II - INSTITUTOS DE SUBSTITUIÇÃO FAMILIAR
2.1 – Guarda
O instituto da guarda não é um assunto moderno. Sua origem remete ao período romano, onde suas regras estabeleciam a curatela para os púberes menores de vinte e cinco anos. Apesar de o instituto ser a curatela, esta se assemelha a guarda em função do mesmo objetivo: proteger aquele que está impossibilitado ou em estágio de desenvolvimento (PEREIRA, D.B., 2008).
No Direito Brasileiro, a menção mais relevante ao instituto da guarda adveio da promulgação do Código Civil de 1916, em seu artigo 325 e seguintes, onde a preocupação maior do legislador era a situação dos filhos diante uma separação legal ou mesmo uma anulação de matrimônio, não se preocupando com as demais possibilidades do fim do casamento (RODRIGUES, 2004).
A legislação conhecida como Código de Menores (Lei nº 6.697 de 10 de outubro de 1979) instituiu a matéria no seu artigo 24:
A guarda obriga à prestação de assistência material, moral e educacional ao menor, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive pais.
§ 1º Dar-se-á guarda provisória de ofício ou a requerimento do interessado, como medida cautelar, preparatória ou incidente, para regularizar a detenção de fato ou atender a casos urgentes.
§ 2º A guarda confere ao menor a condição de dependente, para fins previdenciários.
A Lei n° 8.069/90 instituiu em seu artigo 28 as modalidades de substituição familiar determinando que “a colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela e adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou do adolescente, nos termos desta lei” (BRASIL, 1990).
Para Daher (1998) citado por Mota, Rocha e Mota (2011), família substituta é aquela que “[...] se propõe trazer para dentro dos umbrais da própria casa, uma criança ou adolescente que por qualquer circunstância foi desprovido da família natural, para que faça parte integrante dela, nela se desenvolva e seja”.
Assim, conceitua-se guarda a modalidade de substituição familiar que se destina a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a estes a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito (BRASIL, 1990). Nesse sentindo,
As disposições contidas na Lei n.º 8.069/90 têm por fim disciplinar a guarda de menor que se encontre em situação irregular, a qual se dá quando ausentes os pais ou pessoa legalmente responsável para criá-lo e educá-lo, seja ele criança ou adolescente, entendido este como o menor entre 12 e 18 anos e aquela como o recém-nascido, desde os seus primeiros instantes de vida até os 12 anos de idade incompletos (art. 2º) (GESSE, 2001).
Conceituam Monteiro e Silva (2011, p. 394) que “a guarda é um direito e ao mesmo tempo um dever dos genitores de terem seus filhos sob seus cuidados e responsabilidade, cuidando de sua alimentação, saúde, educação, moradia etc”.
Consiste esta, pois, na atribuição da responsabilidade a um dos pais separados ou a ambos sobre os cuidados do filho (LÔBO, 2010). Diversa é o entendimento do ECA a respeito do conceito de guarda. Para o Estatuto a guarda inclui-se como modalidade de família substituta, ao lado da adoção e da tutela, partindo do pressuposto da perda do poder familiar.
Enuncia Gesse (2001) que guarda
[...] consiste na prerrogativa legal atribuída aos titulares do pátrio poder ou terceiras pessoas de manterem consigo menores ou maiores inválidos, a fim de dirigir-lhes a formação moral e intelectual, suprir-lhes as necessidades materiais e imateriais, encaminhando-os para a vida. É a manifestação operativa do pátrio poder que, por seu turno, constitui-se no conjunto de equipamentos conferido aos pais para executarem o dever de assistência, amparo, sustento e direção no processo de formação da personalidade dos filhos.
Conforme Pereira (2007, p. 472) guarda corresponde a “regularização da posse de fato, podendo ser concedida por liminar ou incidental, nos processos de tutela e adoção, trazida pelo §1º do artigo 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente”.
Entendem Ribeiro, Santos e Souza (2010, p. 73) que a
[...] guarda é a única modalidade de família substituta que convive com o poder familiar de origem, e tem o escopo de regularizar a posse de fato. Nos termos do art. 33 do ECA, “obriga à prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais”, e pode ser deferida , liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiros. “Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda, fora dos casos de tutela e adoção, para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável, podendo ser deferido o direito de representação para a prática de atos determinados” (art.33, §2°, do ECA).
Guarda, portanto é a mais simples das modalidades de substituição familiar, pois esta não cessa ou suprime os vínculos do poder familiar, sendo assim um instituto temporário como a tutela (VENOSA, 2004).
Esse instituto pode ser dividido em guarda unilateral ou exclusiva, compartilhada ou alternada. A guarda unilateral ou também conhecida como exclusiva, ocorre quando apenas um dos genitores tem voz ativa para a tomada das decisões que dizem respeito aos cuidados oriundos da guarda, cabendo ao outro genitor apenas o direito/dever de visitas e fiscalização (MONTEIRO; SILVA, 2011), ou seja, é aquela “atribuída pelo juiz a um dos pais, quando não chegarem a acordo e se tornar inviável a guarda compartilhada [...]” (LÔBO, 2010, p. 189).
Quanto à guarda compartilhada,
[...] ambos os genitores participam igualitariamente da educação e de todos os deveres e direitos perante a prole. É solução que privilegia os laços entre pais e filhos. Nessa espécie, ambos os pais mantêm a guarda dos filhos após a dissolução da comunhão de vidas no casamento ou na união estável, ou mesmo em caso de filhos havidos de relação que não seja uma entidade familiar, de maneira que ambos mantêm a responsabilidade pela tomada de decisões, sem, contudo, que os filhos tenham dois lares. (MONTEIRO; SILVA, 2011, p. 394-395).
