5 .CONSIDERAÇÕES FINAIS
Os direitos fundamentais, conforme consagrados em nossa Carta Magna de 1988, contemplam aquelas prerrogativas inerentes ao ser humano. Os direitos da personalidade, ligados intimamente aos direitos fundamentais, constituem proteção necessária para que a pessoa possa exercer a sua personalidade com dignidade.
Na doutrina da constitucionalização do Direito Civil, esses direitos encontram-se inseridos na proteção conferida aos direitos fundamentais e, da mesma forma que estes estão dispostos de maneira não taxativa na Constituição Federal, os direitos da personalidade também constituem numerus apertus no âmbito do texto civilista, como já uniformizado pela doutrina contemporânea na IV Jornada de Direito Civil.
Assim, conclui-se que os direitos fundamentais firmados pela Constituição Federal de 1988 configuram-se como diretrizes gerais que garantem um limite ao poder excessivo do Estado, enquanto os direitos da personalidade são fruto da captação desses valores fundamentais regulados no interior da disciplina civilista. Tais direitos não se confundem, são espécies autônomas, mas se encontram em um ponto comum, qual seja a proteção de valores inerentes à pessoa humana.
Como disposto ao longo do presente trabalho, os direitos da personalidade são aqueles inerentes à própria pessoa, tendo características peculiares, na medida em que podem ser classificados como intransmissíveis, irrenunciáveis, imprescritíveis, impenhoráveis, indestacáveis e vitalícios. Insta frisar que tais características sofrem algumas poucas exceções, como demonstrado no corpo da presente pesquisa.
No âmbito dos direitos da personalidade, importante tratar do dano moral, o qual vem tendo uma modificação em sua definição. Se antes este era analisado em seus aspectos negativos e subjetivos, sendo concretizada a sua ocorrência através da análise de dissabores ou aborrecimentos, hoje a doutrina apresenta um conceito mais técnico do mesmo, na medida em que passa a considerá-lo existente no momento em que há a violação de algum direito da personalidade. Com base nisso, muitos autores afirmam, inclusive, que não há dano moral fora do âmbito desses direitos.
Dada a essencialidade dos direitos da personalidade, surge em nosso ordenamento jurídico a polêmica relativa ao momento de aquisição desses direitos, os quais, pela sua fundamentalidade, devem ter delimitado o instante em que passam a receber a proteção da lei e a capacidade de gozar das prerrogativas que tais direitos lhes conferem.
A referida discussão surge em torno do artigo 2º do Código Civil Brasileiro, haja vista a contraditoriedade dos termos legais ao explicitar que “a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”. Como exposto no dispositivo transcrito, a personalidade tem seu início a partir do nascimento com vida, mas a lei protege o direito daquele que já concebido foi, embora não nascido.
No contexto da falta de clareza da referida norma legal, nasce na doutrina brasileira três correntes para explicar o momento exato de aquisição da personalidade, segundo o texto civilista. A doutrina natalista, a qual opta por realizar uma interpretação literal da lei, afirmando que a personalidade somente é adquirida com o nascimento com vida, tendo o nascituro apenas mera expectativa de direito. Tem-se, ainda, a doutrina da personalidade condicionada, segundo a qual o nascituro estaria sujeito a uma condição suspensiva para a aquisição da personalidade, ou seja, teria direito eventuais, os quais aguardariam o nascimento com vida para serem efetivamente assegurados. Assim, aquele que ainda está no ventre materno teria personalidade formal, mas só adquiriria a personalidade material a partir do momento em que viesse a respirar fora do corpo da mãe.
A teoria concepcionista nasceu pela ânsia de alguns doutrinadores de conceder maior efetividade aos direitos da personalidade, tendo em vista que estes não devem ser passíveis de limitação dentro de um Estado democrático de Direito que busca assegurar a efetivação e a proteção dos direitos a todos os seus titulares. Assim, esta corrente sustenta a idéia de que a personalidade é adquirida desde o momento da concepção, já que é a partir desse instante que se forma um novo ser, o qual merece receber a proteção dada pela lei civil, bem como pela Constituição Federal.
No contexto da atual discussão referente aos direitos do nascituro, o presente trabalho buscou estudar a possibilidade de concessão de indenização por danos morais em favor do nascituro, analisando a posição da doutrina atual, bem como a evolução da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça nesse sentido.
