3. Do FAP
A redefinição dos RAT's/CNAE's coincidiu, também, com a implementação do chamado FAP – Fator Acidentário de Prevenção.
Como dito, a contribuição para o SAT teve definidos os critérios de incidência da lei, no que tange à alíquota a ser observada, com a fixação do RAT (Risco Ambiental de Trabalho), que, levando em consideração a atividade preponderante da empresa (CNAE), seguindo orientações legais e constitucionais, promoveu a chamada tarifação coletiva. Ou seja, todas as empresas que exercem, com predominância, uma determinada atividade econômica passaram a ser taxadas com uma alíquota específica, correspondente ao RAT da atividade.
Embora essa escolha siga ditames constitucionais e é o critério mais objetivo e fidedigno possível sob uma perspectiva abstrata, ele põe, no mesmo grupo, empresas que, a despeito de realizarem a mesma atividade, podem seguir padrões de procedimento de prevenção de acidentes e doenças do trabalho completamente diversos, do ponto de vista qualitativo.
Essa aparente anti-isonomia tinha que ser equacionada com a temperança do critério objetivo (a definição de alíquotas com base na atividade preponderante) com um critério subjetivo (os resultados dos projetos de prevenção de acidentes e doenças laborais de cada empresa).
Imagine uma empresa que exerça uma atividade de elevado risco laboral (cujo seguimento, em geral considerado, tem alto índice acidentário). Imagine também que essa empresa implementa bom programa de prevenção e de aumento das rotinas de segurança e saúde no trabalho que faz com que seus números de invalidez sejam bastante diminuídos, discrepando das demais concorrentes do mesmo seguimento. Não seria justo que, mesmo assim, essa empresa continuasse sendo tributada igualmente às outras.
O contrário também é visualizável. Não é razoável que uma empresa que tem índices acidentários bem mais elevados que a média do seguimento seja tributada igualmente às pares, com números inferiores.
Para temperar o critério objetivo de tarifação (tarifação coletiva) com um critério subjetivo é que foi criado o FAP – Fator Acidentário de Prevenção.
Funciona da seguinte forma: a alíquota coletiva, aferida com base na atividade econômica, ao ser individualizada para o contribuinte específico, pode ser diminuída até a metade ou aumentada até o dobro, conforme sejam positivos ou negativos os registros acidentários de cada empresa. E não haverá alteração de alíquota se não houver impacto nos resultados acidentários da empresa em comparação com a média do seguimento.
O objeto é não somente premiar as empresas com melhores resultados acidentários, frutos de políticas de prevenção de acidentes e doenças no trabalho, mas também incentivar as empresas a implementarem programas e rotinas de aumento da segurança e melhoria da saúde do trabalhador.
Trata-se, pois, de uma política fiscal de indução da atividade econômica sob uma perspectiva pedagógica.
Obviamente que não poderiam ser realizadas alterações nas alíquotas sem amparo em uma lei, em razão do princípio da reserva legal, alhures abordado.
A aplicação dessa política fiscal foi possível em razão da Lei nº 10.666/2006, cujo art. 10 estabelece:
“Art. 10. A alíquota de contribuição de um, dois ou três por cento, destinada ao financiamento do benefício de aposentadoria especial ou daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, poderá ser reduzida, em até cinqüenta por cento, ou aumentada, em até cem por cento, conforme dispuser o regulamento, em razão do desempenho da empresa em relação à respectiva atividade econômica, apurado em conformidade com os resultados obtidos a partir dos índices de freqüência, gravidade e custo, calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social.”
Tal como a contribuição para o SAT, a implementação do FAP carecia de regulamentação que possibilitasse a aplicação da lei, que não exauria a disciplina. Aliás, a própria lei remete a tal necessidade, conforme se percebe da parte final do dispositivo transcrito. Tal regulamentação se deu com a edição do Decreto nº 6.042/2007, que introduziu o art. 202-A ao Decreto nº 3.048/99; do Decreto nº 6.957/2009, que o alterou a redação deste; e do Decreto nº 7.126/2010, que introduziu o art. 202-B ao mesmo Decreto nº 3.048/99. Todos, por sua vez, tiveram a implementação possibilitada pelas rotinas definidas pelo MPS, em portarias e demais atos do Conselho Nacional Previdência Social, órgão quadripartite, composto por representantes do Estado, dos empregados, dos empregadores e do beneficiados (aposentados e pensionistas), a rigor do que consta na lei.