A guarda compartilhada ganhou a preferência da lei, devendo esta prevalecer diante dos casos concretos, exceto quando guarda unilateral satisfazer o melhor interesse dos filhos (LÔBO, 2010). “A guarda compartilhada é exercida em conjunto pelos pais separados, de modo a assegurar aos filhos a convivência e o acesso livres a ambos” (LÔBO, 2010, p. 196).
Sampaio (2010) classifica a guarda compartilhada como
[...] aquela em que ambos os pais têm o dever-poder de fiscalizar e orientar a vida dos filhos, ou seja, os filhos permanecem na responsabilidade de ambos os genitores. Pois, apesar do menor ficar na posse de um genitor (guardião), não exclui a possibilidade do outro genitor estar na companhia do menor quando bem lhe aprouver. Assim, percebe-se que neste tipo de guarda não existe a presença do direito de visitas, já que aquele que não detém a guarda física poderá está na companhia do filho quando desejar, sem que fiquem estabelecidos horários para isso.
Por fim, a guarda alternada, é instituída quando o filho permanece com um dos genitores em determinado período e depois com o outro genitor em determinado lapso temporal, sendo que quando o filho estiver com um dos genitores, este exerce a guarda com exclusividade, assim como na guarda unilateral (MONTEIRO; SILVA, 2011, p. 395).
Neste aspecto, Bendlin et al (2012) expõe que
No que se refere à guarda alternada, verifica-se que o guardião a exerce com exclusividade durante o período pré determinado que passará com o menor, incumbindo ao genitor não-guardião apenas fiscalizar o guardião. Este modelo não agrada a todos, pois afirmam que o mesmo fere o princípio do interesse do menor devido a tantas mudanças, separações e reaproximações ocasionando instabilidade emocional, já que um dos requisitos deste modelo é a alternância de residências, diferentemente da guarda compartilhada onde o menor tem uma residência fixa.
A guarda alternada é caracterizada no momento da “ruptura da família biparental por desentendimentos dos pais, a par da guarda única, exclusiva ou uniparental, existe a guarda alternada que consiste numa divisão paritária de períodos em que o filho viverá sob os cuidados exclusivos, ora do pai, ora da mãe” (GESSE, 2001). Ou seja, os genitores exercerão por período exclusivo a guarda do menor, assumindo todos seus deveres inerentes ao poder familiar e no final inverterão os papéis, quem tinha a guarda física passa após o período da guarda alternada a exercer o direito de visitas.
O ECA ainda disciplina três espécies de guarda: a provisória, a definitiva e a especial.
A provisória é aquela que não possui o caráter definitivo, é conferida a título precário a um indivíduo que se presta a cuidar da criança ou do adolescente que se encontre abandonado ou sob a guarda de fato por pessoa que não detém o poder específico para o ato (GESSE, 2001), ou seja, é aquela guarda limitada no seu prazo, sujeita a uma condição ou termo. Já a guarda definitiva, também conhecida como guarda satisfativa ou permanente, é aquela
[...] estabelecida em processo de cognição exauriente, no qual chega-se à conclusão, após o exame verticalizado da situação fática e jurídica, que o menor deve ficar sob os cuidados de determinada pessoa (tutor, pais adotivos, curador ou meramente guardião, nas hipóteses de guarda satisfativa), até que, em princípio, o guardado atinja a plena capacidade, só podendo ser alterada se houver fato novo, ou seja, se sobrevier a modificação da situação factual que serviu de arrimo para a regulamentação dessa guarda dita definitiva (GESSE, 2001).
Assim, é a guarda definitiva quando o instituto é visto como um fim em si mesmo, ou seja, o guardião deseja a criança ou adolescente como membro de família substituta e com as obrigações e direitos daí advindos, sem que o menor seja pupilo ou filho (BRASIL, 1990). Entretanto, guarda definitiva não se confunde com definitividade com inalterabilidade.
A sentença que confere à alguém a guarda definitiva de um menor, faz coisa julgada formal e material. Todavia, estará sujeita à cláusula "rebus sic stantibus", de modo que, sobrevindo fato novo, ela poderá ser modificada, destituindo-se o guardião de seu poder-dever e atribuindo-se à outrém o prefalado múnus, ou, ainda, entregando-se o menor aos cuidados de uma instituição, que incumbir-se-á do dever de zelar pela criação e educação da criança e ou do adolescente (GESSE, 2001).
Finalmente, a guarda especial é aquela que tem como fundamento “suprir a ausência passageira e eventual dos pais ou responsável pelo menor” (GESSE, 2001).
Assim, conclui-se que, desde a sua origem, a guarda tem a finalidade de proteger os menores até que alcancem a devida capacidade sem a intervenção de nenhum guardião. Para o ECA a guarda é uma modalidade de substituição familiar, onde ocorre a perda do poder familiar, podendo ser dividida em guarda unilateral, compartilhada e alternada. Na primeira, é atribuído o direito apenas a um dos pais. Na segunda, esse direito é divido e compartilhado e na última, o menor permanece um determinado período com cada genitor. Além dessas três espécies, o ECA ainda disciplina mais outras três espécies: a definitiva, provisória e especial. Definitiva é aquela da qual a guarda advém de um processo de conhecimento que no final dá ao guardião a responsabilidade de cuidar do menor; a provisória é aquela sujeita a um prazo determinado e a especial é a que supre a ausência eventual do responsável pelo poder familiar.
