APLICAÇÃO DO DECRETO FEDERAL 6.944/2009 PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL
Conquanto se tenha mostrado que o Decreto 6.944/2009 é de observância obrigatória por toda a Administração Pública Federal, mormente à luz da Teoria dos Motivos Determinantes, segundo a qual a Administração Pública Federal não estava obrigada a editar referido decreto, ou seja, tinha a total discricionariedade para ditar as linhas mestras no que concerne a sua política de concursos públicos, mas, uma vez tendo editado referido decreto, encontra-se vinculada a ele, mostraremos que vezes a Administração o obedece, vezes não.
Os editais do concurso público para provimento de cargos de Técnico Federal de Controle Externo do Tribunal de Contas da União (Edital Nº 3 – TCU – TEFC, DE 3 DE JULHO DE 2012), e do concurso público para cargos de nível superior e médio da Polícia Rodoviária Federal (Edital nº 1 – DPRF – Administrativo, de 13 de setembro de 2012), fizeram menção ao Decreto 6.944, de 14 de março de 2009, e de fato o obedeceram:
“TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGOS DE TÉCNICO FEDERAL DE CONTROLE EXTERNO EDITAL No 3 – TCU – TEFC, DE 3 DE JULHO DE 2012
12.3 Serão convocados para a segunda etapa do concurso – Programa de Formação, os candidatos aprovados na primeira etapa, observada a ordem de classificação e o número de vagas.
12.3.1 Os demais candidatos aprovados na primeira etapa e não convocados para o Programa de Formação, observado o disposto no subitem 12.2.4 deste edital, serão classificados em lista de cadastro de reserva, podendo ser convocados em eventuais Programas de Formação futuros, cuja efetiva realização dependerá exclusivamente do interesse da Administração, observado o prazo de validade do concurso.
13. DA APROVAÇÃO NO CONCURSO
13.1 Somente serão considerados aprovados no certame os candidatos habilitados e classificados na primeira etapa, na forma do disposto no item 11 deste edital, e não eliminados na segunda etapa do concurso, na forma estabelecida na Resolução-TCU nº 202, de 6 de junho de 2007 e alterações.
Tais candidatos estarão aptos a serem nomeados, observada a ordem de classificação na primeira etapa e o prazo de validade do concurso.
13.1.1 Os demais candidatos aprovados na primeira etapa e não convocados para o Programa de Formação, observado o disposto no subitem 12.3.1 deste edital, terão sua aprovação condicionada à participação em eventuais Programas de Formação futuros, no prazo de validade do concurso.”
*******************************************************************************************
“MINISTÉRIO DA JUSTIÇA
DEPARTAMENTO DE POLÍCIA RODOVIÁRIA FEDERAL
CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE VAGAS
EM CARGOS DE NÍVEL SUPERIOR E DE NÍVEL MÉDIO
EDITAL Nº 1 – DPRF – ADMINISTRATIVO, DE 13 DE SETEMBRO DE 2012
10.4 O edital de resultado final do concurso público contemplará a relação dos candidatos aprovados, ordenados por classificação, dentro dos quantitativos previstos no Anexo II do Decreto nº 6.944, de 21 de agosto de 2009, publicado no Diário Oficial da União de 24 de agosto de 2009.
10.4.1 Caso não haja candidato com deficiência aprovado, serão contemplados os candidatos da listagem geral em número correspondente, observada rigorosamente a ordem de classificação e o limite de candidatos definido pelo Decreto nº 6.944/2009.
10.5 Os candidatos não classificados no número máximo de aprovados de que tratam os subitens 10.4 e 10.4.1 deste edital e o Anexo II do Decreto nº 6.944/2009, ainda que tenham atingido nota mínima, estarão automaticamente reprovados no concurso público.
10.6 Nenhum dos candidatos empatados na última classificação de aprovados será considerado reprovado nos termos do disposto no artigo 16, § 3º, do Decreto nº 6.944/2009.”
Surpreendentemente, os 2 (dois) últimos editais de um dos concursos de maior repercussão no país, que são os concursos para o Departamento de Polícia Federal, conquanto façam referência ao Decreto 6.944/2009, não tem feito a previsão de cadastro de reserva.
De fato, nem o Edital nº 1/2012 – DGP/DPF, de 14 de março de 2012, do concurso público promovido pelo Departamento de Polícia Federal para o cargo de Agente da Polícia Federal, quanto o Edital nº 3/2013 – DGP/DPF, de 9 de maio de 2013, para o concurso público para Delegado da Polícia Federal, conquanto tenham feito expressa menção de estarem de acordo com o Decreto nº 6.944, de 21 de agosto de 2009, NÃO fizeram a previsão de cadastro de reserva, o que demonstra que, inobstante a existência do sempre mencionado decreto, a própria Administração Pública Federal não o vem cumprindo.
Nesse toar, imprescindível será a atuação do Poder Judiciário. Frise-se que não se trata de indevida intervenção do Poder Judiciário na discricionariedade das políticas públicas da Administração Federal, mas de se fazer com que o Poder Executivo Federal obedeça ao Decreto nº 6.944/09, editado por ele mesmo para direcionar a execução dos concursos públicos no âmbito da Administração Pública Federal, sob pena de se estar negando vigência a um Decreto Federal.
DO QUE VEM SENDO DECIDIDO PELOS TRIBUNAIS PÁTRIOS
Trazemos à colação, por fim, recentíssimo julgado, de 30.05.2012, em que a 7ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região entendeu, por unanimidade, que o Anexo II do Decreto 6.944/2009 estabelece a relação de aprovados e/ou classificados que DEVEM figurar no resultado final do concurso, senão vejamos:
“ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. IFF. PROFESSOR DE ENSINO BÁSICO. MEIO AMBIENTE II. REPROVAÇÃO. ALTERAÇÃO DO RESULTADO.
