Resumo: As relações trabalhistas vêem se modificando no mundo inteiro, porém o Brasil ainda encontra-se estagnado, com uma legislação trabalhista morna e cheia de retalhos. Ocorre que a busca pela proteção estatal de direitos inerentes ao trabalhador, tem inflado os salões judiciais com demandas para todas as causas, onde existem fatos que poderiam ser dirimidos sem a necessidade de uma ação judicial. Eis, que o Brasil reconhece a possibilidade da arbitragem. Visualiza-se que é possível a inserção da mesma nos conflitos individuais do trabalho, respeitando o limite dos direitos disponíveis do trabalhador.
Palavras-chave: legislação trabalhista, arbitragem, direitos disponíveis.
Sumário: 1.0. Introdução. 2.0. O Direito do trabalho no Brasil. 2.1. Breve Relato da origem do Direito do Trabalho no Brasil. 2.2. Períodos evolutivos do Direito do Trabalho no Brasil. 2.3. O Direito do Trabalho na constituição Brasileira de 1988. 3.0. A arbitragem. 3.1. Breve relato histórico da Arbitragem no Brasil. 3.2. Conceito, previsão legal e vantagens. 3.3. Possibilidade da Arbitragem no direito do trabalho. Considerações Finais. Referências.
1.0. Introdução:
Frente a tantas mudanças nas relações de trabalho e tendo em vista que a Consolidação das Leis Trabalhistas - CLT, data do ano de 1943, vislumbra-se que a mesma encontra ultrapassada. Demonstração disto são as atuais orientações jurisprudenciais e súmulas editadas, orientando os juristas na melhor maneira de aplicação do direito.
Segundo o Conselho Nacional de Justiça – CNJ, em seu relatório de 2010 a justiça do trabalho recebeu o total de 2.608.870 casos novos, sendo uma média de 1350 casos para cada 100.000 habitantes. O processo trabalhista em regra é célere, porém tende a ficar moroso, haja vista, o imenso número de demandas a serem julgadas. No mesmo relatório, pode-se verificar que a justiça do trabalho tem custado aos cofres públicos à importância de pelo menos R$ 10.673.100.893, um número assustador que deve ser levado em consideração para análise do presente artigo.
Alguns especialistas defendem que o Brasil poderia evoluir e desenvolver outros métodos de resolução destes conflitos. Regra geral, nas ações individuais a conciliação já é induzida, porém podem-se considerar outras opções para a composição dos litígios jus laborais. Entre eles, a aplicação da arbitragem, método detentor de uma tendência positiva e inovadora.
A incógnita seria: se a lei da arbitragem abrange apenas direitos disponíveis, como poderá ter efeito sobre direitos indisponíveis? Será que o direito o trabalhador é 100% indisponível? O Douto Procurador do trabalho da 13 região, Rildo Albuquerque Mousinho de Brito em seu livro Mediação e Arbitragem de conflitos trabalhistas no Brasil e no canadá, acredita que não.
Roberto Monteiro Pinho, Juiz do Trabalho no regime paritário e membro do clube jurídico no Brasil, discorre[1] sobre algumas decisões recentes do Superior Tribunal de Justiça - STJ, que já vem autorizando o uso da arbitragem por empresa de economia mista ou que se encontre em liquidação extrajudicial. Roberto Monteiro Pinho, aduz que essas decisões têm um cunho muito importante, uma vez que a arbitragem possui diversas vantagens, entre elas o Juiz destaca três aspectos: a rapidez, o procedimento simples e a indicação dos árbitros pelas partes, ou seja, os litigantes em comum acordo podem escolher quem irá julgar as suas demandas.
Conforme brevemente relatado, a arbitragem é aplicada para dirimir conflitos entre particulares e possui uma Lei própria de número 9307/96, cujo é amplamente utilizada para o escoamento da jurisdição estatal. Quis o legislador federal, portanto, que a mesma viesse a ter efeito em todo o território nacional, seja utilizando a cláusula compromissória, ou, resolvendo a questão através do compromisso arbitral, pelas quais as partes poderão decidir quem irá julgar a ação arbitral, que por sua vez, terá peso de sentença judicial, não cabendo recurso.
O artigo em questão pretende estimular o leitor a perceber se existe, ou não, a possibilidade de utilização da arbitragem no Direito do trabalho para dirimir conflitos individuais e coletivos. Artigos esparsos, doutrina e decisões judiciais, fizeram parte desta pesquisa.
2.0. O Direito do trabalho no Brasil
2.1. Breve relato da origem do Direito do Trabalho no Brasil
Inicialmente, no Brasil registrava-se uma relação escravista em propriedades rurais, sem nenhuma proteção jurídica. Partindo deste pressuposto pode-se tomar como ponto de partida para o direito de trabalho a lei áurea Lei Imperial n.º 3.353 de 1888 “Art. 1º É declarada extinta desde a data desta Lei a escravidão no Brasil.”, ainda que esta não tenha nenhum tipo de intenção trabalhista, o doutrinador Mauricio Godinho Delgado, em seu livro Curso do Direito do Trabalho, conclui que esta lei constituiu um diploma legal com abrangência de eliminar uma relação de produção incompatível com a ordem sócio jurídica, estimulando uma maior prática social, a extinção da escravidão foi uma evolução para a utilização da mão de obra humana, são os primeiros passos para a relação de emprego.
Para Amauri Mascaro Nascimento, em seu livro Curso de Direito do Trabalho, o surgimento do Direito do trabalho é consequência da revolução industrial do século XVIII da reação das pessoas, que identificaram ser importante a preservação a dignidade e honra de seus semelhantes, os quais trabalhavam em indústrias, tendo como observância o crescimento científico, dando nova aparência a produção de bens na Europa e demais continentes.
Segundo Alice Monteiro de Barros, conforme sua doutrina curso de Direito do trabalho
No Brasil, de 1500 até 1888, o quadro legislativo referente ao trabalho registra em 1830, uma lei que regulou o contrato sobre prestação de serviços dirigida a brasileiros e estrangeiros. Em 1837, há uma normativa sobre contratos de prestação de serviços entre colonos dispondo sobre justas causas de ambas as partes. De 1850 é o código comercial, contendo preceitos alusivos ao aviso prévio. (2009, pg. 69)
Alice Monteiro de Barros, também ressalta que a revolução industrial trouxe grandes mudanças, trazendo a origem da classe operária “surgiu daí uma liberdade sem limites, com opressão dos mais fracos, gerando, segundo alguns autores, uma nova forma de escravidão” (2009, pg 63).
2.2. Períodos evolutivos do Direito do Trabalho no Brasil
A doutrina de Mauricio Godinho Delgado, escalona os períodos da evolução do direito do trabalho no Brasil da seguinte maneira: o primeiro período do ano 1888 a 1930, caracterizado por “manifestações incipientes ou esparsas” (2007, pg. 106). Neste período visualizava-se a relação empregatícia no segmento agrícola cafeeiro “e, principalmente, na emergente industrialização experimentada na capital paulista e no distrito federal (Rio de Janeiro)” (2007, pg. 107).
