8. a inadequação da comparação entre a justiça militar e as cortes de contas
Se a comparação com o quinto constitucional para reduzir as vagas destinadas aos Auditores na composição da Corte de Contas foi infeliz, já que adotou esse critério às avessas, mais infeliz foi a analogia com a Justiça Militar com aquele mesmo propósito.
Os militares têm função específica, formação continuada e vivem sob a égide da ética militar (art. 28 da Lei Federal nº 6.880, de 09/12/1980, que dispõe acerca do Estatuto dos Militares[16]). Os militares têm formação técnica, adquirida ao longo de toda a carreira na caserna. Portanto, ainda que estranhos à magistratura em sua origem, os juízes militares são técnicos julgando membros da mesma classe que comungam dos mesmos valores morais e profissionais, valores esses que são distintos dos valores da sociedade civil.
Os agentes políticos têm variada formação, nem sempre compatíveis com as funções de Ministros/Conselheiros de Tribunal de Contas. Ainda que, conforme será abordado a seguir, a natureza de sua função tenha acentuada distinção em relação aos profissionais que militam na execução financeira e orçamentária da administração pública, os valores éticos são coincidentes entre estes e aqueles, posto que ambos pertencem à mesma sociedade civil.
Além desses aspectos, veja-se a seguir os conceitos Weberianos de sine ira et studio e ira et studium, distintivos entre técnicos e políticos.
9. sine ira et studio[17] – o corpo decisório das cortes de contas há de ser eminentemente técnico
A Corte de Contas francesa, que serviu de modelo para a italiana e para a brasileira, separa o julgamento das contas dos políticos dos técnicos. Consiste em freios e contrapesos dentro da própria administração pública: o político controlado pelo técnico, e vice-versa, em função da natureza distinta de suas funções.
Nesse diapasão, os técnicos têm suas contas julgadas por magistrados oriundos de funções técnicas da administração, ao passo que, constatada a responsabilidade de um político, a Cour de Comptes remete o processo ao descortino do Tribunal de Disciplina Orçamentária e Financeira, que aplica sanções de natureza política.
Na Itália, existem as figuras do contabile principale e do contabile secondario, sendo que este presta contas à Corte dei Conti (art. 192 do Regulamento per l’amministrazione del patrimonio e per la contabilità generale dello Stato).
A separação entre políticos e técnicos, sendo que estes compõem a administração pública em sentido estrito, encontra fundamento na teoria da burocracia, conforme a lição de Max Weber (in “Economia e Sociedade”, p. 538 a 543):
O desenvolvimento da política, no sentido de uma “empresa” que exigia um treinamento para a luta pelo poder e nos métodos desta luta, tais como foram desenvolvidos pelo moderno sistema de partidos, condicionava a divisão dos funcionários públicos em duas categorias perceptivelmente, ainda que não o rigorosamente, distintas: os funcionários especializados, por um lado, e, por outro, os “funcionários políticos”. Em regra, os funcionários “políticos”, no sentido próprio da palavra, distinguem-se externamente pelo fato de que a cada momento podem ser transferidos, demitidos ou “colocados a disposição”, como acontece com os prefeitos franceses e com funcionários análogos de outros países, em oposição radical à “independência” dos funcionários com funções judiciais. Na Inglaterra, pertencem a esta categoria aqueles funcionários, que, por convenção fixa, deixam seus cargos ao mudar a maioria parlamentar e, portanto, também o Gabinete. Particularmente, costumam fazer parte dela aqueles cuja competência abrange a realização da “administração interna” geral; e o componente “político” nisto consiste, sobretudo, na tarefa de manter a “ordem” no país, isto é, as condições de dominação existentes.
(...)
O funcionário autêntico - isto é, decisivo para se julgar o regime do reich alemão anterior a 1918-, de acordo com as regras de sua profissão, não deve fazer política, mas “administrar”, e isto sobretudo de modo imparcial; isto vale pelo menos oficialmente, também para os chamados funcionários administrativos “políticos”, desde que não esteja em jogo a “razão de estado”, isto é, os interesses vitais da ordem dominante. Sine ira et studio, “sem ódio e favor”: é assim que o funcionário deve exercer seu cargo, isto é, não deve fazer precisamente aquilo que os políticos, tanto o líder quanto o seu séquito, têm que fazer sempre e necessariamente: lutar, pois a parcialidade, a luta e a paixão – ira et studium – constituem o elemento do político. Particularmente, o do líder político. As ações deste se encontram sob um princípio de responsabilidade completamente diferente, exatamente oposto àquele do funcionário. A honra deste consiste na capacidade de, quando a autoridade superior insiste numa ordem que lhe pareça errônea, executá-la, apesar de suas objeções, sob a responsabilidade do mandante: minuciosamente, como se correspondesse à sua própria convicção. Sem esta disciplina ética, no sentido mais elevado da palavra, e sem esta abnegação, todo o aparato viria abaixo. A honra o líder político, isto é, do estadista dirigente, ao contrário, é a exclusiva responsabilidade própria por tudo o que faz, responsabilidade que não pode nem deve recusar ou passar para outra pessoa. Precisamente os funcionários que em sua esfera representam um alto nível ético são maus políticos, “irresponsáveis”, no sentido político da palavra, tais como repetidamente se encontravam, na Alemanha, em posições dirigentes. Isto é o que chamamos “dominação de funcionários”.