2.2 – Tutela
Durante a menoridade, momento em que crianças e adolescentes não tem o necessário discernimento para cuidar de si e de seus bens, torna-se primordial a presença de alguém que os proteja.
Os indivíduos até os 16 anos são considerados absolutamente incapazes de exercer pessoalmente atos da vida civil (BRASIL, 2002). Dos 16 aos 18 anos incompletos são considerados relativamente incapazes, isso porque sua limitação a prática de determinados atos é relativa (BRASIL, 2002). Assim, os absolutamente incapazes necessitam de representação, enquanto que os relativamente incapazes precisam ser assistidos (BRASIL, 1973).
O poder familiar de representar e assistir os filhos cabe aos pais (art. 1630/CC). Mas, caso os genitores por algum dos motivos elencados no artigo 1.728/CC, não estejam presentes para acompanhar os filhos em seus atos, estes serão postos em tutela, pelas razões assim expostas: “Os filhos menores são postos em tutela: I – com o falecimento dos pais, ou sendo estes julgados ausentes; II – em caso de os pais decaírem do poder familiar” (BRASIL, 2002).
Esclarece Dias (2010, p. 599) ser a tutela “[...] um múnus público concedido, de preferência, a um parente ou até a um estranho, para zelar por uma pessoa menor de idade e administrar os seus bens”.
É, pois, tutela “[...] um instituto de caráter assistencial, que tem por escopo substituir o poder familiar. Protege o menor não emancipado e seus bens, se seus pais falecerem, ou foram declarados ausentes, suspensos ou destituídos do poder familiar” (DINIZ, 2011, p. 665).
Rodrigues (2008, p. 398) expõe ser a tutela “[...] um instituto de nítido caráter assistencial e que visa substituir o poder familiar em face das pessoas cujos pais faleceram ou foram julgados ausentes, ou ainda quando foram suspensos ou destituídos daquele poder”.
Para Gonçalves (2010) a tutela possui caráter assistencial e tem por objetivo suprir a ausência do poder familiar originário. Os poderes conferidos ao tutor são dados por via legal a uma pessoa capaz para que cuide dos interesses do menor, ou seja, consiste a tutela “[...] na autoridade conferida pela lei, ou segundo princípios seus, à pessoa capaz, para proteger a pessoa e reger seus bens de crianças e adolescentes que estejam fora do poder familiar” (RIBEIRO, SANTOS E SOUZA, 2010, p. 72). Percebe-se, pois, que
A tutela possui, então três finalidades curiais: os cuidados com a pessoa do menor; a administração de seus bens; e sua representação para os atos e negócios da vida civil. No Estatuto da Criança e do Adolescente, a tutela possui caráter protetivo dos menores que se encontrem em uma das hipóteses do art. 98, isto é, sempre que os direitos do menor forem violados (VENOSA, 2004, p. 419).
A nomeação do tutor é um negócio jurídico unilateral, podendo ser exercida por três vias: testamentária, legítima ou dativa.
A tutela testamentária ou também conhecida como documental é aquela feita por meio do testamento. Essa modalidade é feita separadamente porque é vedado o testamento conjunto (BRASIL, 2002). Assim sendo, deverá os pais indicar o tutor em documentos distintos, podendo da mesma forma como o nomearam excluí-lo do exercício de tutela.
Esclarece Diniz (2011, p. 667) que a tutela testamentária
É a que se institui em virtude de nomeação pelo pai ou mãe de tutor aos menores, por ato de última vontade (testamento, codicilo) à tutela documental, se ambos os pais, em conjunto ou um deles, separadamente, por meio de documento autêntico (instrumento particular com firma reconhecida ou escritura pública) nomearem tutor ao filho menor, para reger sua pessoa e bens [...].
Azevedo (1999) citado por Gonçalves (2010, p. 626-627)
[...] alvitra a hipótese de ambos os pais nomearem tutores diversos, por meio de dois documentos. Ocorrendo a morte dos pais, surge a dúvida de qual tutor deve ser admitido: o nomeado pelo pai ou o nomeado pela mãe? [...] ao juiz competirá decidir entre qual desses tutores deve ser nomeado, atentando, sempre, ao interesse do tutelado. Por outro lado, não existindo comoriência, melhor que se considere a nomeação de tutor pelo o que faleceu por último.
Ressalta Dias (2010, p. 602) que “cabe ao tutor, no prazo de 30 dias após a abertura da sucessão, ingressar com pedido de controle judicial do ato [...] Só será concedida a tutela à pessoa indicada se comprovado que a medida é vantajosa ao tutelando [...]”, conforme nova redação do artigo 37 e parágrafo único do ECA.
Para Rodrigues (2008, p. 399) a tutela testamentária é caracterizada “quando o pai ou a mãe, por testamento ou documento autêntico, indicam quem haja de servir para tutor dos filhos menores, que deixam ao morrer”, considerando documento autêntico qualquer escrito capaz de não deixar dúvidas quanto ao ato de última vontade sobre a escolha do tutor (RODRIGUES, 2008).
Quanto à tutela legítima é aquela conferida aos parentes consanguíneos do menor, na ausência de nomeação testamentária, ou seja, “é a que se dá em falta da testamentária ou da documental, ou melhor, é a deferida pela lei ouvindo-se, se possível, o menor, aos seus parentes consanguíneos, quando inexistir tutor designado, por ato de última vontade, pelos pais [...]” (DINIZ, 2011, p. 669).