Este período caracteriza-se pelas manifestações esparsas, Amauri Mascaro Nascimento cita uma considerável greve em 12 de junho de 1917, cujo obteve grande repercussão, e se fundou por conta dos operários do cotonifício Rodolfo Crespi, bairro da Mooca em São Paulo. Os operários buscando um aumento salarial no importe de 20%, onde a empresa, irredutivelmente não quis acordo, decidiram parar suas atividades, fechando as portas da indústria por tempo indeterminado. A paralisação se expandiu para treze cidades do interior, e só após muito barulho e cobertura jornalística, compadecida com a luta dos operários, em 15 de julho um acordo foi lavrado e concedido o aumento pleiteado.
É também neste período que já se inicia a preocupação de legislar sobre matéria trabalhista, Mauricio Godinho Delgado cita alguns exemplos: Decreto nº 439, de 31 de 05 de 1980 que estabelecia as bases para organização da assistência à infância desvalida, ou seja, uma forma de proteger as crianças miseráveis do abuso ao trabalho infantil; Decreto nº 843, de 11 de outubro de 1890, que concedia vantagens ao banco dos operários; decreto nº 1.313, de 17 de janeiro de 1890, cujo derrogou o tipo penal da greve, reconhecendo apenas os atos que fossem praticados de forma violenta durante seu período.
Com surgimento do novo século o legislador não parou de buscar a melhoria social através de leis que pudessem equilibrar as relações de trabalho, a exemplo dos seguintes Decretos Legislativos (DL): nº 1.150 de 05 de Janeiro de 1904, que facilita o pagamento das dívidas dos trabalhadores rurais, estendendo-se posteriormente aos trabalhadores urbanos (DL nº 1.607, de 29 de dezembro de 1906); DL nº 1.637, de 05 de janeiro de 1907.
Art. 1º E' facultado aos profissionaes de profissões similares ou connexas, inclusive as profissões liberaes, organizarem entre si syndicatos, tendo por fim o estudo, a defesa e o desenvolvimento dos interesses geraes da profissão e dos interesses profissionaes de seus membros[2].
Surge então o DL nº 3.724 de 15 de Janeiro de 1919, o qual “regula as obrigações resultantes do acidente de trabalho”;
O Decreto n° 4682, de 24 de janeiro de 1923, na verdade a conhecida Lei Elói Chaves (cujo nome é o do parlamentar autor do projeto respectivo), determinou a criação de uma Caixa de Aposentadoria e Pensões para os empregados de cada empresa ferroviária. É considerada o ponto de partida, no Brasil, da Previdência Social propriamente dita. Nesse sentido o mestre em direito internacional Rogério Duarte Fernandes dos Passos (2003, pg. 01)
Os benefícios do supracitado decreto, posteriormente vieram também a favorecer empresas portuárias e marítimas pela Lei 5.109, de 20 de dezembro de 1926. O conselho nacional do trabalho foi instituído pelo DL nº 16.027, de 30 de abril de 1923. A lei nº 4982, de 24 de dezembro de 1925, instituiu 15 dias de férias aos empregados de indústria, comércio e bancários. Em 12 de outubro de 1927 o decreto nº 17ª.934-A, promulga o código de menores, limitando a idade mínima de 12 anos para o trabalho, “a proibição do trabalho noturno e em minas aos menores, além de outros preceitos” assim descreve Mauricio Godinho Delgado (2007, pg. 109). DL nº 5492, de 16 de julho de 1928, regulamenta o trabalho artístico. Por fim, em 1929 a lei de falências sofre alteração através do Decreto nº 5.746 de 1929 garantindo preferência nos créditos trabalhistas, com intuito demonstrativo segue a letra da lei:
Art. 91. São privilegiados sobre todo o activo da fallencia, salvo o direito dos credores garantidos por hypotheca, antichrese, penhor agrícola, anterior e regularmente inscriptos.(...) d) os creditos dos prepostos e empregados, pelos salarios vencidos no anno anterior á declaração da fallencia, embora não tenham registrados os seus titulos de nomeação[3].
Para Alice Monteiro de Barros “Esse é o marco do aparecimento do Direito do Trabalho no Brasil apresentado pela doutrina, embora anteriormente já existente um ambiente propício ao seu surgimento, em face da legislação que o antecedeu” (2009, pg. 71).
Segundo Mauricio Godinho Delgado o segundo período se caracteriza como fase da institucionalização do Jus Laborandi. Prolongar-se-á de 1930 até 1945, mantendo seus efeitos até a constituição federativa do Brasil de 1988.
Para Amauri Mascaro Nascimento “os fins visados por Vargas eram de dominação ou de elevação das classes trabalhadoras, o certo é que nesse período foi reestruturada a ordem jurídica trabalhista em nosso país, adquirindo fisionomia que em parte até hoje se mantém” (2009, pg. 68).
Nesse período, se firmou a consolidação das leis trabalhistas e inicia-se também uma maior preocupação social. Não obstante a reivindicação dos operários e do proletariado buscando melhorias de condições de trabalho, assim como a preocupação do legislador em garanti-las, para Mauricio Godinho Delgado foram implementadas ações diversificadas de maneira buscar a harmonia, reprimindo as manifestações autônomas dos operários, no entanto de forma minuciosa, vislumbrando uma legislação que pudesse fazer o Estado ter o controle da situação, sem ter mais a necessidade destes conflitos. É o início da organização do sistema justrabalhista.
Em 1919 o Brasil que por ter assinado o tratado de versalhes passa a ter maior responsabilidade no ramo trabalhista por ingressar na organização Internacional do Trabalho –OIT, “O estudo do direito internacional do trabalho, passa a assumir especial importância com o tratado de Versalhes, de 1919. A OIT é constituída na parte XIII do referido tratado, tendo sido complementada posteriormente pela declaração de Filadélfia, 1944”, afirma Sérgio Pinto Martins em seu livro Direito do Trabalho(2009, pg. 69)
Foi em 1934 que o Direito do trabalho começou a florescer de forma mais abrangente segundo Sérgio Pinto Martins
A constituição de 1934 é a primeira constituição brasileira a tratar especificamente do Direito do Trabalho. É a influência do constitucionalismo social, que em nosso país só veio a ser sentida em 1934. Garantia a liberdade sindical (art. 120), isonomia salarial, salário mínimo, jornada de oito horas de trabalho, proteção do trabalho das mulheres e menores, repouso semanal, férias anuais remuneradas (2009, pg. 10).
O decreto 21.396 de 21 de março de 1932 instituiu as comissões mistas de conciliação “em que só poderiam demandar os empregados integrantes do sindicalismo oficial (Decreto nº 22.132, de 25 de novembro de 1932)” Mauricio Godinho Delgado (2007, pg. 111).
