3. DOS CRIMES SEXUAIS CONTRA CRIANÇAS E ADOLESCENTES
A Lei 12.015/2009 alterou profundamente o Título VI do Código Penal brasileiro – Decreto Lei 2.848/1940 – sobretudo em relação aos crimes sexuais. Logo de início foi redefinido o objeto da tutela penal, o título que antes era dedicado aos Crimes Contra os Costumes, com a nova Lei, passou a tratar dos Crimes contra a Dignidade Sexual. Estão definidos quatro grupos de interesse. O capítulo I trata dos crimes contra a liberdade sexual; O capítulo II dos crimes sexuais contra vulneráveis; O capítulo V dos crimes de lenocínio e tráfico de pessoas para fim de prostituição ou outra forma de exploração sexual; e por fim, o capítulo VI do ultraje público ao pudor. Como o tema do presente artigo é a Pedofilia, mais nos interessa tratar dos crimes sexuais contra vulneráveis.
De acordo com a nova lei, tenham ou não consentido, os atos sexuais contra vulneráveis serão devidamente punidos com rigor da lei sendo, inclusive, a ação penal do tipo pública incondicionada, ou seja, independe de representação da vítima. Neste caso o Ministério Público, de ofício, deverá ajuizar a ação penal. Para o Código Penal, vulnerável é todo aquele que seja menor que 14 anos, ou que por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato sexual, ou ainda que por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.
O Código Penal trata a conjunção carnal, ou qualquer outro ato libidinoso com vulnerável, como tipo penal, estando sintonizado assim com a Constituição Federal de 1988 que garante a proteção especial aos vulneráveis. A própria lei dos crimes hediondos considera o crime de estupro de vulnerável como insuscetível de anistia, graça ou indulto. Para a nova lei a prática do ato deve ser punida independentemente se houve ou não consentimento da vítima, da mesma forma não interessando se houve, ou não, o emprego de violência ou grave ameaça. Para que o crime seja configurado basta que a vítima seja menor de 14 anos. A razão do maior zelo em relação aos vulneráveis é que estes, segundo Nucci (2012, p. 97), “podem relacionar-se sexualmente sem qualquer coação física, porém teria ocorrido uma coação psicológica, diante do estado natural de impossibilidade de compreensão da seriedade do ato realizado”.
Vale salientar que existe a discussão se a vulnerabilidade tem caráter absoluto, ou se pode ser relativizada no caso concreto. Existem julgados que relativizaram a aplicação da lei quando o menor possuia desenvolvimento e maturidade comprovadamente suficiente para a realização do ato sexual, pois, não seria justo, por exemplo, que um indivíduo de 18 anos que namora uma parceira de 14 anos e que pratica atos sexuais com o consentimento, seja punido de forma análoga a um adulto de 50 anos que estupra uma criança de 5 anos de idade, nesse sentido:
PENAL. HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE MENOR DE 14 ANOS (CP, ART. 213, C/C ART. 224, "A"). PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA. ERRO DE TIPO. TEMA INSUSCETÍVEL DE EXAME EM HABEAS CORPUS, POR DEMANDAR APROFUNDADA ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS DA DECISÃO QUE INDEFERIU LIMINAR. AUSÊNCIA DOS VÍCIOS ALEGADOS. PLEITO PREJUDICADO.CP2132241. O bem jurídico tutelado no crime de estupro contra menor de 14 (quatorze) anos é imaturidade psicológica, por isso que sendo a presunção de violência absoluta não pode ser elidida pela compleição física da vítima nem por sua anterior experiência em sexo. Precedentes: HC 93.263, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, 1ª Turma, DJe de 14/04/08, RHC 79.788, Rel. Min. NELSON JOBIM, 2ª Turma, DJ de 17/08/01 e HC 101.456, Rel. Min. Eros Grau, DJe de 30/04/10).: HC 93.263 HC 101.4562. A alegação de erro de tipo, fundada em que a vítima dissera ao paciente ter 18 anos de idade e que era experiente na atividade sexual, é insuscetível de exame em habeas corpus, por demandar aprofundada análise dos fatos e das provas que o levaram a acreditar em tais afirmações. 3. In casu, o paciente manteve relação sexual, mediante paga, com menina de 12 (doze) anos de idade, que lhe dissera ter 18 (dezoito) anos, foi absolvido em primeira e segunda instâncias e, ante o provimento de recurso especial do Ministério Público, afastando a atipicidade da conduta e determinando ao TJ/RS que retomasse o julgamento da apelação, com o exame dos demais argumentos nela suscitados, restou condenado a 7 (sete) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto. 4. A premissa de que a vítima dissera ao paciente ter 18 (dezoito) anos de idade, em acentuada desproporcionalidade com a idade real (12 anos), e que serviu de fundamento para indeferir a liminar nestes autos, foi extraída da própria inicial, não cabendo falar em contradição e obscuridade nos embargos de declaração opostos contra a referida decisão, com o escopo de esclarecer que o apurado na ação penal conduzia a que a menor aparentava ter 14 anos, o que favoreceria a tese do erro de tipo. 5. De qualquer sorte, e em consonância com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que a violência no crime de estupro contra menor de quatorze é absoluta, não tem relevância para o deslinde do caso se a vítima aparentava ter idade um pouco acima dos quatorze anos ou dos dezoito anos que afirmara ter. 6. Ordem denegada, restando prejudicados os embargos de declaração opostos da decisão que indeferiu a liminar.