Dita o artigo 1.731 do CC/2002 a ordem de chamamento para a tutela:
Art. 1.731. Em falta de tutor nomeado pelos pais incumbe a tutela aos parentes consangüíneos do menor, por esta ordem:
I - aos ascendentes, preferindo o de grau mais próximo ao mais remoto;
II - aos colaterais até o terceiro grau, preferindo os mais próximos aos mais remotos, e, no mesmo grau, os mais velhos aos mais moços; em qualquer dos casos, o juiz escolherá entre eles o mais apto a exercer a tutela em benefício do menor (BRASIL, 2002).
Mesmo com a ordem de chamamento o juiz pode escolher a pessoa mais apta para exercer a tutela, isso porque objetivo da tutela é melhor atender os interesses do menor, devendo o encargo ser delegado a alguém que possa melhor atendê-lo (DIAS, 2010).
A tutela dativa é oriunda de decisão judicial, por motivos de exclusão de tutor testamentário ou legítimo, e/ou ausência de parentes consanguíneos que possam exercer a tutela. Ou seja, “quando não há tutor testamentário, nem a possibilidade de nomear-se parente consanguíneo do menor, ou porque não existe nenhum, ou porque os que existem são inidôneos, foram excluídos ou se escusaram.” (GONÇALVES, 2010, p. 630).
Rodrigues (2008) enuncia que se considera dativa aquela tutela derivada de decisão judicial. “Tem caráter subsidiário, pois somente é concedida na falta de tutor legítimo ou testamentário, ou quando eles forem escusados ou excluídos da tutela” (RODRIGUES, 2008). Nessa modalidade, o juiz conferirá a tutela a uma pessoa estranha que resida no domicílio do menor:
Art. 1.732. O juiz nomeará tutor idôneo e residente no domicílio do menor:
I - na falta de tutor testamentário ou legítimo;
II - quando estes forem excluídos ou escusados da tutela;
III - quando removidos por não idôneos o tutor legítimo e o testamentário (BRASIL, 2002).
Monteiro e Silva (2011, p. 583) explanam que a nomeação judicial há de recair “[...] naturalmente em pessoa idônea, já que ao tutor se confiarão a guarda do menor e a administração de seus bens. Não pode, destarte, ser investido na tutoria, exemplificamente, quem sofre condenação criminal.”
Sobre a tutela dativa Diniz (2011) expõe que a responsabilidade recairá sobre pessoa apta e estranha ao feito, residente no domicilio do menor, na ausência de uma das hipóteses do artigo 1.732/CC. Assim, percebe-se que é possível a tutela dativa, “[...] mesmo quando os pais do pupilo estiverem vivos, se ambos decaíram do poder familiar, ou se a penalidade for imposta ao pai e houver impossibilidade de seu exercício pela mãe” (DINIZ, 2011, p. 670).
Além dessas três espécies de tutela, alguns doutrinadores, fazem menção a outros tipos de tutela, abaixo analisados.
A tutela irregular ocorre no fato de que não há nomeação de forma legal, mas “o suposto tutor vela pelo menor e seus interesses, como se estivesse legitimamente investido do ofício de tutelar” (MONTEIRO; SILVA, 2011, p.584).
Diniz (2011) pronuncia que a tutela irregular não gera efeitos na órbita jurídica, passando apenas como uma gerência de negócios. Sendo assim, “aquela na qual não há propriamente uma nomeação, na forma legal, de modo que o suposto tutor zela pelo menor e por seus bens como se estivesse legitimamente investido de ofício tutela” (DINIZ, 2011, p. 670).
O artigo 1.734 do CC/2002 fazia referência à tutela dos menores abandonados, da qual teriam nomeados pelo juiz um tutor, ou seriam recolhidos em estabelecimentos públicos para esse fim. Tal instituto atualmente é regulamentado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90) devido às alterações trazidas pela Lei n° 12.010/09.
Art. 1.734. As crianças e os adolescentes cujos pais forem desconhecidos, falecidos ou que tiverem sido suspensos ou destituídos do poder familiar terão tutores nomeados pelo Juiz ou serão incluídos em programa de colocação familiar, na forma prevista pela Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente (BRASIL, 2002).
A tutela ad hoc ou também conhecida de provisória ou especial é a modalidade de tutela onde não existe a necessidade de preenchimento de um dos requisitos do artigo 1.732 do CC/2002, isso devido ao fato que esse tutor é nomeado apenas para prática de determinado ato, sem a necessidade de destituição dos pais de seu poder familiar. (GONÇALVES, 2010).
Existe ainda o que se chama de tutela dos índios,
[...] que o art. 4°, parágrafo único, do Código Civil remete à legislação especial. Tal modalidade de tutela encontra-se atualmente regulamentada pela Lei n. 6.001, de 19 de dezembro de 1973, denominada “Estatuto do Índio”, e é exercida pela União Federal, por meio da Fundação Nacional do Índio (Funai).
Conseguinte, algumas pessoas não podem exercer a tutela. Outras têm a faculdade da escusa. Assim, são incapazes ou não legitimados para exercer a tutela, os indivíduos elencados no artigo 1.735 do CC/2002:
Art. 1.735. Não podem ser tutores e serão exonerados da tutela, caso a exerçam:
I - aqueles que não tiverem a livre administração de seus bens;
II - aqueles que, no momento de lhes ser deferida a tutela, se acharem constituídos em obrigação para com o menor, ou tiverem que fazer valer direitos contra este, e aqueles cujos pais, filhos ou cônjuges tiverem demanda contra o menor;
III - os inimigos do menor, ou de seus pais, ou que tiverem sido por estes expressamente excluídos da tutela;
IV - os condenados por crime de furto, roubo, estelionato, falsidade, contra a família ou os costumes, tenham ou não cumprido pena;
V - as pessoas de mau procedimento, ou falhas em probidade, e as culpadas de abuso em tutorias anteriores;
VI - aqueles que exercerem função pública incompatível com a boa administração da tutela.