Então após anos de lutas, conforme trata Mauricio Godinho Delgado, toda esta estruturação e as diversas leis esparsas se transformaram no famoso decreto lei 5452 de maio de 1943, conhecido como Consolidação das Leis Trabalhistas – CLT, cujo ao longo dos anos algumas leis foram alteradas, bem como outras introduzidas.
Este código, atualmente, parece um pouco obsoleto, entretanto em muitos de seus artigos ainda possuem grande aplicabilidade, tendo em vista que a comunidade jurídica empresarial não evoluiu tanto quanto deveria, após a revolução industrial ocorrida.
2.3. O Direito do Trabalho na constituição Brasileira de 1988
Maurício Godinho Delgado entende que o nascimento da constituição brasileira, sobressaiu à constituição autocrática de 1946, justo por aquela ter emergido em um novo cenário jurídico político, sendo, portanto muito significativa e democrática.
Sérgio Pinto Martins expressa que esta constituição, expõe muito bem sobre os direitos trabalhistas, estes foram inclusos no capítulo II – Dos Direitos sociais, no título II- Dos Direitos e garantias fundamentais, nos arts. 7° a 11°, onde nas anteriores, o direto do trabalho estava inserido na ordem econômica e social.
Apesar da constituição de 1988, ser posterior a CLT, esta foi recepcionada em boa parte, justo por seus artigos estarem em acordo com a atual constituição.
Amauri Mascaro Nascimento comenta que a nova constituição aprovada em 05 de outubro de 1988 modificou o aspecto jurídico das relações de trabalho. O mesmo considera um aspecto positivo “o redimensionamento das relações entre sindicatos e o Estado através de dois princípios básicos, a auto-organização sindical e a autonomia da administração dos sindicatos” (2009, pg. 75).
Amauri Mascaro Nascimento considera ainda que
Modificações expressivas foram, entre outras, a redução da jornada semanal de 48 para 44 horas, a generalização do regime do fundo de garantia (...) a criação de uma indenização prevista para os casos de dispensa arbitrária, a elevação do adicional de horas extras para o mínimo de 50%, o aumento de 1/3 da remuneração das férias (2009, pg. 76).
“A ampliação das negociações coletivas é imperativo decorrente da adoção do princípio da liberdade sindical, pela Constituição Federal de 1988 em diversos de seus dispositivos” Amauri Mascaro Nascimento (2009, pg. 76)
É nessa seara que o presente artigo começa a ingressar em seu tema central, firmando seus fundamentos baseando-se no art 7º da Constituição Federal de 1988, e seu inciso XXVI, bem como no art 114º §1º e §2º.
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho; (1988, CF)
Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: § 1º - Frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros. § 2º Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente. (1988, CF)[4].
3.0. A arbitragem
3.1. Breve relato histórico da Arbitragem no Brasil
José Luis Bolzan de Morais, em Mediação e Arbitragem: Alternativas a jurisdição, aduz que a arbitragem é reconhecida no Brasil desde a colonização portuguesa, sendo prevista pelas ordenações filipinas em livro próprio e logo depois, teve sua previsão no código comercial de 1850, prevendo a obrigatoriedade da arbitragem nas relações societárias. Henrique Damiano, em seu artigo Formas extrajudiciais de solução dos conflitos individuais do trabalho, também retrata que:
A partir das ordenações do Reino, nos tempos coloniais e após a independência, vigoraram no Brasil as Ordenações Filipinas que tratavam da matéria no Livro II, Títulos XVI e XVII, “Dos Juízos Árbitros” e no título LIII “Dos Arbitradores”, facultando aos contraentes a inserção da cláusula “sem recurso”. No Livro III, Título XVI, parágrafo terceiro, estabelecia que “poderão as partes tomar por seu juiz árbitro o Juízo ordinário, ou delegado”. (S/D. Pág. 06)
Já na Constituição Federal Brasileira de 1824 se observou a possibilidade de arbitragem de maneira expressa “Art. 160. Nas civeis, e nas penaes civilmente intentadas, poderão as Partes nomear Juizes Arbitros. Suas Sentenças serão executadas sem recurso, se assim o convencionarem as mesmas Partes”.
O antigo código comercial de 1850 Lei 556 de 25 de julho de 1850 determinava a arbitragem obrigatória nos contratos de locação mercantil, matéria societária, liquidação de sociedades, casos de naufrágios, avarias e quebras. A seguir alguns artigos desta lei:
Art. 95 - Em todos os casos em que forem obrigados a pagar às partes falta de efeitos, ou outros quaisquer prejuízos, a avaliação será feita por arbitradores. (...) Art. 348 - Acabada a liquidação, e proposta a forma de divisão e partilha, e aprovada uma e outra pelos sócios liquidados, cessa toda e qualquer reclamação da parte destes, entre si reciprocamente e contra os liquidantes. O sócio que não aprovar a liquidação ou a partilha é obrigado a reclamar dentro de 10 (dez) dias depois desta lhe ser comunicada; pena de não poder mais ser admitido a reclamar, e de se julgar por boa a mesma liquidação e partilha. A reclamação que for apresentada em tempo, não se acordando sobre ela os interessados, será decidida por árbitros, dentro de outros 10 (dez) dias úteis; os quais o juiz de direito do comércio poderá prorrogar por mais 10 (dez) dias improrrogáveis. Art. 736 - O salário que vencerem as pessoas empregadas no serviço do salvamento do navio ou carga, e bem assim os prêmios que se deverem nos casos em que estes puderem ter lugar, serão regulados por árbitros; tendo-se em consideração o perigo e a natureza do serviço, a prontidão com que este for prestado, e a fidelidade com que as pessoas nele empregadas houverem feito entrega dos objetos salvos. Revogado pela Lei nº 7.542, de 26.9.1986 (Lei 556/1850)
Segundo José Luis Bolzan de Morais após o surgimento da lei supracitada surgiu o regulamento 737 de 1850, considerado o primeiro diploma processual, este restringiu a obrigatoriedade estritamente às causas comerciais. Ainda neste sentido estes autores demonstram que:
Diante dessa posição, apareceu a lei 1.350, de 1866, que revogou tais dispositivos, e o código civil de 1916, que reduziu a arbitragem a mero compromisso (arts. 1037 à 1048). Os códigos de processo civil de 39 e 73 também dispuseram da mesma forma, nos seus arts. 1.031 a 1.040 e 1. 072 a 1.102, respectivamente, o que garantiu uma versão facultativa em vigor até o advento da lei. (2008, pg. 169)
Em 1862 houve um fato que foi considerado um marco na arbitragem nacional, Sebastião José Roque, em seu artigo considerações sobre a arbitragem internacional retrata que nesta época houve grave discórdia entre o Brasil e a Inglaterra e tudo se iniciou quando um navio inglês naufragou na costa brasileira. Tudo ocorrera, pois a polícia brasileira na época prendeu três dos marinheiros náufragos embriagados que estavam fazendo desordem. O embaixador inglês William Christie, que estava no Brasil, protestou de forma contrária ao feito da polícia brasileira exigindo indenização pelo ato praticado, também sob a alegação de que a população do Rio Grande do Sul haveria saqueado o navio naufragado. Todo o País protestou contra o ocorrido, levando assim há um rompimento diplomático entre Brasil e Inglaterra. Este conflito ficou conhecido como “Questão Christie”. Para resolução deste conflito o Rei Leopoldo da Bélgica foi convidado por ambos os países para resolver o litígio de forma arbitral, o Rei decidiu pelo Brasil e somente em 1865 a diplomacia entre o Brasil e Inglaterra foi retomada.
