Resumo: O objetivo do presente artigo é analisar a reconduçãodecorrente da inabilitação do servidor estável no estágio probatório de um novo cargo. Para tanto, primeiramente abordou-se o instituto da estabilidade, destacando seu conceito, fundamento legal, requisitos e consequências jurídicas. Em seguida, tratou-se brevemente acerca do estágio probatório. Por derradeiro analisou-se a recondução, demonstrando sua operacionalização quando da inabilitação de servidor estável no estágio probatório de um novo cargo, verificando-se que há possibilidade jurídica ainda que haja desistência do servidor ou que tal recondução se dê entre entes federados distintos.
Palavras-chave: Servidor Público. Estabilidade. Recondução.
INTRODUÇÃO
Com a popularização dos concursos públicos, um contingente cada vez maior de pessoas se inscreveem diversos órgãos, prestando provas em diferentes regiões do país. Assim, tem sido mais comum a figura do servidor público – que muitas vezes já adquiriu estabilidade – assumindo novos cargos na medida em que é nomeado naqueles órgãos para o qual foi aprovado no concurso.
Ao sair de um cargo para assumir outro numa localidade distante, por exemplo, o servidor público está sujeito a algumas intempéries: a (não) adaptação aos costumes, ao climadaquela região, a busca de uma nova moradia, questões familiares, educacionais, profissionais, entre outras. Tais fatores podem fazer com que o servidor sejareprovado em seu estágio probatório ou até mesmo levá-lo a desistir de assumir o novo cargo para o qual fora nomeado.
Este estudo busca demonstrar a viabilidade jurídica daquele servidor estável retornar ao cargo anterior, desmistificando a falsa ideia de que, ao assumir um novo cargo para o qual foi nomeado, ele automaticamente tem seu antigo vínculo rompido de forma definitiva com o serviço público, extinguindo-se sua situação anterior.
1 ESTABILIDADE
Antes de entrar na temática principal do presente estudo, faz-se necessário, primeiramente, a análise do instituto da estabilidade, haja vista se tratar de um importante elemento na operacionalizaçãoda recondução. Ademais, “em qualquer caso, o instituto da recondução tem aplicação exclusivamente ao servidor estável”.[1]
A estabilidade encontra previsão na própria Constituição da República Federativa do Brasil[2], em seu art. 41: “São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público”.
Nesse sentido, conceitua Alexandre de Moraes[3]:
Estabilidade é a garantia constitucional de permanência no serviço público outorgada ao servidor que, nomeado por concurso público em caráter efetivo, tenha cumprido o estágio probatório; ou seja, a estabilidade consiste na integração do servidor ao serviço público, depois de preenchidas as condições fixadas em lei, e adquirida pelo decurso de tempo.
A estabilidade vem a constituir um atributo pessoal do servidor. Já a efetividade é uma característica do provimento de determinados cargos. Depreende-se, portanto, que a estabilidade não é no cargo, mas sim no serviço público.[4]
Para se adquirir a estabilidade, são exigidos alguns requisitos: nomeação por concurso para cargo de provimento efetivo; exercício efetivo após três anos; e avaliação especial de desempenho. O referido período de três anos é definido nos estatutos dos servidores públicos como estágio probatório (ou estágio confirmatório), período no qual a Administração verifica a conveniência de sua confirmação no serviço público. O § 4º do art. 41 da Constituição Federal instituiu uma condição de mérito mais rigorosa, qual seja a avaliação especial de desempenho, obrigatória, realizada por comissão constituída especificamente para tal finalidade[5].
Vê-se que tal garantia é do servidor estatutário efetivo; não é atributo do cargo. Ademais processa automaticamente, não necessitando de qualquer pedido do estabilizando ou de manifestação da entidade a que se liga o servidor por ela beneficiado, não obstante se exija aprovação em avaliação especial de desempenho.[6]
Havendo o decurso do prazo de três anos sem que tal avaliação especial de desempenho tenha sido realizada, o servidor adquirirá a estabilidade caso preencha as demais condições, não podendo ser prejudicado pelo descumprimento de um dever incumbido à Administração Pública.[7]
Destaca Justen Filho[8] que a estabilidade assegura ao servidor a manutenção do vínculo com o Estado se o cargo de que é titular vier a ser extinto, por força de comando constitucional (art. 41, § 3º), sendo que, nesta hipótese, ele é colocado em disponibilidade. Tratamento diferenciado ocorre com o servidor não estável: havendo extinção do cargo ou declarada sua desnecessidade, será extinto o vínculo com o referido servidor. Para o autor, “a efetividade é uma característica do cargo ocupado. A estabilidade é uma garantia pessoal do servidor público”.