Enfatiza Rodrigues (2008, p. 401) que
[...] trata-se ou de incapazes que nem podem administrar os próprios bens, quanto mais os alheios; ou de pessoas desonestas a quem seria temerário confiar a administração de valores de terceiros; ou ainda de pessoas que, em virtude de uma relação com o menor, apenas não podem ser tutoras daquele incapaz, podendo sê-lo de outros.
O direito de escusa se dá quando “é conferido à pessoa que, em razão dos laços de parentesco, deveria assumir a nomeação da tutela” (LÔBO, 2010, p. 414), mas poderá escusar-se quando apresentar uma das seguintes hipóteses:
Art. 1.736. Podem escusar-se da tutela:
I - mulheres casadas;
II - maiores de sessenta anos;
III - aqueles que tiverem sob sua autoridade mais de três filhos;
IV - os impossibilitados por enfermidade;
V - aqueles que habitarem longe do lugar onde se haja de exercer a tutela;
VI - aqueles que já exercerem tutela ou curatela;
VII - militares em serviço (BRASIL, 2002).
A escusa deve ser apresentada no prazo de dez dias após a pessoa designada ter sido notificada pelo juiz. Se a manifestação não for proposta dentro do prazo estipulado, esta não poderá mais alegá-la, mesmo que se encaixe em uma das hipóteses de escusa, isso porque não é um impedimento e sim uma faculdade do indivíduo de se abster de uma responsabilidade (LÔBO, 2010).
Não havendo impedimento e nem escusa, o tutor assumirá a responsabilidade e assinará um termo circunstanciado na qual constará todos os bens e valores pertencentes ao menor, que passarão a ser administrados pelo tutor (LÔBO, 2010). Determina o CC/2002 que o tutor responde pelas perdas quando agir com dolo ou culpa (negligência, imprudência ou imperícia). Se as perdas advierem de caso fortuito, os danos ficam irressarcidos (RODRIGUES, 2008).
Por fim, a tutela não é em todos os casos um exercício gratuito. Nem se “[...] justificaria a gratuidade, em hipóteses de órfão opulento. Aliás, a lei só exclui a remuneração do tutor em caso de menor abandonado. Mas é evidente que em hipóteses de menores com recursos muito exíguos não se justifica a remuneração do tutor” (RODRIGUES, 2008, p. 408).
Assim, conclui-se que conforme a guarda a tutela também tem o caráter assistencial, que tem como objetivo suprir a ausência do poder familiar. Essa modalidade de substituição familiar constitui um negócio jurídico unilateral, que pode se dá pelas espécies: testamentária, legítima ou dativa. Alguns doutrinadores ainda elencam a tutela irregular, a dos menores abandonados, a ad hoc e a dos índios. O exercício da tutela possui alguns impedimentos, bem como faculdade de escusa.
2.3 – Adoção
Os primeiros relatos do instituto adotivo vem do período do Código de Hamurabi em meados dos anos 1728 a 1686 a.C.. Nesse Código, especificadamente nos artigos os 185 a 195, do livro IX, demonstra que os legisladores se preocupavam em estabelecer algumas regras para a adoção (RIBEIRO; SANTOS; SOUZA, 2010).
XI - ADOÇÃO, OFENSAS AOS PAIS, SUBSTITUIÇÃO DE CRIANÇA
185º - Se alguém dá seu nome a uma criança e a cria como filho, este adotado não poderá mais ser reclamado.
[...]
188º - Se o membro de uma corporação operária, (operário) toma para criar um menino e lhe ensina o seu ofício, este não pode mais ser reclamado.
189º - Se ele não lhe ensinou o seu ofício, o adotado pode voltar à sua casa paterna [...].
Para Chaves (1988) apud por Alvim (2012)
[...] conclui-se do § 185 do Código de Hammurabi que, “enquanto o pai adotivo não criou o adotado, este pode retornar à casa paterna; mas uma vez educado, tendo o adotante dispendido dinheiro e zelo, o filho adotivo não pode sem mais deixá-lo e voltar tranqüilamente à casa do pai de sangue. Estaria lesando aquele princípio de justiça elementar que estabelece que as prestações recíprocas entre os contratantes devam ser iguais, correspondentes, princípio que constitui um dos fulcros do direito babilonense e assírio”.
Note-se que o Código, tipifica situações das quais o filho adotivo não pode ser reclamado pela família biológica. Sendo assim, o filho adotivo possuía os mesmos direitos que o filho biológico (ALVIM, 2012). Sobre o Código de Hamurabi, Cunha (2011) expõe que
[...] ali, se alguém desse seu nome a uma criança, a criasse como filho e lhe ensinasse uma profissão, bastava para que a adoção fosse concretizada, não podendo o menor mais ser reclamado pelos pais biológicos. O que não impediria, todavia, do adotando retornar à casa paterna, pois caso ele se voltasse contra o seu pai ou mãe adotivos, seria devolvido à família de origem. Estavam previstos naquele código, hipóteses que permitiam aos pais biológicos reclamar o filho de volta: se o pai adotivo não ensinasse um ofício ao adotado, se o adotante não tratasse o adotado como filho e se tivesse renegado o mesmo em favor dos filhos naturais. Constata-se, dessa maneira, que a adoção era uma espécie de contrato onde adotante e adotando tinham obrigações recíprocas.