Assim ocorreram outros casos em que a arbitragem foi o meio de solução de conflitos no Brasil, Sebastião José Roque cita alguns casos, tais como o Tratado de Petrópolis, 1903, que incorporou o Acre ao território Brasileiro, em que teve como árbitro o embaixador do Vaticano no Brasil; Quando o Presidente Cleveland dos Estados Unidos (EUA) decidiu que o território das missões pertencia ao Brasil; O Brasil e a França também entraram em conflito, o Brasil alegava seu o rio Oiapoque e os Franceses o chamavam de Rio amazonas, o árbitro presidente Hauser da Suíça, decidiu em favor do Brasil. Em 1904 mais uma vez o Brasil e Itália se enfrentam em relação aos limites com a guiana francesa, desta vez escolheram como árbitro o Rei da Itália Vittorio Emanuele II, o qual deu ganho à Inglaterra.
O Brasil também teria sido árbitro em conflitos internacionais, segundo Sebastião José Roque, na questão do navio Alabama EUA e Inglaterra; também entre EUA e Inglaterra sobre a pesca de focas em Bhering; sobre a fronteira da Argentina e Chile.
3.2. Conceito, previsão legal e vantagens:
A arbitragem é um meio de solucionar litígios por heterocomposição, na qual as partes escolhem um terceiro, o árbitro, onde o conflito pode ser apenas previsível ou posteriormente instaurado, o Estado não interfere, porém por força de lei concede a tutela na decisão final. Nesse Sentido Luiz Antônio Scavone Júnior, no seu livro manual da Arbitragem, acrescenta que se trata de um meio privado para resolução de conflitos patrimoniais e disponíveis, em que o árbitro concluirá com a sentença arbitral. A título exemplificativo, o autor retrata que os direitos patrimoniais são aqueles que dizem respeito às declarações de vontade, contratos, ou, advindas de obrigações feitas. Já os direitos não patrimoniais estão inteiramente relacionados aos direitos da personalidade. Quanto a disponibilidade do direito, este se traduz naquilo que poderia ser transacionado, porém ele frisa que: “a afronta aos direitos indisponíveis, a exemplo do direito da personalidade, como é cediço, são indenizáveis (...) cabe a indenização, tal qual delineada na lei 9307/196” (2008, pág. 28).
Em relação ao Direito do Trabalho, a Constituição Brasileira (CFRB) de 1988, prevê em seu art 114, §1 que “frustrada a negociação coletiva as partes poderão eleger árbitros”, previsão esta que Luiz Antônio Scavone Júnior entende como a abertura na possibilidade da instauração do procedimento arbitral nas relações coletivas e não nas individuais, entretanto ele é signatário da corrente que após o término da relação de trabalho, não há que se falar em direitos indisponíveis e ressalta o enunciado do art 444 da CLT, o qual permite a livre negociação contratual desde que não vá de encontro às proteções obrigatórias do trabalhador.
Rildo Albuquerque Mousinho de Brito aduz que “a Lei de Arbitragem não exclui a disputa individual de trabalho da sua aplicação, e sabe-se que, como regra elementar de hermenêutica, não é dado ao interprete fazer limitações onde a lei não fez” (2010, pág. 430).
Para Amauri Mascaro Nascimento a arbitragem é um meio de composição dos conflitos coletivos, denominado através da heterocomposição e este conflito seria resolvido “por meio de uma fonte ou de um poder suprapartes, por estas admitido ou imposto pela ordem jurídica” (2009, pág. 1360). Amauri Mascaro Nascimento retrata que no Brasil,
O conflito poderá ser resolvido por arbitragem facultativa ou por dissídio coletivo econômico por mútuo consentimento das partes (EC n. 45/2004); no primeiro caso sendo resolvido por laudo arbitral; no segundo, por sentença normativa proferida pelos Tribunais do Trabalho. Nos dois casos vale o laudo arbitral ou a sentença normativa como substitutivos do contrato coletivo que não foi feito. (2009, pág. 1360).
Amauri Mascaro Nascimento infere que a previsão legal para a arbitragem na justiça do trabalho encontra-se na constituição de 1988, em seu art 114, § 2º, permitindo-a apenas nos litígios coletivos.
Sérgio Pinto Martins também atenta que a arbitragem é um meio de solução de conflitos por meio da heterocomposição, onde não são as próprias partes que decidem o conflito e sim, um terceiro escolhido por estas, o autor define arbitragem como “forma de solução de um conflito, feita por um terceiro estranho a relação das partes, que é escolhido por estas. É uma forma voluntária de terminar o conflito, o que importa dizer não é obrigatória.”(2009, pág. 775).
Sérgio Pinto Martins incita que no âmbito trabalhista
É preciso a, ainda, se fazer interpretação sistemática da Lei Fundamental, pois esta admite expressamente a arbitragem para solução dos conflitos coletivos, pois, frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros (§ 1º do art. 114). Recusando-se as partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado o ajuizamento do dissídio coletivo (§2º do art. 114). A arbitragem é, porém, facultativa e alternativa para a solução de conflitos coletivos trabalhistas. É alternativa, pois a norma constitucional prevê como condição para o ajuizamento do dissídio coletivo a necessidade de negociação coletiva ou de arbitragem. (2009, pág. 776).
Maurício Godinho Delgado pressupõe que a heterocomposição “ocorre quando o conflito é solucionado através da intervenção de um agente exterior à relação conflituosa original” (2007, pág. 1448), e também está de acordo que a arbitragem é um meio de heterocomposição. O conceito de arbitragem para este autor não difere dos demais sendo para o mesmo “tipo procedimental de solução de conflitos mediante o qual a decisão, lançada em um laudo arbitral, efetiva-se por um terceiro, árbitro, estranho à relação entre os sujeitos em controvérsia e, em geral, por eles escolhido.” (2007, pág. 1449).
Por fim, Henrique Damiano conceitua arbitragem como “um dos modos de solução dos litígios e tem por finalidade resolver litígios de direitos disponíveis, em virtude de convenção entabulada pelas partes interessadas, por juízes privados, não designados pela lei, mas escolhidos pelas partes.” (S/D, pág. 06)
Para que as partes possam ter seu conflito resolvido pela arbitragem, precisam firmar a convenção arbitral através da cláusula compromissória ou do compromisso arbitral.