(109206 RS , Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 18/10/2011, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-217 DIVULG 14-11-2011 PUBLIC 16-11-2011)
No Habeas Corpus acima o STF entendeu que o bem jurídico tutelado no crime de estupro de vulnerável é a imaturidade psicológica, não cabendo a alegação de experiência sexual anterior da vítima, mas sim a presunção de violência absoluta. A tese de erro de tipo não foi acolhida pela Corte também por esse motivo, sendo irrelevante a idade que a vítima aparentava ter ao tempo da conduta. No caso disposto a seguir o STJ, porém, decidiu de forma diferente, senão vejamos:
RECURSO ESPECIAL. PENAL. ESTUPRO. ABSOLVIÇÃO. PRETENDIDA REFORMA. INVIABILIDADE. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. CONDUTA ANTERIOR À LEI Nº 12.015/2009. RELATIVIZAÇÃO. POSSIBILIDADE DIANTE DAS PECULIARIDADES DA CAUSA. 12.0151. O acórdão recorrido encontra-se em harmonia com a nova orientação da Sexta Turma desta Corte, no sentido de que a presunção de violência pela menoridade, anteriormente prevista no art. 224, a, do Código Penal (hoje revogado pela Lei nº 12.015/2009), deve ser relativizada conforme a situação do caso concreto, quando se tratar de vítima menor de quatorze e maior de doze anos de idade. Precedentes.12.0152. O Tribunal de origem, ao preservar o decisum absolutório de primeiro grau, fundou suas razões no fato de que a vítima, então com 13 anos de idade, mantinha um envolvimento amoroso de aproximadamente 2 meses com o acusado. Asseverou-se que a menor fugiu espontaneamente da casa dos pais para residir com o denunciado, ocasião em que teria consentido com os atos praticados, afirmando em suas declarações que pretendia, inclusive, casar-se com o Réu. com 13 3. Acrescentou a Corte de origem, que a menor em nenhum momento demonstrou ter sido ludibriada pelo Réu, bem como não teria a inocência necessária nos moldes a caracterizar a hipótese prevista na alínea a do art. 224. do Código Penal. 4. Diante da inexistência de comprovação de que tenha havido violência por parte do Réu, plausível o afastamento da alegação de violência presumida. 5. Ressalte-se que as conclusões acerca do consenso da vítima e demais circunstâncias fáticas da causa são imodificáveis, em sede de recurso especial, em razão do óbice da Súmula 7 desta Corte. 6. Recurso ao qual se nega provimento.
(637361 SC 2004/0036666-5, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 01/06/2010, SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/06/2010)
Neste caso o acusado pretendia, inclusive, casar com a menor. Mantinha um relacionamento amoroso de dois meses e, em momento algum, segundo depoimento da própria “vítima”, tentou ludibriá-la. No caso concreto o STJ acabou por relativizar a presunção de violência absoluta, pois não seria justo condenar o acusado. A condenação traria prejuízo maior à sociedade do que a absolvição.
O Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA –, em sintonia com a Constituição Federal de 1988, também trata de crimes sexuais praticados contra menores. Preocupado com a pornografia infantil, o ECA tipifica alguns outros tipos penais relacionados à dignidade sexual de menores e adolescentes, tentando alcançar todo o ciclo da pornografia infantil, desde a simples posse, até a venda ou divulgação de material pornográfico.