No direito romano, o instituto adotivo tinha sua preocupação voltada para o culto doméstico não se extinguisse, uma vez que estes acreditavam que para ter descanso eterno era necessário após a morte fazer oferendas e banquetes fúnebres em sua homenagem. Caso isso não fosse feito, a crença era que aquela alma desceria para uma esfera inferior. Assim, adotar era o meio de não deixar a tradição se perder, de fazer com que os cultos domésticos acontecessem (RODRIGUES, 2010). Conforme enfatiza Coulanges (1903) apud por Rodrigues (2008, p. 336)
[...] a mesma religião que obrigava o homem a casar-se para ter filhos que cultuassem a memória dos antepassados comuns; a mesma religião que impunha o divórcio em caso de esterilidade que substituía o marido imponente, no leito conjugal, por um seu parente capaz de ter filhos, vinha oferecer, por meio da adoção, um último recurso para evitar a desgraça representada pela morte sem descendentes.
Em Roma, havia duas maneiras de se adotar: uma era por meio da ad-rogação (arrogatio), onde se adotava o último ser sui juris (homem), que deveria ser mais velho ao menos dezoito anos que o adotado, e não possuir filhos legítimos ou adotados, adotando-se o sui juris e todos os seus dependentes. Era necessário o consentimento do adotado, adotante e do povo, para que a adoção tivesse êxito (MONTEIRO; SILVA, 2011). A segunda maneira de adotar no sistema romano era a datio in adoptionem, em que se extinguia o poder familiar do pai natural, em primeiro momento, e depois se transferia o adotado para o adotante (MONTEIRO; SILVA, 2011).
No Brasil, com a introdução do CC/ 1916, as condições para adotar uma pessoa eram dificultosas, vez que a função primordial da adoção era dar ao adotante um filho que ele não pode ter ou decidiu não tê-lo, por opção ou fatalidade, ou seja, era critério que o adotante não tivesse filhos (ALVIM, 2012).
Os artigos 368 aos 378 do CC/1916 instituíam regras para a adoção: só os maiores de cinquenta anos, sem prole legitimada, poderiam adotar; seria necessário a diferença de idade de dezoito anos do adotante para o adotado. Ninguém poderia ser adotado por duas pessoas, salvo se estas forem um casal, homem e mulher, com comprovação do casamento e com lapso temporal de cinco anos decorridos. Ainda, quanto às peculiaridades do instituto adotivo no CC/1916, atestam Ribeiro, Santos e Souza (2010, p. 56), que além desses requisitos haveria de preencher outros como:
[...] c) o adotado, quando menor, ou interdito, poderá desligar-se da adoção no ano imediato ao em que cessar a interdição, ou a menoridade; d)a adoção pode ser feita por escritura pública, em que se não admitia condição nem termo; e) o parentesco resultante da adoção limita-se ao adotante e ao adotado, salvo quanto aos impedimentos matrimoniais; f) a adoção produzirá os efeitos, ainda que sobrevenham filhos ao adotante, salvo se, pelo fato do nascimento, ficar provado que o filho estava concebido no momento da adoção; e g) os direitos e deveres, que resultam do parentesco natural, não se extinguem pela adoção, ressalvado o então denominado pátrio poder, que será transferido do pai natural para o adotivo.
Mas, com a vigência da Lei 3.133/1957 adveio algumas mudanças afim de facilitar o ato de adotar: diminuiu a idade mínima, onde seria possível a adoção, de cinquenta para trinta anos; diminuiu a diferença de idade do adotante para o adotado de dezoito para dezesseis anos; e deixou de existir a necessidade do casal interessado não possuir filhos, passando-se apenas a exigir comprovação do casamento por um período mínimo cinco anos de matrimônio (BRASIL, 1957).
Com o advento da lei supracitada, pode-se notar um relativo avanço a respeito do ato de adotar. Esta lei “[...] alterou a redação de cinco artigos do código civilista, vez que diminuíram os obstáculos para aquele que queria adotar, principalmente para os mais jovens: a idade foi reduzida para trinta anos, e a diferença de idade entre adotante e adotado para dezesseis anos” (CUNHA, T. M. 2010). Assim, segundo Alvim (2012):
Estabelecia ainda a Lei nº 3.133/57 que o parentesco resultante da adoção tinha efeitos apenas para o adotante e adotado. Com exceção do pátrio poder, que era transferido, os demais direitos e deveres em relação ao parentesco natural não se extinguiam. Além disso, em se tratando de sucessão hereditária, o adotante tinha direito a apenas metade do quinhão a que tinham direito os filhos biológicos, segundo o artigo 1.605 do Código Civil, que foi revogado pelo artigo 227, § 6º da Constituição Federal de 1988, que proíbe qualquer distinção entre filhos legítimos ou legitimados.
A Lei 3.133/1957 provocou modificações objetivas da instituição da adoção. Segundo Rodrigues (2008, p. 337) esta lei
[...] reestruturando o instituto, trouxe transformações tão profundas à matéria que se pode afirmar, sem receio de exagero, que o próprio conceito de adoção ficou, de certo modo, alterado. Isso porque, enquanto, dentro de sua estrutura tradicional, o escopo da adoção era atender ao justo interesse do adotante, de trazer para sua família e na condição de filho uma pessoa estranha, a adoção (cuja difusão o legislador almejava) passou a ter, na forma que lhe deu a lei de 1957, uma finalidade assistencial, ou seja, a de ser, principalmente, um meio de melhorar a condição do adotado.