A Cláusula compromissória arbitral tem admissibilidade legal nos contratos (art.853) do código civil e ela antecede o conflito “o que caracteriza é o momento do surgimento (...) que surja antes da existência de conflitos e contenha a obrigação das partes de submeter suas eventuais diferenças à solução dos árbitros” (SCAVONE JÚNIOR, pág. 84, 2008). Esta cláusula pode ser cheia, a qual deverá estar de acordo com o que prescreve o art. 10 da lei de arbitragem ou pode ser vazia, neste caso existe a falta dos requisitos previstos no artigo infracitado e desta forma quando a parte vier a exigir o cumprimento poderá até mesmo precisar demandar judicialmente, porém a sentença judicial será constitutiva, para que as partes possam ir ao árbitro e decidir sobre o direito alegado.
O compromisso arbitral sucede o fato, ou seja, ao conflito. Quando o conflito ocorre, as partes precisam decidir se irão requerer sua demanda na justiça, ou, que o julgamento seja feito pelo árbitro escolhido por ambas. Segundo Luiz Antônio Scavone Júnior o compromisso pode ocorrer quando já existir uma ação judicial em curso, neste caso o autor e réu acordam em aceitar o julgamento por meio de árbitro; e, extrajudicial, antes do ingresso na justiça, o compromisso será feito por meio de escritura pública, assinados por duas testemunhas, assim prescreve a lei da arbitragem em seu art. 9 §1 e §2.
O Procedimento arbitral é facultado às partes, conforme art. 21 da lei de arbitragem. “Todas as partes envolvidas devem ter igual possibilidade de defender as respectivas teses, bem como produzir provas e contraprovas, além de ser tratadas da mesma forma pelo árbitro” (BRITO, pág53, 2010). Rildo Albuquerque Mousinho de Brito informa que as partes podem suscitar incompetência ou impedimento do árbitro e aquela parte que recusar o árbitro, poderá ser demandada judicialmente pela outra parte. O árbitro tomará depoimento, e se necessário, poderá requerer perícia e até mesmo fazer oitivas de testemunhas e se em algum momento for necessária condução coercitiva, bastará apenas um ofício a justiça e terá o deferimento.
Finalmente, a arbitragem é uma maneira das partes subrogarem a outra pessoa (árbitro) o direito de decidir sobre demanda litigiosa questionada. A decisão ficará por conta do árbitro escolhido e as partes se submeterão a aceitar a sentença arbitral. Esta sentença é irrecorrível, segundo o art. 18 da Lei de arbitragem, porém “não se descarta a ação anulatória da sentença arbitral, o que pode ser comparado com a possibilidade de atacar a sentença judicial através da ação rescisória.” (SCAVONE JÚNIOR, pág, 198, 2008). A sentença arbitral se torna um título extra judicial e terá validade para eventual execução.
Resumidamente, a arbitragem está legalmente introduzida no Brasil através da Lei 9307/1996, tendo sua constitucionalidade já pacificada no STF. Portanto, sua constitucionalidade já é ponto comum, com razoáveis argumentos.
Seguem abaixo alguns trechos que retratam a constitucionalidade da Lei de Arbitragem:
No inciso XXXV do art. 5º, previu-se que ‘a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário, lesão ou ameaça a direito’ (...) Constata-se, no entanto, que não se chegou a exigir, em si, a tentativa de solução da pendência, contentando-se a norma com a simples recusa de participação em negociação ou envolvimento em arbitragem>. (...) Os dispositivos atacados não chegam, de forma clara, precisa, direta, a revelar o obrigatório esgotamento da fase administrativa. É certo, versam sobre a atividade a ser desenvolvida pela Comissão de Conciliação Prévia, aludindo, até mesmo, à juntada do documento que venha a ser elaborado, no caso de insucesso na tentativa de conciliação, à petição inicial da ação trabalhista. Dispensável é esforço maior para atribuir-se ao que se contém no novo art. 625-D interpretação conforme o texto constitucional. Faço-o para assentar que as normas inseridas em nossa ordem jurídica pelo artigo 1º da Lei 9.958/2000, mais precisamente pelo novo preceito da Consolidação das Leis do Trabalho, dele decorrente – art. 625-D –, não encerram obrigatória a fase administrativa, continuando os titulares de direito substancial a terem o acesso imediato ao Judiciário, desprezando a fase que é a revelada pela atuação da Comissão de Conciliação Prévia." (ADI 2.139-MC e ADI 2.160-MC, voto do Rel. p/ o ac. Min. Marco Aurélio, julgamento em 13-5-2009, Plenário, DJE de 23-10-2009)[5].
Todos os Doutrinadores concordam, que de acordo com a lei, é possível a arbitragem no direito coletivo, porém é comum aos doutrinadores do Direito do Trabalho apresentarem certa rejeição em relação à possibilidade de arbitragem nos dissídios individuais.
3.3. Possibilidade da Arbitragem no direito do trabalho
No artº 1 da Lei 9307/1996, pode-se verificar que “As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.”
Existem dois princípios norteadores que servem como base em fundamentação para o julgamento de dissídios trabalhistas, sendo este o da indisponibilidade e imperatividade da norma trabalhista. O princípio da indisponibilidade está previsto no art. 9º da CLT, este princípio:
traduz a inviabilidade técnico-jurídica de poder o empregado despojar-se, por sua simples manifestação de vontade, das vantagens e proteções que lhe asseguram a ordem jurídica e o contrato (...) é comum à doutrina valer-se da expressão irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas para enunciar o presente princípio. (DELGADO, 2007, p. 201-202).
O trabalhador, que por ato individual (renúncia), quer por ato bilateral negociado com o empregador (transação), não pode dispor de seus direitos laborais, sendo nulo o ato dirigido a esse despojamento (DELGADO, 2007, p. 21).
Já o princípio da imperatividade das normas trabalhistas afirma que:
Prevalece no segmento juslaborativo o domínio de regras jurídicas imediatamente obrigatórias em detrimento de regras apenas dispositivas (...). São, desse modo, essencialmente imperativas, não podendo de maneira geral, ter sua regência contratual afastada, pela simples manifestação de vontade das partes. (DELGADO, 2007, p. 201).