Na administração de associações de massas, o funcionalismo permanente com treinamento especializado forma sempre o núcleo do aparato, e sua “disciplina” é o pressuposto absoluto do êxito. E isto se aplica tanto mais quanto maior é a associação, quanto mais complicadas são suas tarefas e – sobretudo – quanto mais sua existência depende do poder (quer se trate de lutas pelo poder no mercado, na batalha eleitoral ou no campo de guerra).
(...).
A diferença reside, apenas em parte, na natureza da ação esperada. As capacidades de decisão e de organização, conforme suas próprias idéias, são qualidades exigidas, quase sempre no caso concreto, mas muitas vezes também de modo geral, tanto dos “funcionários” quanto dos “dirigentes”. E a idéia de que o funcionário se limite a cumprir deveres subalternos rotineiros e somente o dirigente tenha que realizar as tarefas “interessantes”, que requerem a capacidade intelectual, é completamente absurda e somente pode surgir em um país que não está a par da forma em que se administram seus assuntos e da atuação de seus funcionários públicos. A diferença reside na natureza da responsabilidade do primeiro e do segundo, e disso se determina, em grande parte, o caráter peculiar de um e de outro. O funcionário – cabe repetir – que recebe uma ordem, a seu ver errônea, pode – e deve – fazer objeções. Se a instância superior insiste em sua ordem, não é apenas seu dever, mas também sua honra, cumpri-la como se correspondesse à sua própria convicção, mostrando com isto que seu sentimento de dever vinculado ao cargo está a cima de sua vontade individual. Não faz diferença alguma se a instância superior é uma “autoridade”, uma “corporação” ou uma “assembléia” com mandato imperativo. Um líder político que atuasse dessa forma mereceria desprezo. Este se verá muitas vezes obrigado a recorrer a compromissos, isto é, a sacrificar o menos importante ao mais importante. Mas quem não consegue dizer ao senhor (seja este um monarca ou o demos): “se não obtenho esta instrução renunciarei ao cargo” é um “adesista”, como Bismarck batizou este tipo, e não um líder. “Acima dos partidos”, e isto significa na verdade: fora da luta pelo poder próprio, é como deve manter-se o funcionário. A luta pelo poder próprio e pela consequente responsabilidade própria por sua causa é o elemento vital, tanto do político quanto do empresário.
É claro que Weber ao manifestar-se pelo cumprimento de ordens do funcionário não se referia ao caso da ordem ilegal ou ilegítima, hipótese que, como qualquer cidadão, deve se opor levando a conhecimento das autoridades competentes para as providências cabíveis (os estatutos federal e estadual paranaense preveem a hipótese – art. 116, incisos IV e VI, da Lei Federal nº 8.112/90[18] e art. 279, incisos VII e VIII, da Lei Estadual nº 6.174/70[19], respectivamente).
A premissa é de que, na busca pelo poder, a autoridade utilize todas as formas legais para administrar de acordo com as suas convicções, havendo, além da sua, outras formas de fazê-lo. Veja-se que Weber atribui ao funcionário o dever ético de apontar soluções alternativas, mas ao final deve cumprir seus afazeres conforme aquela escolhida pelo dirigente, desde que não seja ilícita, pois isso contrariaria o próprio Estado, representado pela ordem jurídica em vigor.
Quanto aos Tribunais de Contas, a inexistência de separação entre técnicos e políticos fulmina a sua própria existência. Nos países que adotam esse modelo de controle, o julgamento político cabe a órgãos políticos, ficando a cargo das Cortes de Contas o julgamento de técnicos e emitir pareceres técnicos sobre as contas dos agentes políticos, a fim de orientar o julgamento pelo órgão político. Ora, se ambos, técnicos e políticos, são julgados por magistrados escolhidos entre políticos, não seriam necessários dois julgamentos, porque ambos terão forte cunho político, implicando a inexorável inutilidade do órgão técnico.
