Resumo: O artigo discorre sobre o fiscal de contratos: as peculiaridades que envolvem a sua nomeação; o seu papel na materialização dos objetivos da licitação; a sua relevância para a fase de liquidação da despesa, e para o recebimento de obras e serviços; o sua importância na aplicação de penalidades ao contratado; sua relação com a responsabilidade da Administração Pública no que se refere aos débitos trabalhistas; e a sua responsabilização em decorrência de falhas na fiscalização.
Palavras-chave: fiscal, contratos públicos, liquidação da despesa, débito trabalhista, recebimento provisório, sanções contratuais, responsabilização.
1. INTRODUÇÃO
O presente trabalho decorreu de um convite feito pela Escola de Formação Complementar do Exército, na cidade de Salvador – BA, para que pudéssemos discorrer sobre o papel do fiscal de contratos públicos.
Considerado, na maioria das vezes, apenas mais uma formalidade a ser cumprida durante a execução dos contratos, a fiscalização dos contratos tem sido relegada a um segundo plano, colocada como uma atividade acessória que se soma a outras atividades ordinárias do servidor.
Não é incomum que se nomeie o fiscal de contratos sem lhe desincumbir de outras tarefas que lhe são afetas, sem considerar que será necessário dedicar parte de seu tempo ao labor de fiscal. Outras tantas vezes, a capacidade técnica do servidor a ser nomeado é desconsiderada pela autoridade que o nomeia.
Procuraremos nestas breves linhas demonstrar a relevância do fiscal de contratos para a correta execução do objeto licitado, as peculiaridades que envolvem a nomeação do fiscal, a distinção entre fiscal, gestor, terceiros contratados para auxiliar na fiscalização, prepostos e auditores.
Trataremos também do papel do fiscal de contratos na aplicação de penalidades à empresa contratada, na liquidação das despesas, na responsabilidade da Administração Pública quanto aos débitos trabalhistas em contratos de terceirização de mão de obra, e no recebimento provisório de obras e serviços. Por fim, abordaremos a responsabilização do fiscal de contrato pelos atos praticados.
2. GARANTIA DOS OBJETIVOS DA LICITAÇÃO
Segundo o art. 37, XXI, da Constituição Federal, as obras, serviços, compras e alienações, ressalvados os casos de dispensa e inexigibilidade previstos em lei, devem ser contratados mediante processo de licitação que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta.
O art. 3º da Lei 8.666/1993 estabelece, por sua vez, que a licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável.1
São três os objetivos pretendidos pelo processo licitatório: garantir a isonomia entre todos aqueles que querem ofertar bens e serviços para Poder Público, selecionar uma proposta que seja vantajosa para a Administração e promover o desenvolvimento nacional sustentável.
Para garantir o alcance desses objetivos, a lei de licitações estabelece uma série de mecanismos; assim o faz quando elenca como princípios básicos que vão reger o certame a legalidade, a impessoalidade, a moralidade, a igualdade, a publicidade, a probidade administrativa, a vinculação ao instrumento convocatório, o julgamento objetivo.2
Selecionada a melhor proposta, em uma disputa onde se garanta o tratamento isonômico entre os licitantes, o contratado tem a obrigação de manter, durante a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.3
Se o contratado pudesse, durante a execução do contratato, alterar ao seu talante as condições exigidas em edital e os termos de sua proposta vencedora, os princípios norteadores da licitação estariam sendo postos por terra. A isonomia, um dos objetivos do certame, estaria sendo quebrada durante a execução do contrato.
De nada adiantaria a elaboração de um projeto básico, devidamente aprovado, se, por exemplo, os materiais fossem substituídos durante a execução do contrato por material inferior. A proposta vencedora, selecionada por ser a mais vantajosa para a Administração, perderia, na prática, essa qualidade.
O fiscal de contratos tem a incumbência de se certificar que as condições estabelecidas em edital e na proposta vencedora estejam sendo cumpridas durante a execução do contrato, para que os objetivos da licitação sejam materialmente concretizados.
3. NOMEAÇÃO DO FISCAL
Segundo disciplina o art. 67 da Lei 8.666/1993, “a execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo de informações pertinentes a essa atribuição”.
A Administração tem o poder-dever de fiscalizar o contrato. Deve ser nomeado formalmente um fiscal para verificar a sua correta execução. Não cabe aqui juízo de oportunidade e conveniência do gestor em nomear ou não o fiscal.