Antes de ser sancionada a Lei 11.829/2008, o ECA tratava como crimes a produção e a distribuição de pornografia infantil (arts. 240. e 241). Com o advento da lei nova o ECA foi modificado criando novos tipos penais relacionados à exploração sexual infantil. Foram alterados os artigos 240 e 241 e incluídos os artigos 241-A a 241-E, todos relacionados à exploração sexual da criança e do adolescente. Tenta-se adequar o Estatuto à nova realidade social – era da Informação – onde o uso massificado da tecnologia e novos meios de comunicação, sobretudo da Internet, favorece a prática de crimes sexuais contra crianças e adolescentes.
4. PUNIÇÃO E COMBATE
4.1. O Comportamento do Criminoso e o Perfil das Vítimas
Tenta-se traçar um perfil comportamental do criminoso e das vítimas para que seja possível mitigar os ataques. Os pedófilos se utilizam de um processo arquitetado especialmente para a seleção de suas vítimas. A expressão inglesa Internet Grooming é especialmente utilizada para batizar o processo utilizado pelos pedófilos para o aliciamento de suas vítimas pela Internet. Para CPI da pedofilia:
Trata-se de um processo complexo, cuidadosamente individualizado e pacientemente desenvolvido pelo agente criminoso através de contactos assíduos e regulares desenvolvidos ao longo do tempo e que pode envolver a lisonja, a simpatia, a oferta de presentes, dinheiro ou supostos trabalhos de modelo, como também a chantagem e a intimidação.
Ainda, de acordo com a referida CPI, esse processo se baseia nas seguintes etapas:
Primeiramente o pedófilo criminoso realiza a seleção das possíveis vítimas. Geralmente utiliza um meio telemático (e-mail, chat, etc), fornece uma descrição falsa sobre si mesmo, de forma a atrair a sua vítima. Pode também apenas observar, sem interagir, apenas acompanhando as conversas públicas através de chats ou redes sociais como o Orkut ou Facebook para, a posteriori, se aproximar da vítima.
Numa segunda etapa, o pedófilo procura se passar por amigo, tentando conhecer melhor o seu alvo, encontrar suas vulnerabilidades, até pedir que lhe envie fotos, primeiramente, sem cunho sexual. Da amizade tenta estreitar a relação procurando envolver o menor em conversas sobre a sua vida particular, sobre sua família, escola, amigos, sabendo cada vez mais sobre a criança e levando a uma situação de total confiança e conforto para falar sobre determinados assuntos.
Na fase seguinte o pedófilo passa a avaliar o risco, passa a fazer questionamento do local onde o computador está instalado, quem utiliza a máquina, na clara intenção de evitar que as suas investidas sejam descobertas pelos pais ou responsáveis. Parte então para a exclusividade, sugerindo serem os melhores amigos e confidentes. O pedófilo tenta criar na criança uma relação de extrema confiança, pois, na fase seguinte lhe pedirá segredo absoluto, uma vez que passará a ter cunho sexual.
O pedófilo chega então na situação desejada desde o começo. Tem-se início as conversas sobre sexo, tais como se já beijou alguém, se já se masturbou, passa a trocar imagens sobre sexo e pedir imagens da criança. O desfecho mais desejado seria, então, o encontro físico com a vítima.
Claro que as fases foram expostas de maneira a serem mais didáticas, delineando os aspectos básicos de um ataque pedófilo a uma possível vítima a ser abusada sexualmente. Mas em linhas gerais é assim que acontecem os ataques.
