Limites dos §§ 1º e 2º do art. 65 e necessidade de cômputo independente de acréscimos e supressões
Outra questão que traz relevante repercussão na atuação cotidiana do gestor é a dúvida sobre a possibilidade, ou não, de se compensar os valores decorrentes dos acréscimos com os da supressão, para fins de enquadramento final dos limites estabelecidos nos §§ 1º e 2º do art. 65.
A jurisprudência do TCU é no sentido de não se permitir essa compensação, tomando como fundamento o risco de descaracterização do objeto licitado:
A previsão normativa que autoriza a Administração exigir do contratado acréscimos e supressões até os limites estabelecidos nos §§ 1o e 2o do art. 65 da Lei no 8.666/1993 não lhe legitima agir contrariamente aos princípios que regem a licitação publica, essencialmente o que busca preservar a execução contratual de acordo com as características da proposta vencedora do certame, sob pena de se ferir o principio constitucional da isonomia; referido comando legal teve como finalidade única viabilizar correções quantitativas do objeto licitado, conferindo certa flexibilidade ao contrato, mormente em função de eventuais erros advindos dos levantamentos de quantitativos do projeto básico.
Os limites mencionados nos §§ 1o e 2o do art. 65 da Lei no 8.666/1993 devem ser verificados, separadamente, tanto nos acréscimos quanto nas supressões de itens ao contrato, e não pelo computo final que tais alterações (acréscimos menos decréscimos) possam provocar na equação financeira do contrato.(g.n.)
(Acórdão 1733/2009 - Plenário)
9.2. determinar ao Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes que, em futuras contratações, para efeito de observância dos limites de alterações contratuais previstos no art. 65 da Lei nº 8.666/1993, passe a considerar as reduções ou supressões de quantitativos de forma isolada, ou seja, o conjunto de reduções e o conjunto de acréscimos devem ser sempre calculados sobre o valor original do contrato, aplicando-se a cada um desses conjuntos, individualmente e sem nenhum tipo de compensação entre eles, os limites de alteração estabelecidos no dispositivo legal;
(Acórdão 749/2010 – Plenário)
Da análise dos julgados acima, percebemos que as condutas tidas como irregulares pela Corte de Contas consistiam na compensação entre valores decorrentes de acréscimos e decréscimos de itens ou parcelas diversas do contrato. Como exposto no tópico anterior, tal vedação procura evitar paralelamente o jogo de planilha e a descaracterização do objeto, através da substancial alteração de alguns itens ou parcelas do contrato.
Não se deve, contudo, aplicar esse entendimento quando se estiver diante de acréscimos e supressões de um mesmo item, etapa ou parcela. Nesse sentido, é possível falar em compensação entre acréscimos e supressões dentro de um mesmo item ou parcela, uma vez que, em última análise, tal mudança não configura efetivamente em compensação entre acréscimo(s) e supressão(ões), mas sim um ou outro, a depender se o saldo da mudança seja positivo ou negativo. Para melhor ilustrar, peguemos o seguinte exemplo: em um dado contrato de vigilância presencial a Administração contratou inicialmente 40 postos de vigilância de 44 horas. Em razão da reinstalação de uma unidade administrativa, houve a necessidade da supressão de 4 postos de 44 horas, em razão da desativação de um prédio, e a contratação de 11 postos da mesma natureza, diante da demanda do novo imóvel. Diante deste cenário, a pretexto de dar aplicação à jurisprudência do TCU que veda a compensação entre acréscimos e supressões, não há que se falar em reconhecimento cumulativo de uma supressão de 4 postos (10%) e de um acréscimo de 11 postos (27,5%). Estamos diante, na verdade, de um acréscimo de 7 postos, o que equivale a uma majoração de 17,5% do valor deste item do contrato.
Utilizando-se do mesmo exemplo, é importante registrar que o que é vedado é a compensação entre os valores decorrentes da supressão de postos de 44 horas com os referentes ao acréscimo de postos de 12/36 horas, pois aí estamos falando de itens diversos do contrato.
Embora a idéia acima pareça óbvia, é comum o gestor confundir as hipóteses de compensação entre itens e parcelas diversas, vedado pelo TCU, e a “compensação” entre mesmos itens e parcelas, o que é plenamente possível.
Prorrogação do prazo do contrato não se confunde com modificação quantitativa do seu objeto
Há de se ressaltar que, embora a prorrogação dos prazos dos contratos administrativos, prevista nas hipóteses do art. 57 da LLC, eventualmente leve à majoração dos seus valores, tal fato não se confunde com a alteração quantitativa do seu objeto.
É muito comum nos contratos de obra, por diversos motivos, imputáveis ao contratado, à Administração ou a terceiros, o atraso na execução do seu objeto. Tal fato, desde que não seja motivado por alteração do projeto/especificações ou mesmo da dimensão do objeto, não gera por si só a alteração do valor do contrato, já que se trata de contrato de empreitada por preço global.
