5.Cargo Comissionado. Ato discricionário. Idade avançada não é incapacidade.
O viés proibitivo de prover um cargo comissionado à pessoa com idade superior a setenta anos também teria o condão de agir na discricionariedade administrativa, obstando-a quando a lei permite. A autoridade por mais confiança que tivesse em alguém não poderia nomeá-la em razão da idade. Pensamento retrógrado, sorrateiro e limitativo do juízo discricionário.
A livre nomeação e exoneração em cargo comissionado é ato discricionário da autoridade competente em nomear. A razão de o cargo comissionado ser uma exceção ao princípio do concurso público é justamente pela possibilidade de uma dada autoridade poder nomear pessoas de sua inteira confiança para ao lado dele exercer as suas atividades. Não há o por quê assemelhar a pessoa com idade igual ou superior à setenta anos à incapacidade laborativa. Além da limitação do mérito administrativo, tal interpretação estaria simplesmente ferindo a dignidade humana.
Assim, idade avançada e incapacidade nem sempre caminham juntos, em verdade, são situações estanques. Uma Constituição Democrática que prima pela dignidade da pessoa humana jamais determinaria uma regra de presunção de incapacidade laboral pelo simples fato de se atingir setenta anos.
6.Possibilidade de acumular proventos com a remuneração de cargo comissionado.
Ademais ressaltamos que no § 10 do art. 37 da CF/88 se veda a percepção acumulada de proventos de aposentadoria decorrentes dos art. 40 - regime próprio dos servidores titulares de cargo efetivo - art. 42 - regime dos membros das Polícias Militares e do Corpo de Bombeiros Militares - e art. 142 - regime dos membros das Forças Armadas - com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, nos seguintes termos:
“§ 10. É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração.”
Portanto, para o exercício de cargo em comissão não há regra proibitiva de percepção simultânea de proventos de aposentadoria e remuneração. Vejamos que a regra subscrita elenca a licitude da percepção simultânea dos proventos de aposentadoria decorrentes dos arts. 40, 42 e 142 da CR/88 com a remuneração de: a) cargos eletivos; b) cargos em comissão; c) exercício acumulado, na atividade, de cargos, empregos e funções públicas, na forma das exceções previstas nas alíneas a, b e c do inciso XVI do art. 37 da CR/88.
Em verdade, a única limitação é o teto remuneratório, que deverá ser obedecido conforme cada Poder de Estado e cada entidade da federação.
7.Princípio da Isonomia e admissão odiosa.
Corrobora com a possibilidade de provimento de cargo comissionado por pessoa superior à setenta anos, a regra do § 3º do art. 39, com o inciso XXX do art. 7º da Constituição, que prima pela isonomia, e assim estabelecem:
“Art. 39.
(...) § 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.”
.......
“Art. 7....
XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;”
Conforme o inciso XXX do art. 7º da Constituição, aplicável aos cargos efetivos e comissionados da Administração Pública, veda-se a admissão odiosa em razão da idade. O critério objeto de idade do art. 40, § 1º, II da Constituição Federal teve a finalidade de somente impor rotatividade de servidores públicos efetivos estatutários, determinando a aposentadoria compulsória no Regime Próprio de Previdência Social. O Regime Geral não pode limitar a idade, pois, assim excluiriam dos direitos previdenciários os idosos com idade superior a setenta anos em plenas condições de trabalho. Diferentemente é o regime jurídico administrativo previdenciário, que não tem interesse público em permitir a continuidade de servidor público efetivo nos quadros da administração com idade superior ao limite constitucional.
8.Conclusão.
Diante do exposto, considerando, por exemplo, que: a) o servidor seja aposentado em cargo com vínculo no Regime Geral de Previdência Social ou RPPS; b) o Regime Geral permite a continuidade do vínculo contributivo ainda que o trabalhador possua idade superior à setenta anos; c) são segurados obrigatórios do RGPS os exercentes de cargos comissionados; d) tão somente o Regime Próprio dos servidores efetivos estatutários exigem a aposentadoria compulsória após setenta anos; e) o agente ingresse regularmente na Administração Pública mediante nomeação para cargo comissionado, de livre nomeação e exoneração; f) o cargo comissionado advém unicamente do juízo discricionário do gestor com competência para nomear pessoa de sua confiança.; g) a limitação de idade obsta o direito discricionário da autoridade nomeante; h) se permite a cumulação de provento com remuneração de cargo comissionado (§ 10 do art. 37, da CF); i) proibi-se expressamente admissão para cargo comissionado por critério de idade (Inciso XXX, art. 7º e § 3º do art. 39, ambos da CF/88); j) o aposentado pelo RGPS, inativo não contribui mais para o Regime e; retornando ao serviço, mesmo em cargo comissionado, volta a contribuir.
Conforme os argumentos exarados, a aposentadoria compulsória, por implemento de idade, não deriva de presunção absoluta de incapacidade, mas da necessidade de se renovarem os quadros e ampliar o recrutamento. A possibilidade de prover o cargo comissionado por aposentado do RGPS ou RPPS, ainda que com idade superior à setenta anos ampare-se na legislação e na ausência de proibição expressa.
Desta feita, obedece ao preceito Constitucional do art. 40 a nomeação, uma vez que o limite de idade estabelecido no art. 187 da Lei 8.112, de 1990, se refere ao cargo efetivo. Assim, somos pela possibilidade de nomeação, tendo em vista não haver impedimento legal que impeça provimento de agente aposentado, com mais de setenta anos de idade, para o exercício de cargo em comissão.