2 ESTÁGIO PROBATÓRIO
Dispõe o art. 20 da Lei nº 8.112/90[9] que o servidor nomeado para cargo de provimento efetivo, ao entrar em exercício, ficará sujeito ao estágio probatório, onde serão avaliadas sua aptidão e capacidade para o desempenho do cargo, observando-se fatores como assiduidade, disciplina, capacidade de iniciativa, produtividade e responsabilidade.
Estágio probatório de três anos, terceira condição para a estabilidade, é o período de exercício do servidor durante o qual é observado e apurada pela Administração a conveniência ou não de sua permanência no serviço público, mediante a verificação dos requisitos estabelecidos em lei para a aquisição da estabilidade (idoneidade moral, aptidão, disciplina, assiduidade, dedicação ao serviço, eficiência etc.).[10]
De outra monta, Gasparini[11] salienta que o estágio probatório não pode ser considerado como condição para a aquisição da estabilidade, ainda que cumprido regularmente, pois apenas apura a conveniência ou não da permanência do servidor no serviço público.
Em que pese o caput do referido artigo estabelecer o período de estágio probatório de 24 (vinte e quatro) meses, observa-se que, com o advento da Emenda Constitucional nº 19/98, o tempo de estágio probatório igualou-se ao da estabilidade, ou seja, três anos.
Com efeito, no caso de servidor nomeado por concurso, a estabilidade somente se adquire depois de três anos; o período compreendido entre o início do exercício e a aquisição da estabilidade é denominado de estágio probatório e tem por finalidade apurar se o servidor apresenta condições para o exercício do cargo, referentes à moralidade, assiduidade, disciplina e eficiência. Pelo § 4º, acrescentado ao art. 41 pela Emenda 19, além do cumprimento do estágio probatório, deve o servidor, para adquirir estabilidade, submeter-se a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade.[12]
Ressaltam Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo[13] que não se deve confundir aprovação em estágio probatório com aquisição de estabilidade. É possível que um servidor estável seja submetido a estágio probatório. Sempre que o servidor tomar posse e entrar em exercício em um novo cargo efetivo, estará submetido ao estágio probatório, independentemente do tempo de exercício que o servidor tenha prestado em outros cargos, seja do mesmo ente da Federação, seja de outro.
3 RECONDUÇÃO
A recondução é um instituto que encontra fundamento constitucional, insculpido no § 2º do art. 41[14]: “Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de origem [...]”.
De acordo com Fernanda Marinela[15], a recondução vem a ser o retorno ao cargo de origem quando o antigo ocupante do posto for reintegrado. Admite-se também a recondução quando da inabilitação do servidor no estágio probatório de outro cargo, sendo oportunizado o retorno a seu cargo de origem. A segunda hipótese, no entanto, não encontra previsão na Constituição Federal, mas sim na legislação infraconstitucional.
A Constituição dá origem a outra forma de provimento, prevista no art. 41, § 2º; trata-se da recondução, que ocorre como consequência da reintegração, hipótese em que o servidor que ocupava o cargo do reintegrando tem o direito de ser reconduzido a seu cargo de origem. O art. 29 da Lei nº 8.112/90 prevê também a recondução no caso de inabilitação em estágio probatório relativo a outro cargo.[16]
O Estatuto dos Servidores Públicos Federais[17] (Lei nº 8.112/90) dispõe sobre a recondução em seu art. 29, conceituando-a como “retorno do servidor estável ao cargo anteriormente ocupado”. Segundo tal diploma legal, a recondução ocorre em duas hipóteses: inabilitação em estágio probatório relativo a outro cargo; e reintegração do anterior ocupante. Neste estudo, o foco está no primeiro pressuposto.