Em linhas gerais, o FAP é um índice multiplicador da alíquota coletiva que varia de 0,5 a 2, alcançado a partir de equação que leva em consideração os resultados de cada empresa no que tange a frequência, gravidade e custo acidentário, segundo os registros do MPS.
Os resultados acidentários por atividade econômica são publicados anualmente, pelo MPS, no Diário Oficial da União e no site da previdência, conforme dito acima. Já os resultados de cada empresa, parametrizados pelo índice FAP, por envolver informações sigilosas, não são publicados no DOU, mas são no site da previdência, a disposição de cada empresa, que os visualiza, individualmente, mediante cadastramento de login e senha.
Portanto, ao que parece, não somente a regulamentação foi legítima e motivada, mas a aplicação em si da lei é criteriosa e observa a publicidade cabível, com a divulgação ampla das informações que não são sigilosas e disposição, para cada empresa (mediante login e senha), das suas informações privadas.
O FAP de um ano é aplicado a partir do quarto mês seguinte ao da sua publicação.
Eis a previsão do art. 202-A do Decreto 3.048/99, compilado:
“Art. 202-A. As alíquotas constantes nos incisos I a III do art. 202 serão reduzidas em até cinqüenta por cento ou aumentadas em até cem por cento, em razão do desempenho da empresa em relação à sua respectiva atividade, aferido pelo Fator Acidentário de Prevenção - FAP. Incluído pelo Decreto nº 6.042 - de 12/2/2007 - DOU DE 12/2/2007
§ 1o O FAP consiste num multiplicador variável num intervalo contínuo de cinco décimos (0,5000) a dois inteiros (2,0000), aplicado com quatro casas decimais, considerado o critério de arredondamento na quarta casa decimal, a ser aplicado à respectiva alíquota. (Alterado pela DECRETO Nº 6.957, DE 9/9/2009 – DOU DE 10/9/2009)
§ 2o Para fins da redução ou majoração a que se refere o caput, proceder-se-á à discriminação do desempenho da empresa, dentro da respectiva atividade econômica, a partir da criação de um índice composto pelos índices de gravidade, de frequência e de custo que pondera os respectivos percentis com pesos de cinquenta por cento, de trinta cinco por cento e de quinze por cento, respectivamente. (Alterado pela DECRETO Nº 6.957, DE 9/9/2009 – DOU DE 10/9/2009)
§ 3o (Revogado pela DECRETO Nº 6.957, DE 9/9/2009 – DOU DE 10/9/2009)
§ 4o Os índices de freqüência, gravidade e custo serão calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social, levando-se em conta: Incluído pelo Decreto nº 6.042 - de 12/2/2007 - DOU DE 12/2/2007
I - para o índice de freqüência, os registros de acidentes e doenças do trabalho informados ao INSS por meio de Comunicação de Acidente do Trabalho - CAT e de benefícios acidentários estabelecidos por nexos técnicos pela perícia médica do INSS, ainda que sem CAT a eles vinculados; (Alterado pela DECRETO Nº 6.957, DE 9/9/2009 – DOU DE 10/9/2009)
II - para o índice de gravidade, todos os casos de auxílio-doença, auxílio-acidente, aposentadoria por invalidez e pensão por morte, todos de natureza acidentária, aos quais são atribuídos pesos diferentes em razão da gravidade da ocorrência, como segue: (Alterado pela DECRETO Nº 6.957, DE 9/9/2009 – DOU DE 10/9/2009)
a) pensão por morte: peso de cinquenta por cento; (Incluído pela DECRETO Nº 6.957, DE 9/9/2009 – DOU DE 10/9/2009)
b) aposentadoria por invalidez: peso de trinta por cento; e (Incluído pela DECRETO Nº 6.957, DE 9/9/2009 – DOU DE 10/9/2009)
c) auxílio-doença e auxílio-acidente: peso de dez por cento para cada um; e (Incluído pela DECRETO Nº 6.957, DE 9/9/2009 – DOU DE 10/9/2009)
III - para o índice de custo, os valores dos benefícios de natureza acidentária pagos ou devidos pela Previdência Social, apurados da seguinte forma: (Alterado pela DECRETO Nº 6.957, DE 9/9/2009 – DOU DE 10/9/2009)
a) nos casos de auxílio-doença, com base no tempo de afastamento do trabalhador, em meses e fração de mês; e (Incluído pela DECRETO Nº 6.957, DE 9/9/2009 – DOU DE 10/9/2009)
b) nos casos de morte ou de invalidez, parcial ou total, mediante projeção da expectativa de sobrevida do segurado, na data de início do benefício, a partir da tábua de mortalidade construída pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE para toda a população brasileira, considerando-se a média nacional única para ambos os sexos. (Incluído pela DECRETO Nº 6.957, DE 9/9/2009 – DOU DE 10/9/2009)