Por sua vez, os contratos que são acessórios aos contratos de obra, como os que têm como objeto a assessoria, supervisão ou fiscalização de obras, estão atrelados ao tempo de execução da obra e são contratados por unidade de tempo, de forma que o valor final desses contratos será majorado de forma proporcional ao tempo de prorrogação do contrato principal. Tal fato, contudo, não configura aumento na dimensão do objeto do contrato, mas é tão somente decorrência lógica da continuidade na prestação do serviço durante o período de prorrogação do seu prazo de vigência. É dizer, contratou por dois meses, paga X, prorrogou por mais dois meses em razão da prorrogação do contrato principal, paga 2 X.
Nessa ordem de idéias, não há que se falar em observância dos limites previstos no §1º do art. 65 nas hipóteses de majoração do valor do contrato decorrentes exclusivamente da prorrogação de seus prazos.
Nesse sentido é a jurisprudência do Tribunal de Contas da União[8]:
“9. No TC 005.814/2002-9, foi esposado o seguinte entendimento:
'O Contrato nº 023/99 (fls. 184 a 198 do anexo IV), celebrado entre a Codern e um consórcio formado por duas empresas - Petcon Planejamento, Engenharia, Transporte e Consultoria Ltda. e Hidrotopo Consultoria e Projetos Ltda. - teve por objeto a execução de serviços de assessoria à fiscalização das obras de Ampliação do Cais do Porto de Natal. O valor contratado inicialmente foi de R$ 768.740,00 (fl. 186 do anexo IV). Contudo, com o aditivo nº 023/99-2 (fls. 201 e 202 do anexo IV), esse montante foi acrescido de 53,5%, passando a R$ 1.180.548,00. O procedimento caracteriza inobservância do disposto no § 2º, art. 65, da Lei nº 8.666/93.'
10. A conclusão é equivocada.
10.1 O que ocorreu no Contrato nº 023/99 não foi alteração no objeto contratado, mas sim prorrogação no prazo contratual imposta pelo andamento das obras. Tal modificação, para os contratos de assessoria à fiscalização de obras contempladas no Plano Plurianual, encontra guarida no art. 57, inciso I, da Lei nº 8.666/93.
10.2 Conquanto uma ou outra alterem o valor contratual, somente a alteração quantitativa no objeto contratado sujeita-se aos limites do art. 65 da Lei nº 8.666/93. Quanto à prorrogação do prazo, se por um lado os requisitos são mais rígidos, de modo que só excepcionalmente a medida se justifica, por outro não há de antemão limites ao valor contratual final.”(g.n.)
Formalidades: necessidade de apresentação de justificativas embasadas em circunstâncias supervenientes à licitação, elaboração de termo aditivo e verificação de compatibilidade do preço contratado com o preço de mercado
Faz-se necessário consignar que o TCU exige que as modificações previstas no art. 65, inciso II, sejam suficientemente justificadas e estejam embasadas em circunstâncias supervenientes ao momento da licitação. Ademais, é necessário que se proceda à formalização da alteração por meio de termo aditivo, devidamente publicado, nos termos do art. 61, p.u., da Lei 8.666/93. Vejamos:
“9.3.10. observe o princípio de que a execução de itens do objeto do contrato em quantidade superior à prevista no orçamento da licitação deve ser previamente autorizada por meio de termo aditivo contratual, o qual deverá atender aos requisitos a seguir:
9.3.10.1. ser antecedido de procedimento administrativo no qual fique adequadamente consignada a motivação das alterações tidas por necessárias, que devem ser embasadas em pareceres e estudos técnicos pertinentes, bem assim caracterizar a natureza superveniente, em relação ao momento da licitação, dos fatos ensejadores das alterações;
9.3.10.2. ter seu conteúdo resumido publicado, nos termos do art. 61, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93;” (g.n.)(Acórdão TCU 554/2005Plenário)
Por fim, há de se registrar a necessidade do gestor, antes da assinatura do termo aditivo de acréscimo, verificar se os preços contratados continuam compatíveis com os de mercado e vantajosos para a Administração, caso contrário, deverá optar por nova licitação.
Como proceder diante da ausência de critérios de aceitabilidade de preços unitários em contratos decididos pelo critério do menor preço global
Como visto acima, o “jogo de planilhas” é prática que deve ser evitada de todas as formas pela Administração, tendo em vista a sua nocividade. A melhor forma de evitá-la está no aprimoramento dos projetos básicos e dos termos de referência, tornando-os mais fidedignos e confiáveis. Do contrário, as empresas permaneceram procurando os pontos falhos do projeto de modo a buscar caminhos que aumentem os seus ganhos durante a execução do contrato.