No âmbito doutrinário, as três correntes supracitadas ainda não encontraram um denominador comum, restando existente, ainda, o conflito de entendimento entre as mesmas. Contudo, o que se verifica é uma crescente adoção da teoria concepcionista, especialmente na doutrina dos autores contemporâneos, os quais se baseiam em uma maior efetividade dos direitos da personalidade no rumo da constitucionalização do Direito Civil.
Com a análise do entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, verifica-se que este vem mudando, em conjunto com o pensamento da doutrina mais moderna. Através da busca de decisões relativas ao tema, as quais foram colacionadas ao longo do trabalho, percebe-se que o referido Tribunal Superior vem reconhecendo a aplicação da teoria concepcionista, razão pela qual vem decidindo como possível o nascituro ser indenizado por danos morais ao sofrer ofensa aos seus direitos da personalidade.
Não obstante a discussão ainda existente sobre a matéria relativa aos direitos do nascituro, conclui-se que a doutrina contemporânea, bem como a jurisprudência atual, vem caminhando no sentido de conceder maior proteção aos direitos daquele que possui vida intrauterina, o qual merece receber ressarcimento toda vez que se achar violado em seus direitos.
O referido pensamento reforça toda a inovação trazida pela Constituição Federal de 1988, a qual nasceu com o escopo de proteger de maneira ainda mais efetiva os direitos da pessoa, bem como trouxe garantias que assegurassem o cumprimento desses direitos. Assim, não se pode negar a referida proteção ao ser que ainda se encontra no ventre materno, mas que já é pessoa, haja vista a vida iniciar-se no momento em que ocorre a concepção.
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Notas
[1] TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. 2ª Ed. São Paulo: Método. 2012, p. 87.
[2] Enunciado 274 – Os direitos da personalidade, regulados de maneira não-exaustiva pelo Código Civil, são expressões da cláusula geral de tutela da pessoa humana, contida no art. 1º, III, da Constituição (princípio da dignidade da pessoa humana). Em caso de colisão entre eles, como nenhum pode sobrelevar os demais, deve-se aplicar a técnica da ponderação.
[3] Expressão em latim que significa “número limitado”. No âmbito jurídico, a referida expressão é utilizada para designar dispositivos legais não exaustivos, eu seja, um rol exemplificativo, que não se esgota no que foi efetivamente expresso pelo legislador.
[4] A dignidade da pessoa humana traz consigo uma dupla eficácia: positiva e negativa. A eficácia positiva da dignidade humana impõe atividades para a sua efetivação. Já a eficácia negativa restringe o exercício de direitos, ou seja, determinados direitos não podem ser exercidos se violarem a dignidade de um terceiro direito.
[5] TEPEDINO, Gustavo. A tutela da personalidade no ordenamento civil-constitucional brasileiro. Temas de direitos civil. Rio de Janeiro: Renovar. 2004, p. 50.
[6] ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheirros, 2008.
[7] NADER, Paulo. Curso de Direito Civil, Parte Geral. 5ª Ed. São Paulo: Forense. 2008, p. 166.
[8] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 2002, v. 1, p. 135.
[9] TARTUCE, Flávio. Direito Civil. 2009, p. 163.
[10] FRANÇA, Rubens Limongi. Instituições de Direito Civil. 4ª Ed. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 1.033.
[11] FIUZA, Ricardo. O novo Código Civil e as propostas de aperfeiçoamento. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 36.
[12] Código Civil Brasileiro, artigo 186.
[13] SOUZA, Carlos Affonso Pereira de. As Funções da Responsabilidade Civil. Disponível em www.academico.direito-rio.fgv.br. Acesso em 21 mai. 2012.
[14] MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. 1959. Tomo XXVI, p. 30.
[15] DE CUPIS, Adriano. El Dano – Teoria General de la Responsabilidad Civil. 1975, p. 122.
[16] O Código de Hamurabi (também escrito Hamurábi ou Hammurabi) é um dos mais antigos conjuntos de leis escritas já encontrados, e um dos exemplos mais bem preservados deste tipo de documento da antiga Mesopotâmia. O objetivo deste código era homogeneizar o reino juridicamente e garantir uma cultura comum. No seu epílogo, Hamurabi afirma que elaborou o conjunto de leis "para que o forte não prejudique o mais fraco, a fim de proteger as viúvas e os órfãos" e "para resolver todas as disputas e sanar quaisquer ofensas".