No Brasil, também existe, em certa medida, a separação entre o julgamento de contas de técnicos e de políticos. O Chefe do Poder Executivo não tem suas contas julgadas pelo órgão técnico, mas apreciadas mediante parecer prévio. Na esfera federal, os titulares dos demais poderes e os Ministros de Estado também, em regra, não têm suas contas julgadas pelos tribunais de contas. Por exemplo, as contas do Senado Federal são de responsabilidade de seu Diretor-Geral, e no caso dos Ministérios, há vários servidores designados como ordenadores de despesas (Instrução Normativa – TCU nº 063, de 1º de setembro de 2010 e Decisão Normativa nº 119/2012).
Quando fica comprovada responsabilidade dos titulares, resta ao Tribunal de Contas da União representar ao Poder competente, nos termos do art. 71, inciso XI, da Constituição Federal.
Entretanto, conforme já comentado, permanece o inconveniente do corpo deliberativo do órgão técnico ser formado, em sua ampla maioria, por membros oriundos do setor político.
Esse inconveniente é ainda maior na esfera estadual. Cite-se como exemplo os casos em que não há segregação de funções políticas e técnicas, como o prefeito que acumula a função de ordenador de despesas. Muitas leis orgânicas municipais remetem essa tarefa ao prefeito, o que implica ter-se um ocupante de cargo político sendo julgado por critérios técnicos (ainda que a maioria do colegiado de contas seja político).
Outro exemplo, verificado no Estado do Paraná, é o fato de as contas do Poder Executivo Municipal serem de responsabilidade única e exclusiva do Prefeito.
Ora, essa abordagem impede o contraponto entre o político e o técnico, não havendo a responsabilização de servidores efetivos, o que deveria servir de freios e contrapesos à atuação do agente político. Neste caso, a própria legislação estadual, emanada do poder regulamentar do Tribunal de Contas (repisando: um órgão técnico que tem sua ampla maioria do corpo deliberativo formada por agente de origem política), impede a salutar dicotomia entre técnicos e políticos.
10. o sistemático desrespeito ao cargo de auditor
As Normas Regimentais de 1949 após crise de 1947 já demonstravam a intenção sempre presente de diminuir a relevância das atribuições dos auditores.
Essa visão perdurou ao longo da História. No advento da Assembleia Constituinte instalada em 1987[20], o legislador constituinte originário, em diversas oportunidades, mesmo que o texto constitucional em elaboração conferisse aos auditores a condição de magistrados, deixou claro que a visão dos constituintes era de que os auditores eram funcionários do Tribunal. Funcionários escolhidos para emitirem “voto consultivo”, conforme estabelecia o art. 7º do Decreto 966-A de 1890. Em suma, não houve mudanças em relação a esse ponto – os auditores não seriam magistrados em sua plenitude, mas apenas funcionários com certa relevância na Corte de Contas, ficando, em última análise, subordinados hierarquicamente, como os demais funcionários, aos Ministros e Conselheiros.
O texto constitucional deixa clara a intenção. Afinal, por que somente atribuir garantias aos auditores, ao passo que aos Ministros do TCU foram atribuídas garantias e prerrogativas, além de vencimentos e vantagens?
É preciso ter em conta que, a despeito da visão míope de alguns constituintes, o texto constitucional atribui a condição de magistrados a Ministros e Auditores. E não faz sentido algum, dentro do texto constitucional, a interpretação de que as garantias concedidas aos Auditores sejam em sentido estrito, uma vez que essa interpretação vai de encontro à independência da magistratura. Não é possível ter magistrado que não o seja por inteiro. Lembre-se que a independência do magistrado é, acima de tudo, a garantia de que o julgamento proferido será imparcial.
O texto constitucional deve ser encarado como escrito por leigos. Então o termo “garantias” deve ser interpretado em sentido amplo, englobando os demais conceitos de prerrogativas, vencimentos, e vantagens. Não sendo essa a interpretação, estar-se-ia criando um espécime jurídico anfíbio, que, ora é servidor efetivo, sujeitos às normas de hierarquia funcional do estatuto que rege sua carreira, ora é magistrado, a quem é conferida a independência funcional, a fim de proteger a sua imparcialidade no desempenho da função judicante.
No nível estadual remanesce a visão anacrônica e retrógrada que foi notada na Assembleia Constituinte.
Há estados que até hoje não preencheram seus quadros com o cargo de auditor: Acre, São Paulo e Rio de Janeiro.