A propósito, vale registrar que a prerrogativa conferida à Administração de fiscalizar a implementação da avença deve ser interpretada também como uma obrigação. Por isso, fala-se em um poder-dever, porquanto, em deferência ao princípio do interesse público, não pode a Administração esperar o término do contrato para verificar se o objeto fora de fato concluído conforme o programado, uma vez que, no momento do seu recebimento, muitos vícios podem já se encontrar encobertos. [TCU – Acórdão 1632/2009 – Plenário]
Os contratos devem ser executados com o devido acompanhamento e fiscalização a cargo de um Representante da Administração especialmente designado para esse fim, conforme exigido pelo art. 67 da Lei n.º 8.666/93. [Acórdão 212/2009 – TCU – Segunda Câmara]
A atribuição de fiscal deve recair sobre pessoa que pertença aos quadros da Administração, permitido, contudo, a contratação de terceiros para auxiliá-lo com o fornecimento de informações técnicas para que ele possa se posicionar quanto à correta execução do contrato.
Mantenha representante, pertencente a seus quadros próprios de pessoal, especialmente designado para acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos que celebrar, permitida a contratação de agentes terceirizados apenas para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição, a teor do art. 67 da Lei 8.666/93. [Acórdão 690/2005 – TCU – Plenário]
A fim de se evitar qualquer ingerência nas atividades de fiscalização, não deve o fiscal de contratos ser subordinado ao gestor de contratos, e, a bem do princípio da segregação de funções, as atividades de gestor de contratos e fiscal de contratos não devem ser atribuídas a uma mesma pessoa. “Não obstante a não segregação dessas duas atribuições não possam ser consideradas ilegais, ela deve ser evitada”. (FURTADO, 2012, p. 440)
Ainda em homenagem ao princípio da segregação de funções, deve-se evitar que pessoas que compuseram a comissão de licitação sejam nomeadas como fiscais (FURTADO, 2012, p.440).
Indique, ao nomear representante da Administração para acompanhar e fiscalizar a execução de contratos da Unidade, servidor fiscal que não esteja envolvido diretamente com a obtenção e negociação das prestações de serviços e/ou fornecimentos, de acordo com as disposições do art. 67 da Lei n. 8.666/1993. [Acórdão 2455/2003 – TCU – Primeira Câmara]
A escolha do fiscal deve recair sobre pessoa que tenha um conhecimento técnico suficiente do objeto que está sendo fiscalizado, pois falhas na fiscalização podem vir a alcançar o agente público que o nomeou, por culpa in eligendo.
O defendente era o superior hierárquico responsável pela equipe técnica que atestava os serviços. Assim sendo, não poderia se furtar da responsabilidade de vigiar, controlar e apoiar seus subordinados, buscando os meios necessários para a efetividade das ações afetas à Superintendência. Ao se abster dessa responsabilidade, agiu com culpa nas modalidades in omittendo e in vigilando. Se considerarmos, ainda, que os componentes de sua equipe não tinham competência e formação adequadas para as atividades que lhes eram afetas, pode-se suscitar que o defendente teria agido com culpa in eligendo. [Acórdão 277/2010 – TCU – Plenário]
Acerca da alegada inexperiência, arguida pelo querelante, aduzo às considerações da Serur o entendimento jurisprudencial deste Tribunal de Contas acerca da culpa in vigilando atribuível aos responsáveis na aplicação dos recursos públicos, consubstanciado no Voto condutor do Acórdão 1.190/2009-TCU-Plenário:"(...) Ainda que o ex-edil venha a posteriori invocar como eximente de culpabilidade o fato de não ter acompanhado diretamente a formalização e a execução do contrato, o então gestor municipal concorreu para o dano que lhe foi imputado por culpa in eligendo e culpa in vigilando. Como se depreende dos fatos, o ex-prefeito atrai para si a responsabilidade civil e administrativa também por não ter bem selecionado agentes probos a quem delegou tais tarefas operacionais, bem como por não ter devidamente supervisionado e exigido dos seus subordinados o escorreito cumprimento da lei." [Acórdão 5.842/2010 – TCU – 1ª Câmara]
Ainda quando a qualificação do servidor a ser nomeado fiscal de contratos, pondera-se a necessidade de formação em engenharia para o caso de fiscalização de obras e serviço dessa natureza. Segundo entendimento do Tribunal de Contas da União, a fiscalização de contrato se dá por força de dispositivo da Lei de Licitações, sendo dispensável a formação específica em engenharia.