[17] O Código de Manu é parte de uma coleção de livros bramânicos, enfeixados em quatro compêndios: o Mahabharata, o Ramayana, os Puranas e as Leis Escritas de Manu. Inscrito em sânscrito, constitui-se na legislação do mundo indiano e estabelece o sistema de castas na sociedade Hindu. Redigido entre os séculos II a.C. e II d.C. em forma poética e imaginosa, as regras no Código de Manu são expostas em versos. Cada regra consta de dois versos cuja metrificação, segundo os indianos, teria sido inventada por um santo eremita chamado Valmiki, em torno do ano 1500 a.C.
[18] JÚNIOR, Humberto Theodoro, Dano Moral. 2007, p.04. Há enorme controvérsia entre os pesquisadores acerca da tipificação do dano moral na Roma Antiga, não sendo poucos aqueles que afirmam ter inexistido ali regulamentação efetiva deste instituto.
[19] A Lei Aquilia fora criada no ano 286 a.C. em Roma, com o fito de regular a responsabilidade civil.
[20] BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Manual de Direito Civil: Direito das Coisas e Responsabilidade Civil, 2ª Ed. São Paulo: Método, 2007.
[21]CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 6ª Ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2005.
[22] BITTAR, Carlos Alberto. Reparação civil por danos morais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 41.
[23] JÚNIOR, Humberto Theodoro. Dano moral. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2007, p. 9.
[24] FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário da Língua Portuguesa. Rio de Janeiro, v. 2, p.375.
[25] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 77.
[26] Maria Helena Diniz (2008, p.179) lembra que, “o direito civil espanhol exige que o recém nascido tenha forma humana e que tenha vivido 24 horas, para que possa adquirir personalidade”.
[27] Oxford Classical Dictionary. Terceira edição revisada. Oxford University Press, 2003, p. 1.
[28] CHINELLATO, Silmara Juny. Código Civil interpretado. 3ª Ed. São Paulo: Manole, 2010, p. 28.
[29] DINIZ, Maria Helena. Código Civil anotado. 15ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 35.
[30] MONTEIRO, Washington Barros. Curso de Direito Civil. Parte Geral. 30ª Ed. São Paulo: Saraiva, 1991.
[31] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Parte Geral. 6ª Ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 127.
[32] O Ministro Ayres Britto, no julgamento da ADI 3510, que teve por objeto a discussão da constitucionalidade do artigo 5º da Lei de Biossegurança, afirmou que “O embrião referido na Lei de Biossegurança ("in vitro" apenas) não é uma vida a caminho de outra vida virginalmente nova, porquanto lhe faltam possibilidades de ganhar as primeiras terminações nervosas, sem as quais o ser humano não tem factibilidade como projeto de vida autônoma e irrepetível”.
[33] VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. Parte Geral. 6ª Ed. São Paulo: Jurídico Atlas, 2006.
[34] TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. 2ª Ed. São Paulo: Método, 2012, p. 70 - 71.
[35] LOPES, Miguel Maria de Serpa. Apud, PUSSI, William Artur, p. 94.
[36] MORAES, Walter. Teoria geral da sucessão legítima. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980, p. 88.
[37] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. 3ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 82.
[38] O art. 3º do Projeto continha a seguinte redação: "A personalidade começa com a concepção, sob a condição de nascer com vida".
[39] BARROS MONTEIRO, Washington. Curso de Direito Civil. Parte Geral. 30ª Edição. São Paulo: Saraiva, 1991.
[40] Estatuto Jurídico do nascituro: o direito brasileiro”, in Questões controvertidas, v. 6, Editora Método, 2007.
[41] LIMONGI, Rubens França. Instituições de Direito Civil. 5ª Edição. São Paulo: Saraiva, 1999
[42] TARTUCE, Flávio. Direito Civil. 5ª Edição. São Paulo: Método, 2009.
[43] TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. 2ª Ed. São Paulo: Método. 2012. p. 74.
[44] CHINELATO, Silmara Juny. Tutela Civil do Nascituro. Publicado em 02/05/2001 no sítio www.saraivajur.com.br. Acesso em 01 mar 2012.