A entrada em vigor da Lei 4.655/1965 trouxe como mudança significativa a cessação dos vínculos da filiação anterior, salvo para os efeitos do artigo 183 do Código Civil de 1916, que se tratava dos impedimentos para o casamento. Sendo assim, o registro anterior era cancelado e substituído por outro, com as devidas mudanças. Quanto aos demais requisitos, a Lei n° 4655/65 os manteve. Ressalta Dias (2010, p. 471) que a Lei 4.655/65 inovou no que se chamou de legitimação adotiva, já que “dependia de decisão judicial, era irrevogável e fazia cessar o vínculo de parentesco com a família natural”. Sobre a legitimação adotiva Gonçalves (2010, p. 366) salienta que essa medida trouxe
[...] proteção ao menor abandonado, com a vantagem de estabelecer um vínculo de parentesco de primeiro grau, em linha reta, entre adotante e adotado, desligando-o dos laços que o prendiam à família de sangue mediante a inscrição da sentença concessiva da legitimação, por mandado, no Registro Civil, como se os adotantes tivessem realmente tido um filho natural e se tratasse de registro fora do prazo.
Ensina Rodrigues (2008, p. 337) que esta “tratava de instituto que tirava algo da adoção e algo da legitimação, pois, como naquela, estabelecia um liame de parentesco de primeiro grau, em linha reta entre adotante e adotado, e, como na legitimação, este parentesco [...]” era igual ao que liga o pai ao filho consanguíneo.
Destaca-se ainda, neste inter histórico, a Lei 6.697/1979, que instituiu a norma que ficou conhecida como “O Código de Menores”. Apesar de a lei fundar-se no paradigma do menor que se encontrava em situação irregular, estabelecia esta lei que todos os meios protetivos seriam baseados na supremacia dos interesses do menor sobre qualquer outro bem ou interesse juridicamente tutelado. Esta aboliu a legitimação adotiva e instituiu duas modalidades de adoção: a plena e a simples. (RIBEIRO; SANTOS; SOUZA 2010).
O Código de Menores substituiu a legitimação adotiva pela adoção plena (com características parecidas), de modo que no cenário brasileiro existiam duas modalidades de adoção: a simples (tradicional) e a plena (RODRIGUES, 2008). Portanto,
[...] as adoções eram diversas e na realidade o eram. A adoção simples, disciplinada no Código Civil, criava um parentesco que se circunscrevia a essas duas pessoas, não se apagando jamais os indícios de como esse parentesco se constituíra. Ela era revogável pela vontade concordante das partes e não extinguia os direitos e deveres resultantes do parentesco natural. A adoção plena, ao contrário, apagava todos os sinais do parentesco natural do adotado, que entrava na família do adotante como se fosse filho de sangue. Seu assento de nascimento era alterado, [...] de modo que, para o mundo, aquele parentesco passava a ser o único existente (RODRIGUES, 2008, p. 338).
De acordo com a subseção VI, da referida lei, citada por Alvim (2012)
Para haver adoção plena era necessário que os cônjuges fossem casados há mais de cinco anos; tendo um deles idade igual ou superior a trinta anos e pelo menos mais que dezesseis anos em relação ao adotado; fossem casados há cinco anos ou mais, salvo se um deles fosse estéril; tivesse o adotado não mais de sete anos, salvo se este já se encontrasse, à época em que completou tal idade, sob a guarda dos adotantes; e houvesse estágio de convivência entre adotantes e adotado de, ao menos, um ano, salvo se o adotado fosse recém-nascido. Não se permitia aos solteiros, estrangeiros, viúvos ou separados adotar, nestes dois últimos casos, salvo se já iniciado o estágio de convivência de três anos antes da morte sobrevinda ou da separação. A adoção plena prevista pelo Código de Menores extinguia todos os vínculos do adotado com a sua família biológica, mantendo-se apenas os impedimentos matrimoniais.
Quanto à adoção simples, observa-se que era ditada pelas mesmas regras do Código Civil vigente a época da lei, apenas com pequenas mudanças, a exemplo do uso de apelidos da família substituta. Assim, explanava o Código de Menores:
Art. 27. A adoção simples de menor em situação irregular reger-se-á pela lei civil, observado o disposto neste Código.
Art. 28. A adoção simples dependerá de autorização judicial, devendo o interessado indicar, no requerimento, os apelidos de família que usará o adotado, os quais, se deferido o pedido, constarão do alvará e da escritura, para averbação no registro de nascimento do menor.
§ 1º A adoção será precedida de estágio de convivência com o menor, pelo prazo que a autoridade judiciária fixar, observadas a idade do adotando e outras peculiaridades do caso.
§ 2º O estágio de convivência poderá ser dispensado se o adotando não tiver mais de um ano de idade.
Com a promulgação da CRFB/1988, a diferença entre filhos biológicos e adotivos foi eliminada, dando a eles os mesmos direitos e proibindo quaisquer designações discriminatórias (BRASIL, 1988).
Buscando dar maior efetividade aos pronunciamentos constitucionais, entra em vigor a Lei 8.069/1990, que instituiu o Estatuto da Criança e do Adolescente, que veio reafirmar o que o Código de Menores já fazia que era proteger os interesses dos menores. Trouxe consigo diversas mudanças ao instituto adotivo a fim de buscar o bem-estar da criança e do adolescente. O instituto adotivo “passou por nova regulamentação, trazendo como principal inovação a regra de que a adoção seria sempre plena para os menores de 18 anos. A adoção simples, por outro lado, ficaria restrita aos adotandos que já houvessem completado essa idade” (GONÇALVES, 2010, p. 367).