Quanto à indisponibilidade dos direitos trabalhistas, Henrique Damiano aduz uma indisponibilidade relativa em alguns casos:
Na indisponibilidade relativa, ao contrário do que se passa na absoluta, a renúncia e a transação têm lugar, conquanto sujeitas a restrições e limitações. Mas não se pode negar que o salário, o aviso prévio, as férias, os adicionais, a garantia de emprego e outros direitos “indisponíveis e irrenunciáveis”, ordinariamente, encontram no judiciário trabalhista sede para transações, acordos e conciliações que denotam a relatividade da indisponibilidade. Alguns exemplos dessa relatividade emergem de textos legais e constitucionais ou de sólidas e reiteradas jurisprudências: I — redução de salários, possível pela negociação coletiva (artigo 7º, VI da Constituição Federal). Antes, o era até por decisão judicial em dissídio individual (Lei n. 4.923/65); II — aviso prévio renunciável desde que o empregado tenha obtido novo emprego (Enunciado n. 276/TST); III — supressão unilateral pelo empregador de horas extras e do adicional noturno habitual, mesmo que integrados no patrimônio do empregado por longo tempo (Enunciados ns. 265 e 291/TST); IV — acordos e convenções coletivas com as chamadas cláusulas de paz, onde os sindicatos obreiros comprometem-se a não realizar greves e outros movimentos paredistas; V — projetos de lei do governo que ampliam as hipóteses de contrato de trabalho por prazo determinado; (S/D) pág. 19).
Para melhor visualização, seguem abaixo as súmulas acima citadas:
SUM-276 AVISO PRÉVIO. RENÚNCIA PELO EMPREGADO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 O direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado. O pedido de dispensa de cumprimento não exime o empregador de pagar o respectivo valor, salvo comprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego. SUM-265 ADICIONAL NOTURNO. ALTERAÇÃO DE TURNO DE TRABALHO. POSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. A transferência para o período diurno de trabalho implica a perda do direito ao adicional noturno. SUM-291 HORAS EXTRAS (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003.A supressão, pelo empregador, do serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos 1 (um) ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de 1 (um) mês das horas suprimidas para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas suplementares efetivamente trabalhadas nos últimos 12 (doze) meses, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão.
A carta magna de 1988 (Constituição Federal Brasileira) prevê expressamente em seu art. 114 §1º e 2º a possibilidade de arbitragem em dissídios coletivos, existindo, entretanto muita divergência na doutrina na possibilidade de arbitragem nos dissídios individuais, para Antônio Humberto de Souza Júnior,
se teve o constituinte o zelo de mencionar a possibilidade de instituição de arbitragem (mesmo assim, repita-se, facultativa) apenas para os conflitos coletivos, não parece lógico que a omissão referente aos dissídios individuais tenha sido proposital, excluindo-os de tal hipótese alternativa? Como é sabido, a lei não contém palavras inúteis... (...) Além de tal mácula, suficientemente forte, outros aspectos merecem relevo. Indaga-se: como procederia o juízo arbitral nas hipóteses de ausência da testemunha à audiência designada, se não tem poderes de coerção peculiares ao juiz de direito? Como seria ele remunerado quando sucumbente, na sentença arbitral, o trabalhador merecedor das benesses da gratuidade judiciária, que, obviamente, não abarca as despesas com o procedimento de arbitragem? A possibilidade concreta de impasse na eleição do árbitro, ensejadora de medida judicial, não seria incompatível com os princípios mais caros do processo do trabalho (por sua vez informados pela essência do Direito Material), que são a celeridade e a concentração de atos? (S/D, p.1).
Em um país capitalista, onde existe indiretamente uma escravidão branca, trabalhadores contratados irregularmente e salários muitas vezes abaixo do mínimo, alguns doutrinadores, jus laborativos, não acreditam ser viável a arbitragem nos dissídios individuais, assim Alexandre Nery de Oliveira, em Arbitragem e Justiça do Trabalho: Análise da Lei 9.307/96, afirma,
ter defendido não ser aceitável a inserção de cláusulas compromissórias de arbitragem no seio de contratos individuais de trabalho relativamente a controvérsias quaisquer e notadamente deles decorrentes, por permitir a configuração de abusos e a própria imposição da vontade do patrão contratante sobre o trabalhador, que a par das vezes já se submete a apenas aderir ao ajuste proposto pelo detentor do capital e pretenso remunerador do trabalho a ser desempenhado. Em tais casos, inequivocamente haveria a possibilidade do decreto judicial de nulidade de tal cláusula compromissória. No entanto, nada impede que a cláusula compromissória de arbitragem venha inserida em acordo ou convenção coletiva de trabalho, onde a participação do sindicato generaliza a norma para toda a categoria ou grupo. Neste sentido, a plena aplicabilidade da cláusula compromissória no âmbito da categoria ou grupo decorreria do apoio no artigo 7º, inciso XXVI, da Constituição, que enuncia o amplo reconhecimento dos acordos e convenções coletivas de trabalho. A tal modo, então, poderia passar a arbitragem a ser aplicada como instrumento de solução extrajudicial também de conflitos individuais de trabalho. Sendo assim, a cláusula inserida no contrato individual que apenas fosse referência à cláusula coletiva não teria vício algum de nulidade, reafirmando apenas a vontade individual das partes a tal modo de solução dos conflitos concernentes ao contrato de trabalho, embora e inclusive por desnecessária, ante a existência de norma de maior envergadura, de caráter coletivo (artigo 4º). (1996, p.1).
A problemática da cláusula compromissória no contrato de trabalho individual, é que muitas vezes elas veem em desfavor do empregado contratado, que por sua vez, impulsionado pelo desejo e pela necessidade da vaga de emprego ofertada, assina o contrato de trabalho sem nenhum auxilio jurídico. Abdicando posteriormente, de sua dignidade e de seu poder questionador diante das posições do empregador. Entrementes, nos dissídios coletivos, a cláusula pode ser viável, uma vez que o sindicato da classe estará representando os trabalhadores, gerando a confiança de que o melhor estará sendo feito, para ambas as partes.
Maurício Godinho Delgado ilustra que
há dispositivos na ordem jurídica do país que se referem à presença da arbitragem no âmbito do Direito Individual do trabalho. Mas a efetiva validade desse mecanismo de solução de conflitos nesse segmento jurídico especializado não é inteiramente destituída de dúvidas. Duas regras importantes podem ser mencionadas. De um lado, o (...) art. 23 § 1º, da Lei do Trabalho portuário (n. 8630/1993) que inclusive prevê a obrigatoriedade da arbitragem de ofertas finais nos casos que regula. De outro lado, há o estatuto do Ministério Público (Lei complementar n. 75, de 1993), que conferiu legitimidade aos membros do Ministério Público do Trabalho para que atuem, como árbitros, em lides trabalhistas de caráter individual (art. 83, XI, LC 75). Trata-se, aqui, de arbitragem meramente facultativa, à escolha das partes contratuais trabalhistas. (2007, pág. 1452)
Nesse sentido, Henrique Damiano afirma que:
Na forma da Lei Complementar n. 75, de 20 de maio de 1993, dentre outras atribuições, compete ao Ministério Público atuar como árbitro, se assim for solicitado pelas partes, nos dissídios de competência da Justiça do Trabalho. Observe-se que a lei possibilitou a atuação do Ministério Público como árbitro nos dissídios de competência da Justiça do Trabalho, sem especificar se são dissídios individuais ou coletivos e pela pluralização utilizada entende-se que a atuação como árbitro pode ocorrer tanto em dissídio individual como coletivo. (S/D, pág. 22-23).