Os Estados do Paraná, de Pernambuco, do Piauí e de Tocantins não trazem a garantia da magistratura aos auditores quando não estão em substituição a Conselheiros, deixando de cumprir a reprodução obrigatória da Constituição Federal.
O Tribunal de Contas Estadual da Bahia utiliza-se de seu quadro de servidores para preencher os cargos de auditores (dispositivo da Lei Orgânica - art. 58 da Lei Complementar nº 005 de 04 de dezembro de 1991, com alterações dadas pela Lei Complementar nº 027 de 28 de junho de 2006[21] c/c o art. 5º, § 3º, inciso I, da Lei Estadual nº 7.879, de 29 de junho de 2001, com alterações dadas pela Lei Complementar Estadual nº 027, de 28 de junho de 2006[22], que revogou e substituiu a Lei Estadual 4.823/89, citada no texto da Lei Orgânica)[23].
Em 2011, foi apresentada ao Supremo Tribunal Federal a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4541 questionando essa situação. Essa ação ainda se encontra em trâmite.
No Estado de Sergipe[24] não há distribuição originária de processos aos Auditores. O Regimento Interno[25], ao regular a distribuição de processos (por expressa disposição na Lei Orgânica), além de alijar os Auditores da distribuição originária, estabelece o critério subjetivo ao conselheiro em relação à proposta de decisão apresentada por Auditor. Ou seja, além de dependerem da vontade dos Conselheiros em distribuírem processos à sua relatoria, os Auditores simplesmente podem ter seu relatório recusado monocraticamente por Conselheiro, não sendo submetido à apreciação de órgão colegiado.
O Estado do Paraná[26] enfrenta situações semelhantes ao de Sergipe. O art. 50 da Lei Orgânica[27] (Lei Complementar Estadual nº 113, de 15 de dezembro de 2005) prevê que haja sorteio de “novo relator” quando o relator originário for vencido. Ora, à luz do bom direito, não é logicamente possível haver um “novo relator”, pois quem prolatou o voto vencedor não presidiu a instrução do processo e, portanto, não conhece tão a fundo os autos como o relator originário. Na opinião do autor deste artigo esse procedimento é uma forma velada de impor mais uma grave capitis diminutio aos auditores que, ao serem vencidos, deixam de constar como relatores dos autos (acerca da relevância do papel do relator em órgão colegiado, consultem-se as lições doutrinárias transcritas no item 12 a seguir).
Há distribuição originária de processos aos auditores no Tribunal de Contas do Estado do Paraná. Mas, assim como em Sergipe, há critério subjetivo à disposição dos Conselheiros, uma vez que em seus impedimentos legais os processos somente serão distribuídos aos Auditores se o Conselheiro requerer expressamente (art. 51-A, inciso II, do Regimento Interno23).
No Paraná, em que pese haver distribuição originária aos Auditores (art. 51-A do Regimento Interno[28]), esta configura mais uma grave capitis diminutio, pois àqueles são destinados, prioritariamente, os atos sujeitos a registro. Ora, a divergência doutrinária consiste em caracterizar tais atos como atos complexos ou compostos ou, ainda procedimentos administrativos. Portanto, qualquer que seja a corrente doutrinária adotada, esses atos não constituem processo no estrito senso processual, que nos Tribunais de Contas se limitam aos processos de contas (tomadas e prestações de contas).
Interessante notar que essa distribuição é contraditória com a própria história dos Tribunais de Contas, uma vez que os cargos de auditores surgiram (tanto na esfera federal como na esfera estadual paranaense) justamente para relatar os processos de contas (além de substituir os Ministros e Conselheiros).
A intenção de diminuir a importância do papel dos auditores também se nota na vedação de distribuição de processos de relevância, como prejulgados e conflitos de competência (art. 51-A, § 3º, do Regimento Interno[29]). Fica a dúvida: a capacidade técnica dos Auditores, aferida por concurso público, não é suficiente para poder relatar esses processos? Quais os fundamentos para diminuir o papel dos auditores?
Ao menos, é possível inferir que esses fundamentos, se existem, não têm caráter técnico.
E se não forem suficientes esses aspectos para caracterizar a flagrante capitis diminutio, então que seja citada mais uma. Ao substituírem os Conselheiros, os Auditores têm a obrigação de dar impulso a processos da relatoria do Conselheiro (art. 53-A, § 1º, do Regimento Interno[30]) que continuam sob sua relatoria após a substituição. Esta é uma forma velada de transformar o Auditor, magistrado de contas, em funcionário subordinado a Conselheiro, mesmo que temporariamente.