[45] A proteção à maternidade está prevista no art. 391 da Consolidação das Leis do Trabalho. Esse artigo esclarece que não constitui motivo justo para a rescisão do contrato de trabalho da mulher, o fato dela haver contraído matrimônio, ou encontrar-se em estado de gravidez. Seu parágrafo único diz que não são permitidos em regulamentos de qualquer natureza contratos coletivos ou individuais de trabalho, restrições ao direito da mulher no seu emprego por motivo de casamento ou de gravidez. O art. 392 diz que é proibido o trabalho da mulher no período de 4 semanas antes e oito depois do parto, garantindo a licença gestante de 120 dias. O parágrafo 2º prevê que em casos excepcionais os períodos de repouso antes e depois do parto poderão ser aumentados de mais duas semanas cada um. O parágrafo 3º, em caso de parto antecipado a mulher terá sempre direito às 12 semanas previstas neste artigo. Em casos excepcionais, mediante atestado médico, na forma do parágrafo 1º, é permitido à mulher gestante mudar de função. O art. 393, diz que durante o período a que se refere o art. 392, a mulher terá direito ao salário integral e quando variável, calculado de acordo com a média dos 6 últimos de trabalho, bem como aos direitos e vantagens adquiridos, sendo-lhe ainda facultado reverter à função que anteriormente ocupava. A licença maternidade está prevista no art. 7º. inciso XVIII da CF de 1988. Essa licença passou a ser benefício previdenciário que é custeado pelas contribuições patronais calculadas sobre a folha de pagamento.
[46] Art. 124 - Provocar Aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque: pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos. Art. 125 - Provocar Aborto, sem o consentimento da gestante: pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos. Art. 126 - Provocar Aborto com o consentimento da gestante: pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.
[47] O Estatuto do Nascituro é o mais importante projeto em defesa da vida que tramita na Câmara dos Deputados desde a apresentação, em 2005, por iniciativa do governo Lula, do substitutivo do infame Projeto de Lei nº 1135/91, que propunha a total descriminalização do aborto, tornando a prática totalmente livre, por qualquer motivo, durante todos os nove meses da gravidez, desde a concepção até o momento do parto.O Estatuto do Nascituro, ao contrário do atual governo brasileiro que decidiu aliar-se às grandes Fundações Internacionais que promovem o aborto irrestrito em todo o mundo, segue a linha dos principais tratados e convenções internacionais de direitos humanos assinados pelo Brasil que tem reconhecido cada vez mais claramente a personalidade e o direito à vida antes do nascimento.
[48] Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3510. Data do julgamento: 29/05/2008.
[49] Como fundamento da referida decisão unânime, o Superior Tribunal de Justiça utilizou-se da doutrina de Yussef Cahali (Dano Moral, 2ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 162, nº 4.8.4).
[50] REIS, Clayton. A dignidade do nascituro. In: CORRÊA, Elídia Aparecida de Andrade; GIACOIA, Gilberto; CONRADO, Marcelo (coord.). Biodireito e dignidade da pessoa humana. 3ª Ed. Curitiba: Juruá Editora, 2010.
[51] Decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo no Processo nº 264.502/2002.
[52] SANTOS, Antônio Jeová. Dano Moral Indenizável. 2ª Ed. São Paulo: Lejus, 1999.
[53] DOTTI, René Ariel. Proteção da vida privada e liberdade de informação. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 1980, p.94.
[54] DINIZ, Maria Helena. O Estado atual do biodireito. 6ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 130-131.
ABSTRACT: This research consists on analysis of a discussion of the beginning of civil personality, emphasizing the legal aspects regarding the possibility of granting compensation for moral damages on benefit of an unborn child. Preliminarily, it emphasizes the constitutionalization of the Brazilian Civil Law and the relationship between the fundamental rights and the rights of personality. After that, general concepts are explained to the civil personality, covering its characteristics and its regulation by the Civil Code. In the same chapter addresses the moral damage, emphasizing the developments in the analysis of this concept and the close connection between their occurrence and violation of the person’s rights. Then, it discusses the doctrinal theories that explain the beginning of civil personality according to the Article 2º of Brazilian Civil Law. Finally, it treats about the evolution of the jurisprudence of the Superior Court of Justice on the recognition of moral compensation on benefit of the unborn child.
Keywords: Personality. Unborn Child. Moral Damage. Superior Court of Justice.