Pretende-se a partir do presente texto promover uma análise atual acerca dos limites jurídicos à majoração e supressão dos contratos administrativos, que embora estejam previstos de forma objetiva no art. 65, §§ 1º e 2º, da Lei 8.666/93, vêm sendo objeto de interpretação e aplicação restritiva no âmbito do Tribunal de Contas da União, a partir das particularidades das diversas espécies de objeto contratado.
Notamos que a aplicação imponderada de alguns dos julgados do TCU por parte da Administração, sem a necessária valoração e cotejo entre as situações fático-jurídicas presentes no caso concreto e no contrato que serviu de base para o julgamento da corte de contas, levam a não observância do real alcance da norma, em desprestígio ao próprio ordenamento jurídico vigente.
Nesse contexto, também pretendemos, a partir da jurisprudência do TCU, analisar algumas questões concretas que atormentam o gestor no cotidiano de alterações do objeto dos contratos públicos, criando uma espécie de manual prático sobre a matéria.
A alteração contratual como decorrência do interesse público
A alteração quantitativa do objeto inicialmente contratado pela Administração, assim como as demais hipóteses de alterações contratuais autorizadas pelo Estatuto das Licitações e Contratos (art. 65), é decorrência lógica da constante mutabilidade do interesse público primário o qual se busca tutelar no contrato. Dessa forma, é inerente ao regime jurídico dos contratos administrativos a possibilidade de modificá-los, respeitando os direitos do contratado, para melhor adequá-lo ao interesse público pretendido. Isso autoriza, por exemplo, um hospital público a exigir unilateralmente da empresa contratada um aumento no fornecimento de um medicamento para controle de pressão arterial em razão de um superveniente aumento de sua área de atendimento.
Diferentemente dos contratos privados, onde o princípio da obrigatoriedade das convenções (cláusula pacta sunt servanda) vincula as partes contratantes a seguirem rigorosamente o que foi pactuado[1], nos contratos administrativos, justamente por estar o interesse público em posição jurídica de superioridade frente ao particular, a Administração está autorizada por lei a alterá-los unilateralmente. Nesse sentido leciona Lucas Rocha Furatado[2]: “É a supremacia do interesse público e a indisponibilidade deles que fundamenta a existência do contrato administrativo e do seu traço distintivo: a mutabilidade.”
No ponto, é importante que se diga que a situação que enseja a alteração dos contratos administrativos deve ser superveniente ao processo licitatório e à assinatura do contrato, do contrário estar-se-á, na verdade, diante de uma situação de falha de gestão na mensuração da demanda do órgão, fato que não merece proteção do ordenamento jurídico.
As alterações unilaterais dos contratos públicos podem ser de ordem qualitativa ou quantitativa. As primeiras dizem respeito ao regime de execução do serviço ou forma do fornecimento do objeto. Estão ligadas, assim, com o meio/forma de se chegar ao objeto contratado, não guardando relação direta com esse último, mas sim mediata. As alterações quantitativas, por sua vez, guardam relação direta com a dimensão de objeto contratado, seja ele bem, serviço ou obra.
Para melhor distinguir os institutos nos valemos do elucidativo exemplo de Eros Roberto Grau[3]: “(a) contrata-se a pavimentação de 100km de rodovia; se a Administração estender a pavimentação por mais 10km, estará acrescendo, quantitativamente, o seu objeto - a dimensão do objeto foi alterada; (b) previa-se, para a realização do objeto, a execução de serviços de terraplanagem de 1000m3; se circunstâncias supervenientes importarem que se tenha de executar serviços de terraplanagem de 1200m3, estará sendo acrescida a quantidade de obras, sem que, contudo, se esteja a alterar a dimensão do objeto - a execução de mais 200m3 de serviços de terraplanagem viabiliza a execução do objeto originalmente contratado. ”.