E é de acordo com o art. 83, XI da lei complementar 75/2003, que se pode observar a possibilidade da arbitragem nos dissídios individuais, onde o ministério público poderá “atuar como árbitro, se assim for solicitado pelas partes, nos dissídios de competência da Justiça do Trabalho”. Rildo Albuquerque Mousinho de Brito defende que o é perfeitamente possível a aplicabilidade da arbitragem nos dissídios individuais, e já indica como árbitro o próprio procurador do trabalho e ele enumera os motivos, pois o Procurador do trabalho:
é um técnico do direito altamente especializado (...) profissional com grande visão do interesse público (...) não implica custo financeiro para as partes (...) aproximará a instituição da sociedade (...) detém a confiança da sociedade (...) não ocorrerão os problemas hoje vistos em algumas comissões de conciliação prévia, instituídas pelos sindicatos, referentes a quitações gerais e irrestritas dos contratos de trabalho, em flagrante prejuízo aos trabalhadores. (2010, pág. 59)
Visualizando desta maneira, o procurador do trabalho, como árbitro, é capaz de ser imparcial e solucionar os litígios trabalhistas sem haver a necessidade de demandar na justiça trabalhista, conforme foi citado anteriormente, Rildo Albuquerque Mousinho de brito também identifica que existem direitos disponíveis. E os Direitos que são negociados em homologação de sentença? Se fossem estes indisponíveis o juiz não permitiria a autocomposição (conciliação).
Em contrapartida encontramos na doutrina trabalhista barreiras para a concordância e aceitação da arbitragem nos dissídios individuais, assim Maurício Godinho Delgado, ainda ressalta sobre o que aduz os arts. 18 e 31 da Lei 9307/1996:
“Art. 18. O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário.”
“Art. 31. A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo.”
E nesse sentido, Maurício Godinho Delgado alega que na justiça trabalhista para a aplicação destes dois artigos haveria
dificuldade de compatibilização (...) com o preceito clássico de amplo acesso ao judiciário, assegurado pelo art. 5º XXXV, da carta magna. De fato a Lei n. 9307 parece querer conferir qualidades de coisa julgada material à decisão arbitral, mesmo em conflitos meramente interindividuais, excluindo em consequência, da apreciação judicial lesão ou ameaça a direitos trabalhistas que poderiam estar neles embutidas. Ainda que se considere superável tal dificuldade de compatibilização no âmbito do direito civil e direito comercial/ empresarial – onde vigora, como critério geral, o princípio da autonomia da vontade -, ela não parece passível de arrendamento no campo justrabalhista, em que os princípios nucleares são de natureza e direção sumamente distintas. (2007, pág. 1455).
No PROCESSO Nº TST-AIRR-187140-27.2006.5.02.0087, embargos de declaração em que há questão suscitada sobre acordo extrajudicial, o acórdão cita os dizeres acima de Maurício Godinho Delgado e nega amparo legal a empresa Embargante que deseja valer a sentença arbitral antes feita.
Mauro Schiavi, em seu artigo: aspectos polêmicos e atuais da arbitragem como meio de solução de conflitos trabalhistas, entende que,
A doutrina e a jurisprudência não têm admitido a arbitragem para a solução dos conflitos individuais trabalhistas com os seguintes argumentos: a) acesso amplo e irrestrito do trabalhador ao Judiciário Trabalhista (artigo 5º, XXXV, da CF); b) irrenunciabilidade do crédito trabalhista; c)hipossuficiência do trabalhador; c) O estado de subordinação inerente ao contrato de trabalho impede que o trabalhador manifeste sua vontade ao aderir a uma cláusula compromissória ou compromisso arbitral. (...) Pertencendo ao Direito Privado e contando com uma elevada gama de normas de ordem pública e ainda considerando-se o estado de subordinação a que está sujeito o empregado, os Direitos Trabalhistas, durante a vigência do contrato de trabalho são irrenunciáveis como regra geral. Entretanto, uma vez cessado o vínculo de emprego e o conseqüente estado de subordinação, o empregado pode renunciar e transacionar direitos, máxime estando na presença de um órgão imparcial, como o Sindicato ou a Justiça do Trabalho. (...) pensamos que o trabalhador somente possa aceitar uma convenção arbitral quando já cessada a relação de emprego, pois o estado de subordinação impede a manifestação livre de sua vontade em admitir uma cláusula compromissória de arbitragem. (S/D, pág. 05-09).
Em relação às decisões judiciais, já é possível encontrar bastantes divergências jurisprudenciais, ainda que a matéria de Direito do Trabalho trate da indisponibilidade do Direito do trabalhador.
Assim podemos encontrar no PROCESSO TRT 15ª REGIÃO Nº 0170400-06.2008.5.15.0008 tendo como recorrente o empregador que requeria a extinção do processo sem julgamento do mérito por ter sido firmado anteriormente cláusula compromissória teve seu recurso provido, isto demonstra a variação das decisões proferidas nessa seara, segue abaixo parte do voto:
Saliente-se que, ao revés do que entendeu a Origem, não há que se estabelecer distinção entre compromisso arbitral e cláusula compromissória para o efeito de reconhecer – ou não – o impedimento ao exercício do direito de ação perante o Judiciário, o qual, diga-se, não é absoluto: (...) Assim, a opção do reclamante pela via judicial não pode prevalecer, pois não houve aquiescência da reclamada quanto à renúncia ao juízo arbitral, tendo ela, assim, discordado da substituição da arbitragem pelo procedimento judicial, ao manifestar-se em preliminar de contestação. Por tais fundamentos, em que pese o r. entendimento proferido pelo MM. Juízo primitivo, forçoso reconhecer a validade da cláusula arbitral firmada entre as partes, reformando-se a r. decisão originária para determinar a extinção do feito, sem resolução do mérito, na forma do artigo 267, inciso VII, do Código de Processo Civil.Diante do acolhimento da preliminar em tela, fica prejudicada a apreciação de todas as demais questões devolvidas a este Egrégio Colegiado, inclusive aquelas ventiladas no recurso ordinário do reclamante. (6ª TURMA - 11ª CÂMARA- publicada em 12/11/2010- Des relatora: Olga Ainda Joaquim Gomiere).
Mauro Schiavi também remonta a idéia de que não se pode utilizar a arbitragem no direito do Trabalho de qualquer maneira:
Não obstante, diante da hipossuficiência do trabalhador brasileiro, das peculiaridades das relações de trabalho e de emprego, do caráter irrenunciável do crédito trabalhista, não há como se aplicar de forma irrestrita a arbitragem para resolução de qualquer conflito individual trabalhista, mesmo que a convenção arbitral seja firmada após a cessação do contrato individual de trabalho, pois ainda presente a dependência econômica do trabalhador. (S/D, pág. 10).