4.2. Da Punição
Mesmo em se tratando de uma patologia o pedófilo tem consciência do seu ato, sendo, portanto, diferenciado do psicótico. Dessa forma entendemos que o infrator deverá ser punido pela prática dos seus atos, já que tinha plena consciência da ilicitude do mesmo, não possuindo nenhum tipo de alienação mental na maioria dos casos. O que presenciamos atualmente é uma tendência cultural de correlacionar o delito sexual com doença mental. A simples crença de que o criminoso age compelido por impulsos sexuais incontroláveis deve ser desencorajado e parece ser infundado. Como há consciência da ilicitude e, existindo tratamento adequado, caberia ao pedófilo procurar ajuda médica apropriada a fim de não cometer o delito. Vale o reforço de que nem todos que praticam atos de pedofilia são pedófilos. Carlos Fortes3, em artigo publicado, diferencia os pedófilos que possuem a parafilia propriamente dita, daqueles criminosos que cometem atos de pedofilia, senão vejamos:
Existe o pedófilo não criminoso – ou seja, uma pessoa que é portadora da parafilia denominada pedofilia (que, portanto, tenha atração sexual por crianças) – que pode jamais praticar um crime ligado à pedofilia, justamente porque sabe que é errado ter relação de natureza sexual com uma criança ou usar pornografia infantil. Este pedófilo, justamente porque é dotado de discernimento e capacidade de autodeterminação, mantém seu desejo sexual por crianças somente em sua mente (não passa da fase de cogitação). Este não é criminoso, porque não praticou conduta ilegal.Existe o pedófilo criminoso que, embora dotado de discernimento e capacidade de autodeterminação, resolve praticar uma relação de natureza sexual com uma criança ou produzir, portar ou usar pornografia infantil, mesmo sabendo se tratar de crime. Esse evidentemente é imputável e deve ser condenado conforme sua conduta.
Existe também uma minoria de pedófilos doentes mentais, que apresentam graves problemas psicopatológicos e características psicóticas alienantes, os quais, em sua grande maioria, seriam juridicamente inimputáveis (se assim determinado pelo exame médico competente, realizado no decorrer de um processo judicial), porque não tem discernimento ou capacidade de autodeterminação. Caso estes exteriorizem suas preferências sexuais, na forma de estupro contra criança, atentado violento ao pudor contra criança, uso de pornografia infantil, etc. não podem ser condenados, mas lhes deve ser aplicada a medida de segurança, conforme previsto em nossa legislação penal.
Existem, ainda, as pessoas que não são pedófilas, mas praticam crimes ligados à pedofilia. Por exemplo, temos aqueles que produzem e/ou comercializam a pornografia infantil para deleite dos pedófilos, mas que nunca sentiram atração sexual por crianças. Também temos aqueles que promovem a prostituição infantil, submetendo crianças ao “uso” dos pedófilos. Estes são simplesmente criminosos que visam lucro ilícito.
Por fim, existem aqueles que praticam ocasionalmente crimes sexuais contra crianças, mas que não são portadores da parafilia denominada “pedofilia”. São criminosos que se aproveitam de uma situação e dão vazão à sua libido com uma criança ou adolescente, mas que o fariam mesmo que se tratasse de uma pessoa adulta.Como visto, pedofilia é uma parafilia e pedófilo é aquele que é portador dessa parafilia, podendo ser ou não criminoso, conforme os atos que venha a praticar.
Portanto, ser portador da parafilia denominada “pedofilia” não é, por si só, crime. Mas exteriorizar atos de pedofilia, ou seja, praticar estupro ou atentado violento ao pudor contra crianças, ou mesmo usar pornografia infantil, são crimes – porque definidos como tal em Lei. Tais crimes são evidentemente ligados à pedofilia – preferência sexual por crianças.
A diferenciação entre o abusador comum daquele que é acometido pela parafilia é importante na medida em que o Estado necessita de dados e informações para direcionar o seu aparato no combate às situações reais. O verdadeiro pedófilo deve ser combatido de forma distinta daquele que é, simplesmente, um criminoso sexual.
O Estado tem combatido a Pedofilia através do uso de políticas públicas baseadas em campanhas publicitárias de conscientização e inteligência policial para a captura dos criminosos. No Brasil os criminosos são punidos através das mesmas medidas existentes para os demais tipos de delitos graves, baseadas no cerceamento da liberdade. Muito se discute atualmente, sobre a possível punição do abusador sexual através da castração química – já utilizada em outros países. Mas ainda temos muito a evoluir até chegar a uma punição justa e que ao mesmo tempo sirva para reeducar – ou controlar a doença – do pedófilo. Os nossos doutrinadores se prendem em discussões vazias com tendência a chegar a conclusões vagas. Fato é que o pedófilo causa prejuízos incalculáveis à sociedade e, principalmente, às vítimas; que são afetadas desde o momento do ato e durante toda a sua vida. Os pedófilos criminosos tem que ser tratados de forma a não voltar a praticar delitos.