É importante destacar que embora as modificações qualitativas não alterem o objeto do contrato em si, seja em sua natureza seja em sua dimensão, há de se ressaltar que a sua implementação, na grande maioria das vezes, implica em alteração do valor do contrato, como decorrência lógica do postulado da obrigatoriedade de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
Limitações à mutabilidade contratual
Se por um lado é verdade que a Administração está juridicamente autorizada a promover modificações no contrato com o objetivo de preservar o interesse público, também é verdade que esse poder não é absoluto, encontrando limites axiológicos e jurídicos.
O primeiro limite que se impõe à Administração é a impossibilidade de alteração da natureza do objeto contratado. Tomando o mesmo exemplo acima, temos que a contratação de serviço de pavimentação de rodovia não pode transmudar-se, por exemplo, em serviço de sinalização de transito. Do contrário, estar-se-ia admitindo a própria afronta ao Princípio da Obrigatoriedade de Licitação (art. 37, inc. XXI da CF/88).
Além dessa primeira limitação, a Lei 8.666/93 em se art. 65, § 1º , trouxe limitações objetivas à alteração da dimensão do objeto do contrato, tanto para acrescer quanto para suprimir, verbis: “§ 1º O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos.(g.n.)”.
Como já dito, embora seja a supremacia do interesse público o fundamento principal para a admissão da alteração quantitativa do objeto do contrato, existem outros princípios, tais como o da vinculação ao instrumento convocatório, da ampla competitividade e o da isonomia, que recomendam e impõem a limitação dessas modificações. Não seria justo admitir, por exemplo, uma situação em que uma empresa, diante de uma licitação de pequeno vulto, deixasse de participar porque possui capacidade gerencial compatível com licitações maiores, e viesse a Administração, logo após a assinatura do contrato com a empresa vencedora, a alterar o contrato para acrescer o seu objeto em 300%, volume que interessaria à primeira empresa.
Não se deve olvidar que a imposição de limites objetivos às alterações quantitativas também tira o seu fundamento na proteção dada ao contratado de que não será surpreendido com a modificação drástica do objeto inicialmente avençado (art. 58, I, da Lei 8.666/93). Do contrário, é difícil imaginar empresas que se interessariam em contratar com a Administração diante de um cenário de completa incerteza, o que diminuiria a competitividade dos certames, acarretando piores contratações para a Administração.
Diante desse choque de valores, o legislador, se valendo do Princípio da Proporcionalidade, veio a conformar tais interesses através da autorização objetivamente limitada de tais modificações. Para tanto, elegeu, como regra, a proporção de 25% do valor inicial atualizado do contrato como limite da Administração para acréscimos e supressões no objeto do contrato. Como exceção a essa regra, admitiu-se que o limite de acréscimo chegasse a 50 % nos casos específicos de reforma de equipamento ou edifício e, ainda, nos casos de supressões, que o limite de 25% pudesse ser ultrapassado desde que em comum acordo entre as partes contratantes.
Note-se que o quanto disposto no art. 65, § 1º guarda perfeita consonância com a previsão contida no art. 58, I, da Lei 8.666/93, que admite a modificação unilateral do contrato desde que respeitado os direitos do contratado, que podem ser resumidos na manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, na intangibilidade do objeto e, especificamente nas alterações unilaterais, na imposição objetiva de limites aos acréscimos e supressões.
Nessa ordem de idéias, objetivando harmonizar esses interesses juridicamente tutelados, de um lado, é autorizado ao gestor promover unilateralmente as alterações quantitativas no objeto contratual sempre que esteja diante de uma situação de desequilíbrio entre a demanda pelo objeto e o quantitativo inicialmente contratado, e de outro, há o dever de respeitar rigorosamente os limites objetivos fixados pelo legislador.
Observância dos limites do art. 65, §1º nas alterações de ordem qualitativas
A Lei de Licitações e Contratos, em seu art. 65, inciso I, ao tratar das hipóteses de modificação unilateral dos contratos, diferentemente do que fez com as alterações quantitativas (I. (...) b. quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei) não fez referência expressa à obediência de quaisquer limites para as alterações de ordem qualitativas. Daí, surge a dúvida de muitos gestores se as alterações qualitativas podem ser impostas de forma ilimitada à parte contratada ou, ao contrário, também devem respeitar os limites objetivos do §1º.