O regime jurídico dos servidores públicos da União assegura ao estável nomeado para novo cargo efetivo o direito de ser reconduzido ao cargo anterior se exonerado por não lograr aprovação no estágio probatório desse novo cargo (Lei federal 8.112/90, art. 20, § 2º). Tal garantia merece elogios, mas só pode ser reconhecida se prevista em lei, como ocorre na área federal.[18]
Sobre tal disposição da legislação estatutária federal, Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo[19] comentam que ela existe porque o servidor é estável no serviço público, e não em determinado cargo. Tanto que o cargo ocupado pelo servidor estável pode ser extinto sem que o mesmo perca sua condição de servidor público, sendo posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até que seja aproveitado em outro cargo compatível com aquele que foi extinto.
Imagine-se a seguinte situação hipotética: um servidor estável num cargo do Executivo Federal presta concurso para o Senado Federal, vindo a ser aprovado. Ao tomar posse no novo cargo, o servidor já é estável no serviço público federal, porém precisa passar pelo estágio probatório visando avaliar sua aptidão e capacidade para o exercício deste novo cargo. No entanto, devido a diversos fatores, o servidor é reprovado no estágio probatório. Nesse caso, ele poderá retornar ao cargo que ocupava no Executivo.
Neste momento surge a seguinte indagação: como ele pode retornar ao cargo anterior se o servidor teve que se desvincular deste para assumir o novo cargo no legislativo? Para se entender esta questão, é preciso atentar que existem várias espécies de vacância de cargo: exoneração, demissão, promoção, readaptação, posse em outro cargo inacumulável, etc. Dependendo do caso, tal vacância pode se dar com rompimento ou sem rompimento do vínculo do servidor com o serviço público.
Se o servidor do exemplo anterior requerer exoneração do seu cargo atual para assumir o novo cargo, ele está solicitando seu desligamento do serviço público. A vacância de seu cargo atual se dará em consonância com o inciso I do art. 33 da Lei nº 8.112/90. Logo, quando tomar posse em seu novo cargo no Poder Legislativo, ele “começará do zero”, devendo passar pelo período de prova para novamente adquirir a estabilidade. Situação diversa ocorre se o mesmo solicitar vacância do cargo, conforme explica Cavalcante Filho[20]:
[...] o "pedido de vacância" não rompe definitivamente o vínculo do servidor com o cargo de origem: ao contrário, mantém a ligação "suspensa", permitindo, assim, a recondução do anterior ocupante, caso seja inabilitado no estágio probatório relativo ao novo cargo ou mesmo se desejar, voluntariamente, retornar (art. 29 da Lei nº 8.112/90). Pode-se dizer, então, que, enquanto a exoneração a pedido extingue o vínculo entre o servidor e o cargo, o pedido de declaração de vacância pela posse em outro cargo inacumulável mantém esse vínculo suspenso, sujeito à condição resolutiva de aprovação no estágio probatório no cargo de destino.
Portanto, para que não ocorra o rompimento do vínculo, o servidor deve requerer vacância do cargo por posse em cargo inacumulável, hipótese prevista no inciso VIII do art. 33 do diploma legal supracitado. Trata-se do “pedido de vacância”. Assim, a Administração declarará o cargo vago, podendo o servidor tomar posse no seu novo cargo sem a ocorrência de acumulação ilegal de cargo público.
Segundo expõe Diogenes Gasparini[21]:
[...] nos termos do art. 29 [da Lei nº 8.112/90] a inabilitação em estágio probatório relativo a outro cargo é motivo para a recondução, e, se provido estiver o cargo, o servidor será aproveitado em outro de atribuições e vencimentos compatíveis com o anteriormente ocupado, consoante as regras do parágrafo único combinadas com as do art. 30 também dessa lei.
O § 2º do art. 20 da Lei nº 8.112/90[22], dispondo sobre o estágio probatório, vem a reforçar o entendimento pela possibilidade do servidor estável retornar ao cargo anteriormente ocupado: “§ 2º O servidor não aprovado no estágio probatório será exonerado ou, se estável, reconduzido ao cargo anteriormente ocupado, observado o disposto no parágrafo único do art. 29.”