§ 5o O Ministério da Previdência Social publicará anualmente, sempre no mesmo mês, no Diário Oficial da União, os róis dos percentis de frequência, gravidade e custo por Subclasse da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE e divulgará na rede mundial de computadores o FAP de cada empresa, com as respectivas ordens de freqüência, gravidade, custo e demais elementos que possibilitem a esta verificar o respectivo desempenho dentro da sua CNAE-Subclasse. (Alterado pela DECRETO Nº 6.957, DE 9/9/2009 – DOU DE 10/9/2009)
§ 6o O FAP produzirá efeitos tributários a partir do primeiro dia do quarto mês subseqüente ao de sua divulgação. Incluído pelo Decreto nº 6.042 - de 12/2/2007 - DOU DE 12/2/2007
§ 7o Para o cálculo anual do FAP, serão utilizados os dados de janeiro a dezembro de cada ano, até completar o período de dois anos, a partir do qual os dados do ano inicial serão substituídos pelos novos dados anuais incorporados. (Alterado pela DECRETO Nº 6.957, DE 9/9/2009 – DOU DE 10/9/2009)
§ 8o Para a empresa constituída após janeiro de 2007, o FAP será calculado a partir de 1o de janeiro do ano ano seguinte ao que completar dois anos de constituição. (Alterado pela DECRETO Nº 6.957, DE 9/9/2009 – DOU DE 10/9/2009)
§ 9o Excepcionalmente, no primeiro processamento do FAP serão utilizados os dados de abril de 2007 a dezembro de 2008. (Alterado pela DECRETO Nº 6.957, DE 9/9/2009 – DOU DE 10/9/2009)
§ 10. A metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social indicará a sistemática de cálculo e a forma de aplicação de índices e critérios acessórios à composição do índice composto do FAP. (Incluído pela DECRETO Nº 6.957, DE 9/9/2009 – DOU DE 10/9/2009)”
Com efeito, nenhuma mácula constitucional e legal parece haver na regulamentação e aplicação do FAP.
E também esse, é defensável dizer, não provocou o aumento generalizado de alíquotas. Muito pelo contrário, o FAP deu equidade à exação, temperando o critério objetivo de definição de alíquota (baseado na atividade) com um critério subjetivo (os resultados acidentários de cada empresa).
Em agradável surpresa, o FAP/2009, por exemplo, revelou uma quantidade considerável de empresas com boas práticas de segurança e saúde do trabalho, gerando diminuição de alíquota em cerca de 92% das empresas, impondo aumento em apenas 8% delas.
Segundo dados contidos na Nota Judicial nº 016/2012/DPSSO/SPPS, excluídas empresas aderentes do Simples Nacional, foram parametrizados pelo índice FAP 952.561 empresas, das quais 879.933 tiveram FAP abaixo de 1 (com redução de alíquota), ao passo que somente 72.628 tiveram FAP acima de 1 (com aumento de alíquota).
Ou seja, ao que tudo indica, somente empresas que realmente não têm boas práticas de saúde e segurança do trabalho são prejudicadas com a política.
No entanto, aumentar a tributação desse tipo de empresa é exatamente o que se busca, com fundamento na dignidade da pessoa humana, nos valores da função social da propriedade e da livre iniciativa, e na equidade da tributação da contribuição para o SAT.
Contudo, muitas empresas demandam a justiça sob a alegativa de que foram ignoradas melhorias implementadas com reflexos na segurança e saúde do trabalhador, como aprimoramentos ergonômicos, treinamentos, implementação de CIPA[xix], implementação de SESMT[xx], ginásticas laborais, renovação dos EPI's[xxi] etc.
Consoante destacado acima tais práticas são consideradas e estimuladas pelo Poder Público e são também determinantes na definição do FAP.
Porém, o que se tira por base são os resultados acidentários.
Isso porque a Administração não pretende que sejam implementadas práticas de prevenção de acidentes e de doenças laborais, mas sim que sejam implementadas praticas efetivas de prevenção de acidentes e de doenças laborais.
Não é o fim do Poder Público a implementação de programas preventivos. O fim é a redução dos acidentes e doenças do trabalho. Tais programas são o meio. O que é premiado pelo FAP redutivo de alíquotas não é a implementação do meio, mas sim o alcance do fim. São os resultados.