Embora a doutrina divirja sobre o assunto, havendo autores, do calibre de Caio Tácito e Marcel Justen Filho, defendendo a não aplicação dos limites do §1º às alterações qualitativas simplesmente em razão de ausência de regramento legal específico para tanto, defendemos, na esteira de Hely Lopes Meirelles, Jessé Torres Pereira e Lucas Rocha Furtado, a observância dos limites objetivos previstos no §1º, invocando as mesmas razões já apontadas para a imposição de limites às alterações quantitativas, em especial o respeito à parte contratada (art. 58, I, da Lei 8.666/93). Aqui colacionamos a lúcida e esclarecedora lição de Lucas Rocha Furtado[4] acerca do tema:
“Mesmo que se entenda que não se possa extrair diretamente do art. 65, I, a, essa ilação, em virtude da não-referência aos limites máximos de acréscimo e supressão de valor, a inexistência desses limites não se coaduna com o Direito, pois pode ser deduzida a partir do art. 58, I, da Lei de Licitações e Contratos.
(...)
A hipótese de supressão ilimitada no valor contratual é que nos leva a compreender melhor os excessos que podem advir da inexistência dessas barreiras.
Imagine-se, como exemplo, a disponibilidade de nova tecnologia que pudesse reduzir os custos de determinada obra em 80%. Seria possível à Administração impor ao contratado, unilateralmente, a obrigação de ele adotá-la na execução da obra, reduzindo o valor inicial do contrato na mesma proporção, sem considerar a manifestação de sua vontade ou recusa?
Evidente que se trata de uma supressão de valor contratual desarrazoada. Mas o que seria razoável? 70%? 60%? 50% .... 25%?. A fixação desse limite, pensamos, inclui-se na discricionariedade do legislador.
Cumpre, aqui, esclarecer que, a fim de não submeter o contratado a alteração contratual unilateral que não seja razoável ou proporcional, a opção que restaria à Administração seria a de rescindir unilateralmente o contrato, nos termos do art. 78, XII, da Lei n º 8.666/93, e proceder a nova licitação e contratando o novo objeto.
Referidos limites, em nossa opinião, têm de ser claros, objetivos e preestabelecidos em lei, pois é a partir deles que o possível contratado dimensiona os riscos que deve suportar, na hipótese de uma alteração unilateral imposta pela Administração.
Poucos contratariam com a Administração se não houvesse limites objetivos, claros e fixados em lei a esse poder de alteração unilateral a ela concedido.
Entendemos, assim, que é correta a tese de que as alterações unilaterais qualitativas estão sujeitas aos mesmos limites escolhidos pelo legislador para as alterações unilaterais quantitativas, previstos no art. 65, §1º, da Lei nº 8.666/93, não obstante a falta de referência a eles no art. 65, I, a.
Fundamentamo-nos na necessidade de previsão de limites objetivos e claros em Lei, no princípio da proporcionalidade e no respeito aos direitos do contratado, prescrito no art. 58, I, da Lei nº 8.666/93”
O TCU há algum tempo adota esta última posição[5], admitindo, contudo, de forma excepcional, que os limites previstos no §1º do art. 65 sejam ultrapassados, desde que presentes cumulativamente os seguintes requisitos: a) as alterações devem ser consensuais; b) que a alteração contratual não acarrete para a Administração encargos contratuais superiores aos oriundos de uma eventual rescisão contratual por interesse público mais os custos da elaboração de um novo procedimento licitatório; c) não possibilitar a inexecução contratual, à vista do nível de capacidade técnica e econômico-financeira do contratado; d) a alteração decorra de fatos supervenientes que impliquem dificuldades não previstas ou imprevisíveis por ocasião da contratação inicial; e) não ocasionar a transfiguração do objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos; f) ser necessárias à completa execução do objeto original do contrato, à otimização do cronograma de execução e à antecipação dos benefícios sociais e econômicos decorrentes; g) demonstrar-se que as conseqüências da rescisão contratual seguida de nova contratação importa sacrifício insuportável ao interesse público primário a ser atendido pelo obra ou serviço.