1. Pretende a impetrante, classificada em 6º lugar no concurso para Professor de Ensino Básico, área Meio Ambiente II, a retificação do resultado final, para que passe a constar como classificada e não reprovada, com fulcro no §2º do art. 16 do Decreto 6.944/2009, já que obteve, na 1ª etapa do concurso, a 4ª colocação.
2. O Anexo II do Decreto 6.944/2009 estabelece a relação de aprovados que devem figurar no resultado final do concurso, considerando o quantitativo de cargos vagos postos à disputa. Logo, em se tratando de hipótese de uma só vaga, o limite máximo de aprovados, a constar do resultado final do concurso, é de 5 (cinco) candidatos.
3. Assim, os demais candidatos figuram com sendo reprovados, a teor do que expressamente prevê o §1º do art. 16 do Decreto 6.944/2009 e o item 15.3 do Edital nº 38/2010, pelo que o pedido não encontra amparo legal.
4. A prevalecer a tese da impetrante, ratificada pela sentença, não haveria, sequer, necessidade de participação nas demais etapas do concurso, já que, ao obter a 4ª colocação na 1ª etapa, estaria, automaticamente, classificada.
5. Apelação e remessa necessária providas.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas: decidem os membros da 7ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação e à remessa necessária, na forma do voto do Relator.
Rio de Janeiro, 30 de maio de 2012 (data do julgamento).LUIZ PAULO DA SILVA ARAÚJO FILHO
Desembargador Federal”
(TRF- 2, 2011.51.03.000025-3, CNJ 0000025-52.2011.4.02.5103, Rel. Des. Federal Luiz Paulo da Silva Araujo Filho) (grifamos)
Como bem enfatizou, em seu voto, o Excelentíssimo Relator, Desembargador Federal Luiz Paulo da Silva Araújo Filho,
“Por sua vez, estabelece o art. 16 do Decreto nº 6.944 de 21/08/2009, que:
“Art. 16. O órgão ou entidade responsável pela realização do concurso público homologará e publicará no Diário Oficial da União a relação dos candidatos aprovados no certame, classificados de acordo com Anexo II deste Decreto, por ordem de classificação.
§ 1º Os candidatos não classificados no número máximo de aprovados de que trata o Anexo II, ainda que tenham atingido nota mínima, estarão automaticamente reprovados no concurso público.
§ 2º No caso de realização de concurso público em mais de uma etapa, o critério de reprovação do § 1º será aplicado considerando-se a classificação na primeira etapa. (grifei)
§ 3º Nenhum dos candidatos empatados na última classificação de aprovados serão considerados reprovados nos termos deste artigo.
§ 4º O disposto neste artigo deverá constar do edital de concurso público.
O referido Decreto dispõe, ainda, em seu Anexo II, que, no caso de disponibilização de apenas 01 (uma vaga), como na hipótese, o número máximo de candidatos aprovados será 5 (cinco).
Como visto, o Anexo II do Decreto 6.944/2009 estabelece a relação de aprovados que deve figurar no resultado final do concurso, considerando o quantitativo de cargos vagos postos à disputa. Logo, em se tratando de uma só vaga, o limite máximo de aprovados, a constar do resultado final do concurso, é de 5 (cinco) candidatos.” (grifou-se)
Portanto, e como bem explicitado pelo Desembargador Federal Luiz Paulo da Silva Araújo Filho, no que foi acompanhado por toda a Turma, o Decreto 6.944/2009 estabelece a relação de aprovados, ou classificados, NÃO IMPORTA A NOMENCLATURA, que deve figurar no resultado final do concurso como não eliminados.
O caput do artigo 16 de referido Decreto estabelece uma diretriz, uma ordem para a Administração Pública Federal, posto que reza que o órgão ou entidade responsável homologará e publicará a relação dos candidatos aprovados no certame, classificados de acordo com o Anexo II deste Decreto.
Em nenhum momento o artigo 16 do Decreto 6.944/09 diz que o órgão ou entidade poderá homologar e publicar a relação dos candidatos aprovados no certame de acordo com o Anexo II deste Decreto.
CONCLUSÃO
O Poder Executivo Federal, a fim de uniformizar os concursos públicos realizados pela Administração Pública Federal, direita e indireta, editou o Decreto Federal nº 6.944/2009, que, por força não apenas de sua redação, mas em razão da Teoria dos Motivos Determinantes, é vinculante para todos os concursos públicos realizados na sua esfera.
Ocorre que muitos órgãos e entidades da Administração Federal, conquanto mencionem, no edital do concurso, a observância dos preceitos constantes do Decreto nº 6.944/2009, na verdade, negando vigência a um decreto federal, não fazem a previsão de cadastro de reserva.
Muito embora a questão tenha sido enfrentada pelo Poder Judiciário em raríssimas oportunidades, a Sétima Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região pronunciou-se, por unanimidade, em emblemático acórdão, no sentido de que o Decreto nº 6.944/2009 estabelece, em seu Anexo II, a relação de candidatos que obrigatoriamente deve figurar no resultado final do concurso.
BIBLIOBRAFIA
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 29ª ed. rev. e atual.. São Paulo: Malheiros Editores, 2012.
ARAGÃO, Alexandre Santos de. Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2012.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 24ª ed. rev. ampl. e atual.. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2011.
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 15ª ed. rev., atual. e ampl.. São Paulo: Editora Saraiva, 2011.
MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 3ª ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Saraiva, 2008.
CAVALCANTE FILHO, João Trindade de. Servidor Público. 3ª ed. rev., ampl. e atual.. Salvador: Editora JusPodium, 2011.