Relatório [...] A função de fiscal de contratos, mediante o acompanhamento da execução do objeto (no caso, obras), também não configura exercício ilegal da profissão de engenheiro. Trata-se de incumbência prevista no artigo 67 da Lei 8.666/1993, que não requer habilitação específica, sob pena de se inviabilizar o cotidiano da Administração Pública. Voto [...] designação do servidor para integrar a equipe de fiscalização da execução do contrato, apesar de sua ausência de formação em engenharia, nada teve de irregular, já que constituiu mero desempenho da incumbência prevista no art. 67 da Lei 8.666/1993. [Acórdão 2512 – TCU – Plenário]
Por fim, questiona-se se pode haver recusa do servidor em assumir a atribuição do encargo de fiscal de contratos. No âmbito da Administração Direta Federal, o estatuto dos servidores, Lei 8112/1990, em seu art. 116, ao elencar como deveres dos servidores o exercício com zelo e dedicação das atribuições do cargo, a lealdade às instituições a que servir, o cumprimento de ordens superiores não manifestamente ilegais, a observância de normas legais e regulamentares, impede a recusa imotivada da atribuição da atividade de fiscal de contratos.
O que pode existir é a recusa motivada por impedimento, quando o servidor designado tiver alguma relação de parentesco, for cônjuge ou companheiro do contratado, ou não detiver conhecimento técnico que possibilite a fiscalização do contrato. Aliás, neste último caso, a indicação de uma pessoa não capacitada para o exercício de fiscal de contratato pode acarretar culpa in eligendo da autoridade que o nomeou.
4. FISCAL, GESTOR, PREPOSTO, TERCEIROS, AUDITORES.
O fiscal de contrato é a pessoa pertencente aos quadros da Administração, formalmente designada para acompanhar a execução do contrato, anotando em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato e determinando o que for necessário para regular as faltas ou defeitos observados.4
O gestor de contrato, por sua vez, também deve pertencer aos quadros da Administração, tem as atribuições de tratar com o contratado, exigir o cumprimento do pactuado, sugerir eventuais modificações contratuais, comunicar a falta de materiais, recusar o serviço (nesse caso, geralmente subsidiado pelas anotações do fiscal).
A gestão é o serviço geral de gerenciamento de todos os contratos; a fiscalização é pontual. Na gestão, cuida-se, por exemplo, do reequilíbrio econômico-financeiro, de incidentes relativos a pagamentos, de questões ligadas à documentação, ao controle dos prazos de vencimento, de prorrogação, etc. É um serviço administrativo propriamente dito, que pode ser exercido por uma pessoa ou um setor. Já a fiscalização é exercida necessariamente por um representante da administração, especialmente designado, como preceitua a lei, que cuidará pontualmente de cada contrato. (ALVES, 2011, p. 65)
Terceiro é a pessoa física ou jurídica contratada para auxiliar o fiscal na sua tarefa, conforme facultado pelo art. 67 da Lei 8.666/1993. A contratação do terceiro não é obrigatória, cabendo à Administração verificar se a complexidade do contrato exige a assistência desse terceiro. Trata-se de uma atividade assistencial, cabendo a responsabilidade pela fiscalização à Administração Pública.
O art. 67 da Lei 8.666/1993 exige a designação, pela Administração, de representante para acompanhar e fiscalizar a execução, facultando-se a contratação de empresa supervisora para assisti-lo. Assim, (...) o contrato de supervisão tem natureza eminentemente assistencial ou subsidiária, no sentido de que a responsabilidade última pela fiscalização da execução não se altera com sua presença, permanecendo com a Administração Pública. [Acórdão 1930/2009 – TCU – Plenário]
Quanto aos auditores, Almeida (2009, p. 54) explica que a fiscalização de contrato se distingue da auditoria de contrato, esta “consiste na verificação das ações de gestores e fiscais, de maneira a permitir a avaliação geral dos procedimentos implementados, tanto do ponto de vista estritamente legal quanto do ponto de vista da qualidade da gestão e da fiscalização”.
O art. 113, da Lei 8.666/1993, expressamente submete o controle das despesas decorrentes dos contratos e demais instrumentos regidos pela Lei de Licitações aos respectivos Tribunais de Contas e aos órgãos de controle interno, que deverão analisar a legalidade e a regularidade da despesa.
O preposto é o representante do contratado, e deverá ser formalmente designado para servir como interlocutor junto à Administração. Como é inviável que o principal responsável pela empresa esteja a todo o momento disponível para tratar com a Administração, ele nomeia um preposto, mediante procuração, que irá falar pela empresa, receber as demandas e reclamações da Administração, acompanhar e fiscalizar a execução do objeto, anotar ocorrências, tomar medidas para o saneamento de eventuais falhas, solicitar à Administração providências a seu cargo.