Especificamente no que toca aos contratos de empreitada por preço global, outra forma eficaz de afugentar o “jogo de planilhas” é prever no ato convocatório critérios disciplinando os preços unitários, prevendo preços unitários máximos. Atento a esse fato, o TCU já se manifestou da seguinte forma: “Há que se nortear pelo entendimento, já comum no Tribunal, de que, estando o preço global no limite aceitável, desde pelo orçamento da licitação, os sobrepreços existentes, devido à falta de critérios de aceitabilidade de preços unitários, apenas causam prejuízos quando se acrescentam quantitativos aos itens de serviço correspondentes, porque, até esse momento, como disse antes, o valor contratado representava o equilíbrio entre preços altos e baixos, apesar do vício de origem. Na hora que se acrescenta quantitativos em itens com sobrepreço, perde-se o equilíbrio que o preço global reproduzia.”(Acórdão nº 1.648/2003, Plenário)
Ocorre que a Administração eventualmente pode deixar de prever critérios de aceitabilidade de preços unitários (preços máximos). Quando isso ocorrer, não estará a Administração obrigada a majorar o quantitativo do item com sobrepeço. Segundo o TCU, deverá a Administração buscar negociar o valor do item com sobrepreço de modo a adequá-lo ao preço de mercado. Caso a empresa contratada não aceite, deverá contratar o acréscimo com outra empresa ou, caso não seja possível a partição do objeto, rescindir unilateralmente o contrato e promover nova contratação. Nesse sentido:
“No entanto, há situações que, por ausência de critérios de aceitabilidade de preços unitários, nem todos os valores da planilha orçamentária da proposta vencedora são os menores frente aos demais concorrentes, ainda que o valor global da oferta seja o menos dispendioso para o erário.
Nessa hipótese, a Administração Publica não está necessariamente jungida à obrigação imposta ao contratado pelo art. 65, §1º, da Lei no 8.666/1993. Em caso de celebração de termo de aditamento, com acréscimo de quantidade de serviço nos limites legais, cujo preço unitário seja superior ao de mercado, a Administração não estará obrigada a seguir o valor unitário inicialmente estabelecido na avença. Do contrario, a permitir a continuidade de sobrepreço desse item, restaria vulnerado o interesse publico.
Assim, deve a Administração contratante exigir que o preço unitário das quantidades acrescidas pelo aditivo tenha por limite máximo o preço de mercado.
Com efeito, em licitação decidida pelo critério do menor preço global, em que não houve critério de aceitabilidade dos preços unitários, não há direito do contratado a utilização dos preços unitários inicialmente cotados para remunerar os quantitativos acrescidos por termo aditivo, mormente quando esses estão acima dos preços de mercado. O art. 65, § 1o, da Lei no 8.666/1993 traduz beneficio para a Administração e não para o contratado.
Portanto, quando a alteração contratual traduzir prejuízo para a Administração, caberá sempre o juízo de oportunidade e conveniência por parte do administrador publico, já que, ao contrario da contratada, não se encontra ele jungido à obrigação de aceitação da alteração. Assim, poderá o administrador, frustradas as tratativas para redução de preço excessivo de item cujo quantitativo necessita ser ampliado, contratar esse acréscimo com outra empresa ou, se inviável a partição do serviço, rescindir unilateralmente o contrato se entender que isso melhor atendera o interesse publico.”(g.n.) (Acórdão 1755/2004 Plenário)
No ponto, ressalvamos nossa posição, opinando pela impossibilidade de contratar separadamente apenas o acréscimo do item com sobrepreço, por entender que tal prática configuraria indevido fracionamento do objeto. Assim, caso a empresa não concorde com a readequação do preço ao valor de mercado, a única opção para a Administração seria rescindir o contrato e licitar novamente.
Conclusão
Entendemos que essas eram as questões jurídicas mais relevantes e atuais acerca das nuances que envolvem os acréscimos e supressões dos contratos administrativos. Esperamos, assim, dentro dos limites de aprofundamento de um artigo, poder contribuir para a elucidação das dúvidas dos gestores quando se deparem com tal temática.
Notas
[1] Esse princípio vem sofrendo temperamentos nos contratos de consumo em razão da incidência do feixe jurídico protetivo do Código de Defesa de Consumidor.
[2] Parecer do Representante do MPTCU na Decisão 215/1999 – Plenário-TCU, pág. 05.
[3] Licitação e Contrato Administrativo. São Paulo: Malheiros, 1995, p.29
[4] Curso de Licitação e Contratos Administrativos. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2009, p. 450/452.
[5] Decisão nº 215/1999 - Plenário – TCU.
[6] Comentários a Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 13a edição, editora Dialética, 2009, pag. 769
[7] Comentários a Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 13a edição, editora Dialética, 2009, p. 623.
[8] Acórdão TCU nº 237/2003 - Plenário