Enumera Ribeiro, Santos e Souza (2010, p. 61) uma síntese das inovações do ECA, sendo relevante para o estudo apenas as que dizem respeito a adoção:
[...]d) o direito a criança e do adolescente ser criado e educado no seio da sua família natural e, excepcionalmente, em família substituta (guarda, tutela ou adoção);
e) a atribuição da condição de filho ao adotado, de forma irrevogável, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios (estes recíprocos entre o adotado, seus descendentes, o adotante, seus ascendentes, descendentes e colaterais até 4° grau), desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais;
f) o adotante há de ser, pelo menos, dezesseis anos mais velho do que o adotando;
g) adoção post mortem;
h) deferimento da adoção que representar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos;
i) consentimento dos pais o do representante legal do adotando, e do próprio adotando maior de doze anos de idade;
j) necessário estágio de convivência com a criança ou adolescente, pelo prazo que a autoridade judiciária fixar, observadas as peculiaridade do caso;
Assim, diante do exposto, pode-se conceituar adoção como o
[...] ato solene pelo qual, observados os requisitos legais, alguém estabelece, independentemente de qualquer relação de parentesco consanguíneo ou afim, um vínculo fictício de filiação, trazendo para sua família, na condição de filho, pessoa que geralmente, lhe é estranha. [...] é, portanto, um vínculo de parentesco civil, em linha reta, estabelecendo entre o adotante, ou adotantes, e o adotado um liame legal de paternidade e filiação civil [...] (DINIZ, 2011, p. 546-547).
Neste mesmo raciocínio, Gonçalves (2010, p. 362) entende adoção como “o ato jurídico solene pelo qual alguém recebe em sua família, na qualidade de filho, pessoa a ela estranha”, ou seja, é a adoção
[...] ato jurídico que faz nascer, entre adotante e adotado, uma relação de paternidade e filiação, análoga à que nasce da natureza e do laço de sangue, estendendo o vínculo de parentesco aos parentes do adotante, como se tratasse de uma família natural. O vínculo consanguíneo anterior, que o adotado tinha com seus ascendentes naturais, é desligado para todos os efeitos, ressalvados apenas os impedimentos matrimoniais (RIBEIRO; SANTOS; SOUZA, 2010, p. 72).
Adoção, portanto, é “o ato jurídico em sentido estrito, de natureza complexa, excepcional, irrevogável e personalíssimo, que firma a relação paterno ou materno-filial com o adotando, em perspectiva constitucional isonômica em face da filiação biológica” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2011, p. 656-657).
Percebe-se, pois que, após análise conceitual, adoção ou filiação civil, como também é conhecida, constitui um mecanismo de imitação da filiação natural, pois esta não resulta de vínculos biológicos e sim da manifestação de vontade. Esta se baseia exclusivamente em uma filiação jurídica, sustentada pela relação afetiva. Assim, a adoção moderna é um negócio jurídico que cria a relação de pai e filho entre as partes, passando a partir de então a gozar do estado de filho, independentemente do vínculo biológico. (VENOSA, 2004). Assim,
[...] a adoção segundo o estatuto não somente iguala os direitos sucessórios dos adotivos como também estabelece reciprocidade do direito hereditário entre o adotado, seus descendentes, o adotante, seus ascendentes, descendentes e colaterais, até o 4° grau, observada a ordem de vocação hereditária (art. 41, §2°). Superam-se, portanto, todos os resquícios de discriminação na adoção, existente até a Constituição de 1988 (VENOSA, 2004, p. 346).
Conclui-se, por fim, que desde os primórdios do Código de Hamurabi a regulamentação do instituto adotivo se fazia presente. Note-se que cada sociedade via a adoção de um modo, como no caso dos romanos, que utilizavam a adoção como método de continuidade dos cultos religiosos, para que estes por sua vez não se perdessem no tempo.
No Direito brasileiro, a partir da promulgação do CC/ 1916 é que o instituto adotivo começou a ser disciplinado. Porém, as condições para exercer essa responsabilidade eram dificultadas, vez que estipulava requisitos das quais o interessado em adotar deveria preencher.
Mudanças legislativas vieram. A Lei n° 3.133/1957 alterou alguns dos requisitos para adoção regulamentados pelo CC/1916, tais como a idade mínima do adotante de 50 para 30 anos, bem como a redução da diferença etária entre adotante e adotado de 18 para 16 anos. A Lei 4.655/1965 trouxe como mudança relevante a cessação dos vínculos com a família antecedente a adotiva, deixando apenas o vínculo como impedimento matrimonial. A Lei 6.697/1979 revolucionou o cenário jurídico brasileiro, pois preocupava-se com o melhor interesse da criança e do adolescente, e por instituir duas modalidades adotivas: a plena e a simples. Adveio depois a CRFB/1988 proibindo a discriminação entres filhos adotivos e os naturais, dando aos primeiros os mesmos direitos e deveres daqueles. Pouco tempo depois é a Lei 8.069/1990, onde veio a reafirmar o princípio basilar do melhor interesse da criança e do adolescente. Atualmente, o instituto adotivo é regulamentado pelo CC/2002, pela Lei 8.069/90 e pela Lei 12.010/2009. Esta trouxe mudanças significativas e alterou vários artigos do Estatuto da Criança e do Adolescente, além de revogar expressamente alguns do CC/2002.