Limites do art. 65 § 1º e reequilíbrio econômico financeiro do contrato
A lei de licitação e contratos foi muito clara, na dicção do seu §1º, art. 65, ao prever que a base de cálculo dos limites ali previstos deve ser o valor inicial atualizado do contrato. A razão de ser do dispositivo, em última análise, é evitar que a simples alteração nominal do valor do contrato, decorrente do seu reajuste, venha a inviabilizar a alteração quantitativa do objeto inicialmente contratado.
Em uma visão mais restritiva, atualização significa apenas a recomposição econômica do contrato decorrente da corrosão inflacionária dos custos do contrato. Sob esta visão, somente os reajustes dos contratos em sentido estrito deveriam ser levados em conta para fins de aferição da base de cálculo.
Entendemos, contudo, que esse não é o verdadeiro alcance da norma. O legislador pretendeu, na verdade, inserir dispositivo que garantisse a mensuração dos limites de acréscimo e supressão a partir das mesmas condições econômico-financeira do início do contrato. Assim, sempre que o contrato sofra alteração de seu valor em decorrência de aplicação de quaisquer institutos jurídico voltado exclusivamente à manutenção econômico-financeira do contrato, estes também devem ser aplicados na apuração do custo unitário do bem ou serviço. Em outro dizer, as modificações no valor do contrato, decorrentes da aplicação de tais institutos, não podem ser tomados como efetivos acréscimos ou supressões do objeto do contrato, porquanto efetivamente não o são.
Analisando o mesmo dispositivo (valor inicial atualizado), agora sob o enfoque da necessidade de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, observamos que ele não deixa margem à interpretação no sentido de que as alterações exclusivamente nominais do valor do contrato, decorrentes de reajuste, revisão ou repactuação, também estariam submetidas aos limites objetivos previstos nos §§ 1º e 2º.
Nesse sentido é o preciso ensinamento de Marçal Justen Filho[6]:
“Os reajustes contratuais, destinados a neutralizar os efeitos da desvalorização da moeda, não refletem alteração do valor real da contratação (tal como expressamente afirmado no § 8o do próprio art. 65). Ou seja, o valor reajustado do contrato é equivalente, durante a sua execução, ao valor original pactuado. Não há elevação de riqueza, mas apenas a modificação das unidades monetárias para compensar os efeitos da desvalorização inflacionaria.
Esses fundamentos conduziram a Lei a prever que o limite de modificação seria calculado em vista do “valor inicial atualizado do contrato”. Dai se seguem dois efeitos jurídicos relevantes. Em primeiro lugar, os valores, produto de simples reajuste monetário, não são computados como alteração do contrato para efeito de aplicação do limite de 25 % previstos no art. 65, § 1º.
Em segundo lugar, os valores relativos ao simples reajuste monetário são computados na composição da “base de cálculo” dos 25% previstos no art. 65 § 1º.
(...) A revisão dos preços (destinada a assegurar a manutenção da identidade da equação econômico-financeira) não altera a relação original entre encargos e vantagens, ainda que se possa produzir modificações significativas na avenca. Não há limite a alterações derivadas da revisão de preços. Assim, por exemplo, suponha-se hipótese de elevação imprevisível ou de efeitos incalculáveis quanto ao custo de um insumo. Suponha-se contrato de prestação de serviços que envolva o consumo de combustível derivado de petróleo. Imagine que uma crise internacional produza a elevação do insumo em 60 %, o que se traduz na necessidade de revisão de preços em 30 %. A regra do art. 65, § 1o, da Lei n.o 8.666 não será aplicada neste caso porque sua destinação é diversa. Não visa a dispor sobre a tutela a equação econômico-financeira, mas a restringir as escolhas discricionárias da Administração no tocante a modificação de contratos”. (g.n.)