A indicação de preposto é um dever do contratado, nos termos do art. 68, da Lei 8.666/1993: “o contratado deverá manter preposto, aceito pela Administração, no local da obra ou serviço, para representá-lo na execução contrato.”
Caso a Administração, motivadamente, não concorde com a indicação de um determinado preposto, poderá recusá-lo, cabendo à contratada indicar outro.
5. TERCEIRO CONTRATADO PARA AUXILIAR NA FISCALIZAÇÃO
Conforme faculta o art. 67 da Lei 8.666/1993, a Administração poderá contratar terceiros para auxiliarem o fiscal de contratos. Alguns contratos têm objetos extramente complexos, como obras e serviços de engenharia, e nesses casos pode a Administração se valer do apoio de terceiros para auxiliar na fiscalização. Trata-se de uma faculdade da Administração, que deverá avaliar caso a caso.
Se decidir pela contratação deste terceiro, a Administração deverá realizar o devido processo licitatório, mesmo que se trate de empresa contratada para elaboração de projeto básico ou executivo5.
1. A contratação de empresa para elaboração do projeto executivo não confere, por si só, direito subjetivo a essa empresa de ser também contratada para prestação dos serviços de supervisão. 2. A contratação de serviços de coordenação, supervisão e controle de obras, não se insere nas hipóteses de dispensa e inexigibilidade de que trata a Lei de Licitações. [Acórdão 20/2007 – TCU – Plenário]
A contratação de terceiro não transfere para este a responsabilidade pela fiscalização do contrato, que continua sendo da Administração, mas a atividade de assessoria deficiente pode levar à responsabilização do terceiro contratato.
3. Nos casos em que o parecer do profissional é de fundamental importância para embasar o posicionamento a ser adotado pelas instâncias decisórias, uma manifestação contaminada por erro técnico, de difícil detecção, acarreta a responsabilidade civil do parecerista pelos possíveis prejuízos daí advindos. [Acórdão 20/2007 – TCU – Plenário]
6. APLICAÇÃO DE PENALIDADES
Segundo o art. 54 da Lei 8.666/1993, “os contratos administrativos regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições gerais de direito privado”. Os contratos administrativos regem-se pelas normas de direito administrativo, que têm como base a indisponibilidade do interesse público e a supremacia do interesse público sobre o interesse privado.
Nos contratos administrativos se inserem as chamadas cláusulas exorbitantes, que conferem à Administração privilégios em face do particular, como a obrigatoriedade de o contratado aceitar acréscimos e supressões no objeto contratado, dentro dos limites traçados no art. 65 da Lei 8.666/1993.
Também é prerrogativa da administração a aplicação de penalidades e a recisão contratual, sem a necessidade de se recorrer ao Poder Judiciário, o que não dispensa a instauração do devido processo administrativo, com garantia de ampla defesa e contraditório ao contratado.
O art. 78 da Lei 8.666/1993 elenca uma série de causas que dão ensejo à recisão contratual, tais como: o não cumprimento ou o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos; a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados; o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento; a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração; a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato; o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores; o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1º do art. 67 da Lei 8.666/1993.
O art. 87 da mesma lei, por sua vez, elenca as sanções que a Administração poderá aplicar à contratada em decorrência inexecução total ou parcial do contrato: advertência; multa; suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos; e declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública.
Para verificação da inexecução do contrato e de outras faltas é de suma relevância a correta fiscalização do contrato e o devido registro das falhas. São esses elementos que serão levados ao processo administrativo e que servirão de motivação para a prática do ato administrativo de rescisão contratual ou de aplicação de sanções.
Como materializar a inexecução parcial do contrato ou o desatendimento das determinações emanadas pelo fiscal do contrato senão fazendo o devido registro dessas falhas? No mesmo sentido, o cometimento reiterado de faltas só ficará caracterizado se houver o histórico, o registro dessas faltas. Aliás, quanto a esse ponto, a Lei 8.666/1993 é expressa ao dizer que é causa para a rescisão unilateral do contrato o cometimento de reiteradas faltas na sua execução, anotadas em registro próprio de ocorrências relacionadas com a execução do contrato (art. 67, §1º, Lei 8.666/1993).
Mais uma vez a relevância da atividade de fiscal de contrato, que tem a incumbência de anotar em registro próprio todas as ocorrências, para que, em uma eventual rescisão unilateral do contrato ou aplicação de alguma penalidade, a Administração tenha as razões de fato6 devidamente delineadas.