Destarte, se a empresa tem por objetivo apenas reduzir sua tributação (e não, efetivamente, reduzir os índices acidentários) e institui programas ineficazes de prevenção acidentária, sem resultados práticos, não será beneficiada com um FAP redutivo de alíquota. Como dito, o que é levando em consideração são os resultados dessas melhorias, não elas próprias.
4. Do Contraditório e Da Ampla Defesa
Por fim, é salutar destacar que todas essas implementações e modificações observam o devido processo legal também do ponto de vista da garantia de ampla defesa e do contraditório, sobretudo no que tange às empresas que tiveram ou têm elevação de alíquotas.
Evidentemente que, no que tange à redefinição do RAT, não há que se falar em contraditório ou ampla defesa para cada sujeito passivo, já que nessa perspectiva, da tributação coletiva, é considerado o resultado acidentário da atividade econômica como um todo e em todo o território nacional, contemplando dados de todas as empresas de cada seguimento, o que é compilado no AEAT (Anuário Estatístico de Acidentes de Trabalho).
Porém, naquilo que diferencia as diversas empresas do mesmo seguimento, o FAP, é dada ampla defesa, a ser exercida em contraditório.
Reza o art. 202-B do Decreto nº 3.048/99, acrescido pelo Decreto nº 7.126/2010, que, no prazo de trinta dias da divulgação do FAP de cada empresa, poderá ser apresentada contestação, perante o Departamento de Políticas de Saúde e Segurança Ocupacional, que aponte divergências quanto aos elementos previdenciários que compõe o cálculo do FAP. Da decisão que apreciar tal contestação cabe recurso para a Secretaria de Políticas de Previdência Social. E tanto a contestação quanto o recurso têm efeito suspensivo sobre a exigibilidade do crédito tributário resultante da aplicação do FAP impugnado.
Eis como consta:
“Art. 202-B. O FAP atribuído às empresas pelo Ministério da Previdência Social poderá ser contestado perante o Departamento de Políticas de Saúde e Segurança Ocupacional da Secretaria Políticas de Previdência Social do Ministério da Previdência Social, no prazo de trinta dias da sua divulgação oficial. Incluído pela DECRETO Nº 7.126, DE 3 DE MARÇO DE 2010 – DOU DE 4/3/2010)
§ 1º A contestação de que trata o caput deverá versar, exclusivamente, sobre razões relativas a divergências quanto aos elementos previdenciários que compõem o cálculo do FAP. Incluído pela DECRETO Nº 7.126, DE 3 DE MARÇO DE 2010 – DOU DE 4/3/2010)
§ 2º Da decisão proferida pelo Departamento de Políticas de Saúde e Segurança Ocupacional, caberá recurso, no prazo de trinta dias da intimação da decisão, para a Secretaria de Políticas de Previdência Social, que examinará a matéria em caráter terminativo. Incluído pela DECRETO Nº 7.126, DE 3 DE MARÇO DE 2010 – DOU DE 4/3/2010)
§ 3º O processo administrativo de que trata este arigo tem efeito suspensivo (Incluído pela DECRETO Nº 7.126, DE 3 DE MARÇO DE 2010 – DOU DE 4/3/2010)”
Tal possibilidade de defesa, registra-se, não foi incluída em 2010. Já em 2009, quando da normatização acerca da implementação do Decreto nº 6.042/2009, através da Portaria Interministerial nº 329/2009, já havia a previsão de possibilidade de impugnação, pelas empresas, do FAP a elas atribuído pelo MPS. Eis o teor do art. 1º:
“Art. 1º O FAP atribuído pelo Ministério da Previdência Social - MPS poderá ser contestado perante o Departamento de Políticas de Saúde e Segurança Ocupacional daquele Ministério, no prazo de 30 (trinta) dias, contado da publicação desta Portaria, por razões que versem sobre possíveis divergências dos elementos previdenciários que compõem o cálculo do Fator”.
Portanto, sempre é e foi dada ampla defesa às empresas no que tange ao FAP a elas atribuído anualmente, a ser exercido em contraditório, com amplas possibilidades de impugnação e interposição de recursos, com efeito suspensivo inclusive.
Em conclusão, atribui-se constitucionalidade à instituição da contribuição para o SAT, bem como à sua legítima regulamentação, sobretudo no que toca à implementação do RAT e do FAP, a partir da criação de toda uma legislação tributária específica, nos termos do art. 96 do CTN[xxii], implementada mediante lícitas rotinas administrativas.