A recondução ao cargo anterior exige dois requisitos: que o servidor seja estável no cargo anteriormente ocupado; e que não tenha adquirido estabilidade no novo cargo. Quanto a este último, vale dizer, havendo confirmação no novo cargo, estará extinta a situação anterior.
Muito embora a vacância por posse em cargo inacumulável devesse se dar de forma automática, apenas se verificando que o antigo servidor tomou posse em outro cargo público fora das hipóteses de acumulação lícita previstas na CRFB/88, é comum se exigir do servidor, no momento da posse, o protocolo do pedido de vacância no órgão de origem, sendo esta uma medida de precaução[23].
Na exemplificação utilizada, o servidor foi reprovado no estágio probatório. Contudo, há possibilidade de recondução se o mesmo desistisse de assumir seu novo cargo? Resposta afirmativa. Segundo Marcelo Alexandrinoe Vicente Paulo[24], o Supremo Tribunal Federal já assentou entendimento de que o servidor estável em estágio probatório em novo cargo público, caso desista de exercer a nova função, tem direito à recondução ao cargo anteriormente ocupado. Corrobora Marinela[25] ao afirmar que “a ideia é justificável considerando a possibilidade de que, se ele não fosse aprovado no novo estágio, teria a chance de retornar ao cargo de origem, com mais razão ainda, o retorno deve ser garantido se essa for a sua vontade.”
Nesse sentido, destaca-se que o Estatuto dos Servidores Públicos do Distrito Federal (Lei Complementar nº 840/2011)[26], acolhendo o entendimento da Suprema Corte, já prevê expressamente em seu art. 37 a possibilidade de recondução em virtude da desistência do estágio probatório pelo servidor, conforme se verifica in verbis:
Art. 37. A recondução é o retorno do servidor estável ao cargo anteriormente ocupado, observado o disposto no art. 202, § 3º, e decorre de:
I – reprovação em estágio probatório;
II – desistência de estágio probatório;
III – reintegração do anterior ocupante.
§ 1º Encontrando-se provido o cargo de origem, o servidor tem de ser aproveitado em outro cargo, observado o disposto no art. 39.
§ 2º O servidor tem de retornar ao exercício do cargo até o dia seguinte ao da ciência do ato de recondução.
Importante salientar que há entendimento pela possibilidade de recondução do servidor público ao cargo anterior ainda que esteja se tratando de entes federativos distintos. Ou seja, um servidor estável da União pode solicitar vacância de seu cargo para assumir um cargo público de provimento efetivo de determinado Município. “É possível ao servidor público federal estável ser reconduzido ao seu cargo originário, mesmo nas hipóteses em que a vacância tenha sido para assumir cargo em outro entre federativo (Estados, Distrito Federal e Municípios)”.[27]
Por derradeiro, destaca-se que a recondução em virtude de inabilitação em estágio probatório não é instituto exclusivo dos servidores públicos da União. Diversos entes federados transcreveram as disposições da legislação federal para seus respectivos estatutos. Assim, o servidor público estadual, distrital ou municipal deve verificar se o regime jurídico ao qual está vinculado prevê tal possibilidade.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Por todo o exposto, denota-se que, havendo previsão legal, o servidor público estável que for inabilitado no estágio probatório de um novo cargo pode retornar ao seu antigo posto. Para tanto, a vacância do antigo cargo deve ter se dado sem rompimento do vínculo do servidor com o serviço público, sendo, no âmbito federal, através do pedido de vacância por posse em cargo inacumulável, na forma do art. 33, inciso VIII da Lei nº 8.112/90.
Nesse sentido,procurou-se afastar entendimento de que o servidor, ao tomar posse em um novo cargo, tem extinto todo e qualquer vínculo anterior com o ente público. Considerando-se que o servidor adquire estabilidade não no cargo, mas sim no serviço público, fica cristalina a possibilidade de seu retornoao cargo anterior caso desista – ou seja reprovado – no estágio probatório de um novo cargo para o qual foi nomeado.
O instituto da recondução vem, portanto, constituir uma garantia de que o servidor público estável não ficará desamparado caso seja inabilitado no período de prova do novo cargo no qual tentou se efetivar, sendo assegurado seu retorno aocargo que ocupava anteriormente.
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