No Brasil, o trabalhador é comumente considerado a parte mais frágil das relações contratuais. Sabendo, que com intuito de conseguir o emprego e de se manter nele, sobre qualquer imposição o trabalhador aceitará, vindo reivindicar os seus direitos suprimidos apenas em tribunais trabalhistas, muitas vezes quando o seu contrato de trabalho termina e raríssimas vezes durante o tempo em que ainda estiver trabalhando. É claro, que cada caso deve ser observado com individualidade, pois não é passível de comparação, principalmente levando-se em consideração o grau de instrução de cada individuo envolvido na ação.
Em caso de direitos patrimoniais disponíveis individuais, os Juízes, já vêm em alguns episódios entendendo que pode haver a possibilidade de arbitragem, porém se a natureza for alimentar, por exemplo, a arbitragem está fora de cogitação, No PROCESSO TRT/15ª REGIÃO Nº 00694-2008-051-15-00-1 RO, tem-se uma posição desfavorável à empresa Recorrente, esta desejava a extinção do processo, para que permanecesse válida a sentença arbitral, o recurso foi desprovido,
a arbitragem só pode resolver conflitos em que estejam envolvidos direitos patrimoniais disponíveis, o que, em linha de princípio, inviabiliza a sua aplicação como método de solução dos conflitos individuais trabalhistas.” (Curso de Direito Processual do Trabalho. São Paulo: LTr, 2.007. p. 110) (g.n.) (...) Nesse mesmo sentido, as seguintes decisões: “ARBITRAGEM - LEI Nº 9.307/96. DIREITOS TRABALHISTAS. INAPLICABILIDADE. Possuindo natureza alimentar, os direitos trabalhistas não podem ser abrangidos pela Lei nº 9.307/96, nos termos de seus artigos 1º e 25, dada sua indisponibilidade. (Processo TRT/ 15ª Região - nº 1465-2004-092-15-00-6-ROPS- Rel. Desembargador Luiz Carlos de Araújo) “ARBITRAGEM. DIREITOS INDIVIDUAIS TRABALHISTAS. NÃO SUJEITOS AO PROCEDIMENTO ARBITRAL Assim, direitos individuais trabalhistas provenientes de normas de ordem pública e eficácia cogente, hão de ficar afastadas do procedimento arbitral.” (g.n.) (Processo TRT/15ª região nº00399-2004-004-15-00-4- Rel. Juiz Francisco Alberto da Motta Peixoto Giordani). “DIREITO DO TRABALHO – DISSÍSIOS INDIVIDUAIS – CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA DE CONVENÇÃO ARBITRAL – INDISPONIBILIDADE DOS DIREITOS TRABALHISTAS – INAPLICABILIDADE DA LEI Nº 9.307/96. A inaplicabilidade da Lei nº 9.307/96 na seara trabalhista é inarredável, na medida em que o artigo 1º do referido diploma legal estabelece que a arbitragem constitui procedimento apto para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis, o que não é o caso dos direitos trabalhistas, que são permeados pelo princípio da indisponibilidade. O “jus cogens” das normas do Direito do Trabalho encontra-se insculpido expressamente no artigo 444 da CLT, de maneira a estruturar integralmente o contrato de trabalho sob o prisma do princípio protetor em questão, objetivando, assim, a preservação da isonomia substancial jurídica entre os sujeitos da relação de emprego, a compensar a desigualdade existente no plano meramente socioeconômico.” (g.n.) (PROC. Nº 01687-2005-115-15-00-9 RO - Luiz José Dezena da Silva - Juiz Relator) “CONCILIAÇÃO EM TRIBUNAL DE ARBITRAGEM – VALIDADE. De sorte que as questões trabalhistas não podem ser resolvidas mediante arbitragem, em razão do disposto no artigo 1º da Lei nº 9.307/96, mesmo porque se tratam de parcelas de natureza alimentar. E isso porque, os direitos trabalhistas, em regra, decorrem de norma de ordem pública, cogentes, as quais não estão sujeitas à disponibilidade das partes. Portanto, reputo inválida a quitação havida perante o juízo arbitral. Recurso Provido.” (g.n.) (Proc. Nº 00029-2008-084-15-00-9, Lorival Ferreira dos Santos - Desembargador Federal do Trabalho-Relator).
Observa-se que as verbas de natureza trabalhista têm caráter alimentar, assim Maurício Godinho Delgado trata em relação ao principio da intangibilidade salarial que,
esta parcela justrabalhista merece garantias diversificadas da ordem jurídica, de modo a assegurar seu valor, montante e disponibilidade em benefício do empregado. Este merecimento deriva do fato de considerar-se ter o salário caráter alimentar, atendendo, pois, a necessidades essenciais do ser humano. (...) a pessoa física que vive fundamentalmente de seu trabalho empregatício proverá suas necessidades básicas de individuo e de membro de uma comunidade familiar (alimentação, moradia, educação, saúde, transporte, etc.) (...) A essencialidade dos bens a que se destinam o salário do empregado, por suposto, é que induz à criação de garantias fortes e diversificadas em torno da figura econômico- jurídica. (...) o presente princípio laborativo especial ata-se até mesmo a um princípio geral de grande relevo, com sede na carta magna: o princípio da dignidade da pessoa humana. (2007, pág. 206-207).
Pode-se visualizar a resolução de conflitos de acordo com a lei dos portos: lei 8630/ 93, a qual dispõe em seu art. 23, que deve haver a constituição de uma comissão paritária, para dirimir os conflitos trabalhistas decorrentes da relação de trabalho, desta forma prevendo que os conflitos que ocorrerem, devem primeiro ser julgados de forma administrativa.
Assim também ocorre com a Lei 9.958/00, que trata das comissões de conciliação prévia, onde o art. 625- E, trata que o termo de conciliação tem validade de título extrajudicial e já existem julgamentos favoráveis em que tange dissídio individual coletivo, pode-se ver no julgado recente de 25 de abril de 2012, PROCESSO Nº TST-RR-158900-16.2008.5.15.0113, o qual a reclamante apesar de ter alegado ter sido ludibriada pela reclamada, a turma julgou que a aceitação do julgamento por meio da câmara de conciliação restou incontroversa a vontade das partes. Mais uma vez abrem-se portas para a arbitragem nos dissídios individuais trabalhistas.
Em suma, Rildo Albuquerque mousinho de Brito depreende que:
Não se pode dizer, abstratamente, que não é possível realizar arbitragem em relação a direitos trabalhistas, até porque isso se chocaria frontalmente com a ordem jurídica brasileira e com as normas internacionais que tratam do assunto. A questão é saber se, na hipótese concreta, o árbitro age corretamente. (...) Também os juízes não podem temer eventual perda de poder com o desenvolvimento da arbitragem, visto que ela constitui um importante instrumento de pacificação de conflitos que atua paralelamente ao judiciário. (2010, pág. 71).