Acerca do tema, trazemos à baila o Acórdão TCU 3.040/2008 - Primeira Câmara, que reflete a interpretação mais ampliativa do conceito de “valor atualizado do contrato”:
Em relação ao limite de 25 % para os acréscimos ou supressões que se fizerem nos contratos, nos termos dos §§ 1o e 2o do art. 65 da Lei n.o 8.666/1993, transcritos abaixo, os reajustes de preços, por serem meras atualizações dos valores originalmente pactuados, não se submetem a esse limite. Da mesma forma, as revisões ou repactuações também não, porém somente aquelas que se destinem a assegurar a manutenção da identidade da equação econômico-financeira:
“§ 1º O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos.
§ 2º Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior ... (Redação dada pelo(a) Lei 9.648/1998)” (grifamos)
Por fim, vale registrar que para se efetuar o cálculo do valor possível a ser aditado, deve-se, além de atualizar o valor inicial do contrato, atualizar também os valores dos aditivos já efetuados, colocando-o no mesmo patamar econômico do valor atualizado do contrato.
Análise dos limites do art. 65 § 1º a partir do custo unitário do bem/serviço e não do valor total do contrato
Como se sabe, o objeto de uma licitação, por vezes, não se resume a apenas um item, podendo contemplar, por exemplo, mais de um produto/serviço ou, ainda, produtos e serviços conjuntamente. Outras vezes, um único item pode estar dividido em diversas etapas ou parcelas, a exemplo das obras. O fato é que o valor total do contrato necessariamente é aferido a partir da soma dos seus itens, parcelas ou etapas.
Da leitura do §1º, art. 65 se extrai que os limites objetivos para os acréscimos tomam como parâmetro o “valor inicial atualizado do contrato”. A partir de uma interpretação literal, chega-se naturalmente à conclusão de que a expressão “valor do contrato” refere-se ao valor global do contrato. Nesse caminhar, independentemente de quanto se acresça ou suprima de cada item, etapa ou parcela, o parâmetro final para aferição dos limites objetivos sempre seria o valor total do contrato.
Ocorre que a adoção desse entendimento deixaria os contratos administrativos vulneráveis a pratica do “jogo de planilhas”, que, nas palavras de Marçal Justen Filho[7]: “consiste em formular preços elevados para os quantitativos insuficientes e preços irrelevantes para os quantitativos excessivos previstos na planilha anexo ao edital. Isso redunda em um preço global reduzido, que pode assegurar a vitória ao licitante. Iniciada a execução, confirma-se a previsão realizada por ocasião da licitação. Logo é necessário modificação contratual para elevar os quantitativos dos itens que têm preços elevados e reduzir as quantidades dos itens que têm preços reduzidos.”
Além do prejuízo econômico, consistente no pagamento ao contratado pelo bem/serviço de valor fora do preço de mercado, a modificação quantitativa do objeto do contrato com base unicamente no valor global do contrato pode gerar uma alteração substancial da proposta em decorrência do aumento ilimitado de um item ou etapa com a conseqüente e proporcional redução de outro(s), desaguando na incompatibilidade entre o objeto licitado e aquele efetivamente executado, em ofensa ao Princípio da Isonomia e da Vinculação ao Instrumento Convocatório.
Atento a esse fato, o TCU tem se posicionado pela utilização do custo unitário do serviço como critério de aferição dos limites do art. 65, §1º:
(...) 9.4.21. somente prorrogue contratos de serviços que contenham apenas prestação obrigatória pela licitante vencedora. Ademais, nas alterações contratuais, calcule o limite de 25%, previsto no art. 65, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, com base no custo unitário do serviço a ser adicionado ou suprimido, não no valor total do contrato. (...)
Acórdão 1330/2008-Plenário. (grifou-se)